Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-02-2013, nr. 200.094.509

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 18 mei 2011.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

Beide partijen gaan uit van de rechtsmacht van de Nederlandse burgerlijke rechter en van de toepassing van het Nederlandse recht, zodat - nu geen rechtsregel zich hiertegen verzet - ook het hof daarvan uitgaat.

Het gaat in deze zaak – kort samengevat – om het volgende. Op 14 juli 2008 is het binnenvaartschip van [X], de ‘Con Amore’ aangevaren door het motorvrachtschip van [Y], de ‘Zonga’. Daarbij is het achterschip van de ‘Con Amore’ beschadigd. Deze schade is in de periode 2 tot en met 9 september 2008 gerepareerd. Tussen partijen staat vast dat [Y] voor de daardoor door [X] geleden schade aansprakelijk is. Zij twisten evenwel over de vraag of [Y] ook gehouden is om de door [X] gevorderde bedrijfsschade wegens tijdverlet (hierna ook wel stilligschade genoemd) te vergoeden. De rechtbank heeft in dit verband geoordeeld dat het verweer van [Y] dat [X] de schade bij gelegenheid van een onderhoudsbeurt of gedurende een opbrengstloze periode had kunnen laten repareren, opgaat en heeft daarom de vordering van [X] wegens stilligschade afgewezen. Daartegen richten zich de grieven in het principaal hoger beroep. De grieven in het incidenteel hoger beroep richten zich tegen de overweging van de rechtbank dat [X] de reparatie had moeten uitstellen mits vóór het verstrijken van de winterperiode 2008/2009 een stilligperiode was te voorzien waarbinnen de herstelwerkzaamheden hadden kunnen worden uitgevoerd en tegen de overwegingen van de rechtbank dat tijdverlet schade betreft en dat het verweer van [Y] tegen [X]s keuze voor het reparatietijdvak als een eigen-schuldverweer kan worden aangemerkt waarvan de bewijslast op [Y] rust. De grieven in het principaal en incident hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt voorop dat de schade die [X] lijdt als gevolg van de omstandigheid dat hij enige tijd de ‘Con Amore’ niet heeft kunnen gebruiken in verband met de uit te voeren herstelwerkzaamheden, evenzeer schade betreft die het gevolg is van de aanvaring en waarvoor [Y] in beginsel aansprakelijk is. [X] mag binnen de grenzen van de redelijkheid in beginsel de herstelwerkzaamheden op een door haar gekozen moment laten uitvoeren. In hoeverre zij door de redelijkheid in die keuzevrijheid wordt begrensd hangt af van alle omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer de aard en omvang van de schade, de staat en ouderdom van het beschadigde schip en de (voorzienbare) mogelijkheid om de herstelwerkzaamheden ter gelegenheid van andere onderhouds- of herstelwerkzaamheden of tijdens een andere stilligperiode te laten uitvoeren een rol. Ook dient daarbij te worden bedacht dat de schade door toedoen van [Y] en buiten toedoen van [X] is ontstaan. Het verweer van [Y], erop neerkomend dat [X] deze grenzen niet in acht heeft genomen door reeds in september 2008 de herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren en daarmee niet te wachten tot zich een andere gelegenheid voordeed, betreft een beroep op de schadebeperkingsplicht, en daarmee een beroep op eigen schuld, aan de zijde van [X]. De stelplicht en bewijslast ter zake van dit (bevrijdende) verweer rusten op [Y].

De vraag in hoeverre [Y] ook aansprakelijk is voor de door [X] geleden stilligschade, en in hoeverre op [X] terzake een schadebeperkingsplicht rust, moet beoordeeld worden naar de toestand en verwachtingen zoals die bestonden kort na de aanvaring en, opnieuw, toen [X] de ‘Con Amore’ in reparatie heeft gegeven. Daarbij komt het er allereerst op aan in hoeverre [X] in redelijkheid heeft kunnen beslissen om de ‘Con Amore’ begin september 2008 in reparatie te geven. Het hof onderschrijft in dit verband het uitgangspunt van de rechtbank dat van [X] niet zonder meer verlangd mag worden in een, buiten haar toedoen, beschadigd schip te blijven varen.

Vast staat dat de aanvaring op 14 juli 2008 heeft plaatsgevonden, dat [X] op 18 juli 2008 een offerte tot herstel bij Instalho B.V. (verder: Instalho) heeft aangevraagd en dat Instalho op 20 augustus 2008 een offerte heeft uitgebracht. De stelling van [Y] dat [X] de herstelwerkzaamheden reeds tijdens zijn vakantie vanaf 26 juli tot en met 7 augustus 2008 had moeten laten uitvoeren, gaat niet op. Van [X] kon in redelijkheid niet worden verlangd de werkzaamheden te laten uitvoeren voordat zij daartoe een offerte had ontvangen. Dat [X] niet ook bij andere werven een offerte heeft gevraagd, zoals [Y] heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. Gesteld noch gebleken is dat die werven in de gelegenheid waren geweest om reeds vóór de vakantie van (de vennoten van) [X] een offerte uit te brengen.

Dit laat evenwel onverlet dat van [X], mede gelet op de verhouding tussen de feitelijke reparatiekosten en de omvang van de te verwachten stilligschade, mocht worden verlangd de herstelwerkzaamheden uit te stellen totdat zich binnen redelijke termijn een andere gelegenheid zou voordoen. Het staat tussen partijen immers vast dat de zeewaardigheid en exploitatiemogelijkheden van de ‘Con Amore’ door de aanvaring niet waren aangetast en dat het relatief geringe beschadigingen betrof die, naar het hof ook uit de in het geding gebrachte foto’s afleidt, voornamelijk van esthetische aard waren. Onmiddellijk herstel was dus niet noodzakelijk. Dat herstel geen uitstel kon lijden in verband met eventuele roestvorming heeft [X], tegenover de betwisting daarvan door [Y], onvoldoende onderbouwd. Daar staat tegenover dat de ‘Con Amore’ voor [X] niet alleen een bedrijfsmiddel betrof maar ook door de vennoten van [X] permanent werd bewoond en dat ook waar de schade de zeewaardigheid en exploitatie van het schip niet aantastte, van [X] niet kon worden verlangd gedurende langere tijd met een zichtbaar, buiten haar toedoen beschadigd schip te blijven varen. Dat de ‘Con Amore’ dateert van 1966 en (ook) bulkladingen vervoert, maakt dat niet anders. Onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat de schade zich heeft voorgedaan aan het uit 2000 daterende achterschip. Dat de ‘Con Amore’ al anderszins beschadigd was, welke omstandigheid het belang bij herstel van de door de aanvaring veroorzaakte beschadigingen zou kunnen relativeren, is gesteld noch gebleken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit alles met zich brengt dat van [X] in redelijkheid mocht worden verlangd dat zij de herstelwerkzaamheden zou uitstellen indien zij kon voorzien of verwachten dat zich tot en met (het verstrijken van) de winterperiode 2008/2009 een andere gelegenheid zou voordoen om tot herstel over te gaan.

Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan, heeft [Y] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [X] begin september 2008 kon voorzien dat zij vóór het verstrijken van de winterperiode 2008/2009 zou komen stil te leggen voor een periode die lang genoeg was om het herstel uit te voeren. Uit de door [X] overgelegde stukken volgt genoegzaam dat zij vrijwel continue in de vaart was, en door [Y] is daar tegenover onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [X] had moeten voorzien dat zich in de komende wintermaanden een relevante stilligperiode zou voordoen. Uit het door [X] in hoger beroep in het geding gebrachte vaartijdenboek volgt weliswaar dat de ‘Con Amore’ in de wintermaanden 2008/2009 tweemaal - vanaf 17 december 2008 tot 3 januari 2009 (de kerstperiode) en vanaf 7 tot 12 januari 2009 - voor langere tijd heeft stil gelegen maar [Y] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [X] dit redelijkerwijs had behoren te voorzien. [Y] heeft ook niet betwist dat [X] haar opdrachten vaak pas kort (soms pas daags) van tevoren ontvangt waardoor het voor [X] niet is te voorzien wanneer de ‘Con Amore’ komt stil te liggen, en voor hoe lang, terwijl de reparatiewerkzaamheden ook de werf moeten schikken. Voorts heeft [Y] niet betwist dat de reguliere onderhoudswerkzaamheden voor de Con Amore pas gepland waren voor medio 2015. Van [X] kon in redelijkheid niet worden gevergd de herstelwerkzaamheden tot dan uit te stellen. Dat geldt ook voor zover [Y] heeft gesteld dat [X] de werkzaamheden had moeten uitstellen tot de zomervakantie van 2009. Daarmee staat vast dat [Y] aansprakelijk is voor de schade die [X] heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat het schip in september 2008 heeft stilgelegen om de door de aanvaring ontstane beschadigingen te laten repareren.

Bij de vaststelling van de omvang van de stilligschade moet in beginsel worden uitgegaan van de werkelijke reparatieduur, mits deze redelijk is te achten. [Y] heeft in hoger beroep betwist dat de reparatieduur van 2 tot en met 9 september 2008 redelijk is. Tegenover de, onder meer met het vaartijdenboek onderbouwde, stelling van [X] dat zij doorgaans ook op zaterdag vaart, heeft [Y] zijn verweer dat [X] niet zeven maar slechts zes verletdagen kan opvoeren onvoldoende gemotiveerd. In zoverre wordt het verweer van [Y] gepasseerd.

Voor zover [Y] in hoger beroep heeft aangevoerd dat eerst op 3 september 2008 met de werkzaamheden is aangevangen, dat op maandag 8 september in het geheel niet is gewerkt, dat er slechts enkele uren per dag aan de ‘Con Amore’ is gewerkt en dat er ook andere werkzaamheden hebben plaatsgevonden, en dat om die reden het niet redelijk is om uit te gaan van zeven verletdagen, geldt dat [X] daarop nog niet heeft kunnen reageren. [X] zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld.

Tegenover het verweer van [Y] in eerste aanleg dat [X] bij de berekening van de stilligschade ook de omzetcijfers in de drie maanden na de reparatie dient te betrekken, heeft [X] in hoger beroep een nieuwe berekening overgelegd, gebaseerd op de gegevens over de drie maanden voor de aanvaring en de drie maanden na de reparatie, resulterend in een gemiddeld resultaat per dag van € 1.463,50. [Y] heeft deze berekening gemotiveerd betwist. Het hof vermag, anders dan [Y] heeft betoogd, niet in te zien waarom bij de berekening van de schade ook de vakantieperiode, waarin de ‘Con Amore’ stil lag, zou moeten worden betrokken nu het bij de schade immers gaat om een begroting van het resultaat (omzet minus kosten) dat [X] in de periode 2 tot en met 9 september 2008 had kunnen maken indien het schip wegens de reparatie niet had behoeven stil te liggen, waarbij het gemiddelde resultaat over een periode van zes maanden waarin de ‘Con Amore’ op normale wijze in de vaart was (drie maanden voor de aanvaring en drie maanden na de reparatie) een redelijk uitgangspunt is. Ten aanzien van de door [X] overgelegde op deze periode gebaseerde berekening van Atenta, stelt het hof vast dat deze onder meer is gebaseerd op eigen opgaven van [X] en dat die ten aanzien van de gehanteerde omzet- en kostencijfers verder niet is onderbouwd. Gelet op de betwisting van deze berekening door [Y], kan het hof deze berekening dan ook niet zonder meer als uitgangspunt hanteren voor de begroting van de door [X] geleden stilligschade. Het hof overweegt daarvoor een deskundige te benoemen.

Het verweer dat [Y] geen wettelijke rente verschuldigd is over de periode vanaf de dagvaarding tot en met de afronding van het bevoegdheidsincident, vindt geen steun in het recht. [Y] was gehouden om [X] onmiddellijk schadeloos te stellen en is, bij gebreke daarvan, de wettelijke rente verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van die schadevergoeding over de periode vanaf de opeisbaarheid daarvan. De enkele omstandigheid dat [X] [Y] aanvankelijk voor een onbevoegde rechter heeft gedagvaard, doet aan de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet af. Dat geldt ook voor zover [Y] heeft gesteld dat geen wettelijke rente verschuldigd is omdat [X] in eerste aanleg niet aan de substantiëringsplicht zou hebben voldaan. Hoger beroep kan er mede toe dienen in eerste aanleg gemaakte fouten of gebreken te herstellen en de omstandigheid dat [X] van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om zijn stellingen nader te onderbouwen doet aan de verschuldigdheid van de schadevergoeding en de wettelijke rente daarover niet af.

Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep slaagt voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat [Y] niet aansprakelijk is voor de door [X] geleden stilligschade en dat de grieven in het incidenteel hoger beroep falen, maar dat het debat over de omvang van de schade nog niet is voltooid. Ten aanzien van de omvang van de door [Y] te vergoeden schade ziet het hof aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. Ter gelegenheid van deze comparitie zal het hof beproeven in hoeverre ten aanzien van de nog resterende geschilpunten tussen partijen een minnelijke regeling kan worden bereikt. Bij gebreke daarvan zal [X] ter gelegenheid van de comparitie van partijen kunnen reageren op het in rechtsoverweging 4.8 samengevatte verweer van [Y] ten aanzien van de redelijkheid van de duur van de herstelwerkzaamheden en zullen partijen zich kunnen uitlaten over het voornemen van het hof om ten aanzien van de omvang van de schade, meer in het bijzonder van de daarbij te hanteren omzetcijfers, een deskundige te benoemen. Zij zullen zich dan tevens kunnen uitlaten over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de eventueel te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adres, telefoonnummer en e-mailadres), over de aan deze te stellen te vragen, over de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en over de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Tot slot geeft het hof partijen uitdrukkelijk in overweging om, gelet op hetgeen bij dit tussenarrest reeds is geoordeeld en op de aard van de nog resterende geschilpunten, ter beëindiging van het geschil en ter voorkoming van verdere proceskosten te proberen in onderling overleg overeenstemming te bereiken en om, indien zij daarin slagen, het hof daarvan tijdig voorafgaande aan de te houden comparitie bericht te doen.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen in persoon althans vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking (ook voor zover materieel de verzekeraar van [Y] de schade zal vergoeden), samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.11 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juni 2013 zullen opgeven op de roldatum 12 maart 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en K.F. Haak, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013.