Rb. Rotterdam, 07-04-2011, nr. AWB 10/3261 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 10/3261 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KSG Registeraccountants B.V., te Reuver, eiseres (hierna: KSG),

gemachtigden mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna; AFM),

gemachtigde mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van AFM.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 8 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van KSG tegen het besluit van 28 augustus 2008, strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning in de zin van artikel 5, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta), ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft KSG beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2011. KSG heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Eersel. Voorts zijn verschenen [A] en [B], beleidsbepalers van KSG. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door drs. B. Ruigrok RA, werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Op 1 oktober 2006 zijn de Wta en het Besluit toezicht accountantsorganisaties (hierna: Bta) in werking getreden.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wta verleent AFM een vergunning aan een aanvrager die geen accountantsorganisatie als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Wta is, en die heeft aangetoond dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 (de artikelen 14 tot en met 21 van de Wta) en afdeling 3.2 (de artikelen 25 tot en met 31 van de Wta) bepaalde.

Ingevolge artikel 14 van de Wta draagt de accountantsorganisatie er zorg voor dat de externe accountants die bij haar werkzaam zijn of aan haar zijn verbonden voldoen aan het bij of krachtens afdeling 3.2 bepaalde.

Artikel 18 van de Wta luidt:

“1. De accountantsorganisatie beschikt over een stelsel van kwaliteitsbeheersing.

2. Het stelsel van kwaliteitsbeheersing is zodanig ingericht dat de werkzaamheden betreffende een wettelijke controle te allen tijde plaatsvinden onder de verantwoordelijkheid van een externe accountant.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden met het oog op de bevordering van het vertrouwen in de financiële markten, de waarborging van het publieke belang van de accountantsverklaring en het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels, regels gesteld ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing.”

Ingevolge artikel 25 van de Wta voldoet de externe accountant aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels terzake van zijn vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit.

Ingevolge artikel 27 van de Wta is de externe accountant een registeraccountant of een Accountant-Administratieconsulent ten aanzien van wie in het accountantsregister een aantekening is geplaatst als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten (hierna: Wet AA) en die voldoet aan de bij en krachtens de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) of de Wet AA gestelde regels, voor zover deze van toepassing zijn op het uitvoeren van werkzaamheden betreffende de totstandkoming of de uitvoering van een opdracht tot het verrichten van wettelijke controles.

Het Bta bevat onder meer nadere voorschriften als bedoeld in de artikelen 18, 22 en 25 van de Wta.

2.2 De voorgeschiedenis en het bestreden besluit

Naar aanleiding van een aanvraag van KSG van 30 oktober 2006 om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wta doet AFM in maart 2008 onderzoek aan de hand van door AFM geselecteerde controledossiers over het boekjaar 2006 inzake drie wettelijke controlecliënten, te weten [C] B.V. (hierna: [C]), [D] B.V. (hierna: [D]) en [E] B.V., en het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Aan de hand van de resultaten van dit onderzoek is AFM van mening dat KSG niet heeft aangetoond dat zijzelf en de bij haar werkzame of aan haar verbonden externe accountants [F] (hierna: [F]) en [G] (hierna: [G]) voldoen aan hetgeen bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 van de Wta is bepaald.

Naar aanleiding van het bezwaar tegen het besluit van 28 augustus 2008 doet AFM medio 2009 opnieuw onderzoek aan de hand van door haar geselecteerde controledossiers inzake drie wettelijke controlecliënten van KSG, namelijk [C] over het boekjaar 2007 en [D] en [H] over het boekjaar 2008. Wederom constateert AFM dat sprake is van ernstige tekortkomingen in de controledossiers. Volgens AFM hebben de externe accountants [F] en [G] ontoereikende controle-informatie verkregen als basis voor de afgegeven accountantsverklaringen. In twee controledossiers blijkt dat de externe accountants onvoldoende blijk hebben gegeven van een professioneel kritische houding zoals artikel 25 van de Wta en artikel 35 van het Bta vereisen, omdat de externe accountants niet hebben onderkend dat mogelijk sprake is van fraude en/of overtreding van wet- en regelgeving bij de controlecliënt. Voorts is volgens AFM in twee controledossiers de motivering van de afgegeven accountantsverklaring onjuist.

Omdat KSG verantwoordelijk is voor de naleving van de naleving van de wet- en regelgeving door haar externe accountants is zij volgens AFM in haar zorgplicht als bedoeld in artikel 14 van de Wta tekort geschoten. Verder zijn er volgens AFM gebreken in het stelsel van kwaliteitsbeheersing nu de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelingen die KSG in de controledossiers door een ander kantoor heeft laten verrichten niet hebben voorkomen dat AFM in elk van de door haar beoordeelde controledossiers belangrijke tekortkomingen heeft geconstateerd. AFM is ten slotte voorbijgegaan aan de verbeterplannen die KSG eind 2009 heeft ingebracht, omdat de vastgestelde gebreken in de controledossiers volgens AFM dermate ernstig zijn dat niet anders geconcludeerd kan worden dan dat KSG niet voldoet aan de criteria om voor vergunning in aanmerking te komen.

2.3 Beoordeling

2.3.1 KSG betoogt dat AFM de twee onderzoeken ter plaatse niet in haar beoordeling heeft mogen betrekken omdat onder de Wta eerst sprake is van doorlopend toezicht nadat vergunning is verleend.

Dit betoog faalt. Overeenkomstig hetgeen de rechtbank eerder in haar uitspraak van 26 februari 2009 (LJN BH4580) heeft overwogen, valt niet in te zien dat AFM bij haar beoordeling geen acht zou mogen slaan op de vraag of de aan KSG verbonden externe accountant voldoet aan de voor hem geldende wettelijke voorschriften die krachtens de artikelen 19, eerste of tweede lid, van de Wet RA en artikel 24, eerste of tweede lid, van de Wet AA zijn vastgesteld inzake vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit. Dat zij dienen te voldoen aan die verordeningen en nadere voorschriften, waaronder de Nadere voorschriften Controle en Overige Standaarden (hierna: COS), volgt niet alleen uit die verordeningen en nadere voorschriften zelf. Uit artikel 35 van het Bta in verbinding met de artikelen 6, 14, 25 en 27 van de Wta volgt immers dat de naleving van die verordeningen en nadere voorschriften mede een voorwaarde vormt voor verlening van de door KSG verzochte vergunning. De rechtbank overweegt verder dat de wetgever met de Wta heeft beoogd dat het vertrouwen in de accountant en de door hem ten behoeve van het publiek gegeven verklaringen wordt hersteld. Anders dan KSG stelt, kan door AFM niet worden volstaan met een terughoudende beoordeling van het door KSG in haar handboek opgestelde beleid ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 20 mei 2009 (LJN BJ2293) overweegt de rechtbank in dit verband dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest dat een accountantsorganisatie een vergunning wordt verleend op een moment dat een intrekkingsgrond aan de orde is omdat de wettelijke controledossiers ernstige gebreken vertonen. Verder heeft de rechtbank meegewogen dat het tweede onderzoek is verricht opdat AFM in de heroverweging na haar eerdere afwijzende oordeel mogelijk alsnog tot een gunstige beoordeling zou kunnen komen. KSG is met het tweede onderzoek hangende bezwaar aldus niet in een slechtere positie gebracht.

AFM heeft in haar besluitvorming dan ook zowel de resultaten uit het eerste als het tweede dossieronderzoek kunnen betrekken.

2.3.2 KSG betoogt dat, met name waar een verschil van inzicht bestaat over de invulling van de toepasselijke normen, niet op haar de bewijslast mag worden gelegd dat zij voldoet aan de aan hetgeen bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 van de Wta is bepaald. Met name zou AFM niet aan de hand van een strengere uitleg van de COS dan in de beroepsgroep gebruikelijk is tot een beoordeling van de controledossiers mogen komen en staat het AFM niet vrij bij haar beoordeling van de dossiers af te wijken van de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelingen die zijn verricht door de beleidsbepalers van een vergunninghoudende accountantsorganisatie.

Dit betoog van KSG valt uiteen in twee te onderscheiden beroepsgronden. De eerste grond is dat niet KSG dient aan te tonen dat zij voldoet aan de bij en krachtens de Wta gestelde voorschriften, maar dat het op de weg van AFM ligt om aan tonen dat KSG daar niet aan voldoet. De tweede grond is dat AFM daarbij terughoudendheid dient te betrachten en niet tot een zelfstandige beoordeling van de controledossiers mag overgaan, maar zich dient te conformeren aan de interpretatie van de COS door de branche en de uitkomst van de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelingen overeenkomstig die interpretatie.

2.3.2.1 Gelet op de duidelijke tekst van artikel 6, eerste lid, van de Wta is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van KSG ligt ten overstaan van AFM aan te tonen dat zijzelf en de bij haar werkzame of aan haar verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 (de artikelen 14 tot en met 21 van de Wta) en afdeling 3.2 (de artikelen 25 tot en met 31 van de Wta) bepaalde. De eerste grond faalt derhalve.

2.3.2.2 Met betrekking tot de tweede grond komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wta bevat het volgende (Kamerstukken II 2003/04, 29 658, nr. 3, blz. 13 en 15):

“De normen in het wetsvoorstel die zijn gericht tot de accountantsorganisatie betreffen het systeem van kwaliteitsbeheersing en integriteit van de accountantsorganisatie en de deskundigheid en betrouwbaarheid van dagelijkse (mede-) beleidsbepalers. De NOvAA en het NIVRA kunnen zeer wel in staat worden geacht normen te ontwikkelen voor de accountantsorganisatie, waarin Accountants-Administratieconsulenten respectievelijk registeraccountants met elkaar zijn verbonden. Tot op heden richten de verordeningen zich tot de beroepsbeoefenaren, hoewel via de individuele accountants ook eisen zijn opgelegd aan de accountantsorganisaties. De taakomschrijving van het NIVRA en de NOvAA in de Wet RA respectievelijk de Wet AA wordt zodanig aangepast dat ook regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de accountantsorganisaties waaraan accountants zijn verbonden. Daardoor wordt optimaal gebruik gemaakt van het zelfregulerend vermogen van de accountantsberoepsgroep en kan een uitgebreide materiële normstelling bij of krachtens de wet achterwege blijven. Indien nodig, worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld. De bij en krachtens dit wetsvoorstel gestelde regels en de verordeningen en nadere voorschriften van de beroepsorganisaties omvatten samen het gehele normenkader voor de accountantsorganisatie.

(…)

Bij de vergunningverlening is het de bedoeling dat de AFM gebruik maakt van de bestaande kwaliteitsbeheersingsystemen binnen de zelfregulering. Dit faciliteert een quick-scanachtige aanpak waarin de AFM soepel en flexibel tot vergunningverlening zou moeten kunnen overgaan. Daarin ligt dus niet besloten dat de AFM de sector bij eerste vergunningverlening in den brede de maat neemt en aan een diepgravende vergunningverleningprocedure onderwerpt. Dit lijdt vanzelfsprekend uitzondering in die gevallen waarin contra-indicaties aanwezig zijn gezien vanuit het doel van de wet. Er wordt vanuit gegaan dat de werkwijze in het platform toezicht accountantsorganisaties (zie paragraaf 6.4) een uitwerking borgt die past binnen de verantwoordelijkheden van de verschillende actoren en dat, daarmee rekening houdend, samenwerking tot stand komt.”

Uit deze passages leidt de rechtbank af dat het de wetgever voor ogen stond dat AFM zich zou richten op het systeem van kwaliteitsbeheersing en integriteit van de accountantsorganisatie en de deskundigheid en betrouwbaarheid van dagelijkse (mede-) beleidsbepalers, waarbij AFM zich bij de eerste vergunningverlening zou beperken tot een quick-scanachtige aanpak en daarbij de krachtens de Wet RA en de Wet AA vastgestelde COS tot uitgangspunt nemen. Hoewel, zoals hiervoor is overwogen, AFM bij de eerste vergunningverlening de bevoegdheid toekomt tot een meer diepgravende beoordeling aan de hand van controledossiers, staat het rechtzekerheidsbeginsel eraan in de weg dat AFM thans tot een strengere beoordeling van de toepassing van de COS komt, dan wat tot op heden in de branche algemeen gebruikelijk is en daar als aanvaardbaar professioneel handelen werd geaccepteerd. Dit oordeel laat onverlet dat AFM, na de markt daaromtrent te hebben geïnformeerd en met inachtneming van een overgangsperiode, tot een eigen volle beoordeling mag komen van de kwaliteit van de wettelijke controles door accountantsorganisaties aan de hand van de COS en ter naleving van die mogelijk strengere eisen handhavend zal mogen optreden tegen organisaties die daaraan niet voldoen.

Gelet daarop kon AFM in dit geval niet voorbijgaan aan de uitkomsten van de door externe accountants van het vergunninghoudende kantoor AREP Accountants en belastingadviseurs B.V. (hierna AREP) verrichtte opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling in de wettelijke controledossiers van KSG. Zoals AREP in haar brief van 2 oktober 2009 aan KSG heeft bericht, hebben haar externe accountants beoordeeld of de betrokken externe accountant van KSG in redelijkheid tot zijn standpunt heeft kunnen zoals blijkt uit de door hem afgegeven accountantverklaring. In alle gevallen zijn de aan AREP verbonden externe accountants tot de conclusie gekomen dat de aan KSG verbonden externe accountant in redelijkheid tot zijn verklaring heeft kunnen komen, ofschoon er verbeterpunten werden gesignaleerd en besproken. Dat deze externe accountants van AREP de controledossiers niet conform de in de branche tot dan toe gebruikelijke maatstaven hebben beoordeeld, volgt niet uit de door AFM vastgestelde tekortkomingen in de controledossiers.

In dit verband overweegt de rechtbank het volgende over het zware verwijt van AFM aan één van de externe accountants van KSG ter zake het niet tijdig doen van een melding als bedoeld in artikel 16 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Hoewel gesteld kan worden dat formeel een melding had moeten plaatsvinden kan er naar het oordeel van de rechtbank niet aan voorbij worden gegaan dat de provisiebetalingen waarop de melding zou moeten zien jaarlijks plaatsvonden en bekend waren bij de belastingdienst en het openbaar ministerie. Met betrekking tot de door AFM gestelde toevoeging van enige stukken na de accountantsverklaring, stelt de rechtbank vast dat AFM niet heeft gesteld dat die toevoegingen niet hebben plaatsgevonden binnen de termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 11, vierde lid, van de Bta. Ook indien deze toevoegingen al voor de verklaring gedocumenteerd hadden moeten zijn en de toevoegingen vooral hebben plaatsgehad wegens eerdere opmerkingen van de zijde van AFM, dan acht de rechtbank een dergelijk gebrek in het naleven van artikel 11, vierde lid, van de Bta en COS 230 in dit geval niet dragend voor het oordeel van AFM dat sprake is van ernstige tekortkomingen die in de weg staan aan vergunningverlening.

De slotsom is dat de door AFM geconstateerde tekortkomingen in hun samenhang beschouwd onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat naar de algemeen aanvaarde maatstaf voor professioneel handelen van dat moment de externe accountants van KSG zo ernstig tekortschoten dat zij geacht moeten worden niet te hebben voldaan aan het bij of krachtens artikel 27 van de Wta bepaalde. In de niet weerlegde beoordeling door de externe accountants van AREP vindt de rechtbank voldoende steun voor het oordeel dat KSG heeft aangetoond te voldoen aan de geldende eisen. Daarbij overweegt de rechtbank dat het negatieve oordeel van AFM inzake de zorgplicht van KSG als bedoeld in artikel 14 van de Wta geheel rust op haar negatieve beoordeling van door de externe accountants van KSG verrichte wettelijke controles, zodat dit oordeel reeds daarom geen stand kan houden, terwijl hetzelfde geldt voor het negatieve oordeel van AFM ontrent het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Van andere feiten en omstandigheden die in de weg staan aan vergunningverlening is de rechtbank niet gebleken.

Deze beroepsgrond slaagt.

2.3.3 Gelet op vorenstaande is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit geen stand houden wegens strijd met artikel 6, eerste lid, van de Wta. Uit een oogpunt van finale geschilbeslechting zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en bepalen dat AFM KSG binnen vier weken na verzending van deze uitspraak alsnog vergunning verleent, zo nodig onder door AFM te stellen voorwaarden als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Wta.

2.3.4 De rechtbank ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die KSG in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank ziet daarbij aanleiding de zaak als zwaar aan te merken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.311,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit en herroept het besluit van 28 augustus 2008,

draagt AFM op binnen vier weken na verzending van deze uitspraak vergunning te verlenen aan KSG, eventueel onder door AFM te stellen voorwaarden,

bepaalt dat AFM aan KSG het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.311,-, te betalen aan KSG.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. D. Haan, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 7 april 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval KSG wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.