Hof Den Haag, 14-04-2015, nr. 200.108.123/01

Bij exploot van 17 april 2012, gewijzigd bij herstelexploot van 18 april 2012, zijn [J] c.s. in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 18 januari 2012 dat de rechtbank Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven hebben [J] c.s. tegen dat vonnis en eerdere tussenvonnissen zes grieven aangevoerd die Deloitte bij memorie van antwoord heeft bestreden. Deloitte heeft daarbij harerzijds tegen het bestreden vonnis incidenteel hoger beroep ingesteld en daartegen en tegen het eerdere tussenvonnis van 7 juli 2010 vier grieven aangevoerd die [J] c.s. bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep hebben bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

Bij het tussenvonnis van 7 juli 2010 onder 2.9 heeft de rechtbank geoordeeld dat van Deloitte in beginsel het advies verwacht had mogen worden dat [J] zelf in plaats van een derde tot bestuurder van Aurea Capsa zou worden benoemd. Met de tijdig bij Deloitte bekende emigratie van [J] naar België zou immers in beginsel zijn voldaan aan het vereiste van een woonplaats in België, terwijl alleen al de besparing van kosten van een derde als bestuurder voldoende reden vormde om zo mogelijk [J] zelf die rol te laten vervullen. Dat zou volgens de rechtbank slechts anders zijn als Deloitte voldoende grond had voor twijfel of de emigratie van [J] naar België ook in fiscale zin door de Nederlandse fiscus zou worden geaccepteerd. Dat had Deloitte ook wel gesteld, maar [J] had het betwist en de rechtbank was van oordeel dat Deloitte haar twijfel niet met voldoende concrete feiten had onderbouwd.

Dit oordeel wordt door Deloitte bestreden met de eerste grief in het incidentele hoger beroep. In de hierop gegeven toelichting benadrukt Deloitte dat het, wil de geadviseerde constructie inderdaad tot het daarmee beoogde resultaat leiden, nodig is dat de plaats van werkelijke leiding van Aurea Capsa daadwerkelijk in België ligt en dat het daarvoor van groot belang is dat de bestuurders ook in België en niet in Nederland woonachtig zijn. Dit is door [J] c.s. niet betwist, door de deskundige mr. Rodrigues Pereira bevestigd en door de rechtbank aangenomen en ook het hof gaat ervan uit.

Dat betekent dat Deloitte [J] slechts dan kon adviseren zelf het bestuur van Aurea Capsa op zich te nemen als zij ervan mocht uitgaan dat hij ook inderdaad in België zou wonen en van België uit leiding aan Aurea Capsa zou geven. Maar [J] heeft op of omstreeks 20 augustus 1999 besloten naar België te emigreren en blijkens de brief van 30 september 1999 wist Deloitte dat en ging zij er ook van uit dat [J] nog in 1999 naar België zou emigreren. Het hof is met de deskundige van oordeel dat een redelijk handelend adviseur in deze situatie feitenonderzoek zou moeten doen ter beantwoording van de vraag of deze emigratie ook belastingrechtelijk een woonplaats in België zou opleveren, dat hij slechts bij ontkennende beantwoording van deze vraag of bij redelijke twijfel daaromtrent aanstelling van een externe adviseur zou mogen aanbevelen en in zijn advies zou moeten aangeven dat de reden daarvoor gelegen was in het risico van fiscaal inwonerschap in Nederland.

Deloitte stelt zich op het standpunt dat zij redelijke twijfel had en geeft als gronden daartoe op dat [J] een woning in […] ([…]) en twee stoelen in het stadion van FC Heerenveen behield, dat hij en zijn echtgenote hun Nederlandse huisarts aanhielden en in Friesland hun familie en kennissen hadden. Dat zijn inderdaad omstandigheden die een zekere twijfel kunnen oproepen, maar zij zijn niet prohibitief voor het hebben van een werkelijke woonplaats in [plaats]. Het hangt er maar vanaf hoe intensief de contacten zijn die [J] met Friesland onderhoudt. Van belang acht het hof daarom ook de verder als grond voor twijfel aangevoerde omstandigheid dat [J] er de man niet naar was zijn leven te disciplineren naar fiscale noodzaak. De juistheid van die inschatting onttrekt zich aan de waarneming van het hof, maar het is in elk geval van oordeel dat die inschatting aan Deloitte als belastingadviseur niet toekomt. Een redelijk handelend belastingadviseur legt deze gronden van twijfel aan zijn cliënt voor en laat aan deze de keuze om hetzij zijn leven wel naar fiscale noodzaak te disciplineren, hetzij de bezwaren van een externe bestuurder voor Aurea Capsa (te weten de daaraan verbonden kosten en het verlies van een belangrijk deel van de zeggenschap over zijn vermogen) te aanvaarden. Als de cliënt voor het eerste kiest, past het de adviseur niet eraan te twijfelen dat hij dat voornemen ook zal uitvoeren. Een dergelijke keuze komt in het advies van Deloitte echter niet voor.

Deloitte wijst er voorts op dat [J] na zijn emigratie wel bestuurder bleef van Beheer (gevestigd in Nederland) en dat hij ook nog andere beleggingen in Nederland behield (zoals in onroerend goed). Uit het advies van de deskundige (in onderdeel 3.3.3.3) leidt het hof echter af dat deze feiten heel wel verenigbaar zijn met het ook naar fiscale maatstaven in België wonen van [J]. Ten slotte voert Deloitte aan dat [J] voornemens was te remigreren als hij of zijn echtgenote gezondheidsproblemen zou krijgen en dat hij later zijn oude bedrijf (in Nederland) weer teruggekocht heeft. Ten tijde van het uitbrengen van het advies waren dat echter toekomstige gebeurtenissen die niet in de bedoeling lagen en die er destijds in elk geval niet aan in de weg stonden om [J] als ook in fiscaal opzicht woonachtig in België aan te merken.

Het hof verwerpt op deze gronden grief I in het incidentele hoger beroep.

[J] c.s. hebben Deloitte als onrechtmatig verweten dat zij heeft geadviseerd de Keyserleiconstructie te volgen. De deskundige constateerde in zijn beantwoording van de hem gestelde vraag omtrent het advies ter zake van de Keyserlei-structuur dat het definitieve fiscale advies van Deloitte grofweg uit vijf onderdelen bestond en inhield:

Zijn oordeel over deze aldus beschreven fiscale en juridische structuur luidde dat het advies met betrekking tot de aandelenbeleggingen (evenwel afgezien van het advies betreffende de invulling van de bestuursfuncties bij Beheer en Aurea Capsa) fiscaal optimaal was en aansloot bij de klantvraag van [J] (evenwel afgezien van de door deze gestelde wensen van zeggenschap en eenvoud). Omtrent de wens van eenvoud (dat wil zeggen de wens van [J] dat het advies van Deloitte eenvoudig moest zijn omdat [J] wilde voorkomen dat zijn echtgenote zich na zijn overlijden in allerlei ingewikkelde financiële structuren moest verdiepen) merkte de deskundige op dat de geadviseerde structuur wel redelijk complex was, maar dat die complexiteit veroorzaakt werd door het internationale karakter van de (indirecte) bezittingen van [J], door de twijfel die Deloitte kennelijk had over de fiscale woonplaats van [J] en de (als gevolg daarvan) door Deloitte geadviseerde bestuursinvulling. De deskundige gaf als zijn oordeel dat geen eenvoudiger structuur en bestuursinvulling mogelijk was met (ongeveer) dezelfde fiscale voordelen als er inderdaad redelijke twijfel was over de fiscale woonplaats van [J]. Als die redelijke twijfel er niet was, was het eenvoudiger geweest dat [J] zelf (direct) als bestuurder van Aurea Capsa was aangesteld.

De rechtbank heeft dit oordeel van de deskundige tot het hare gemaakt. Dat bestrijden [J] c.s. met hun eerste grief. Daarin wijzen zij erop dat [J] zich volgens Deloitte zelf tot haar heeft gewend omdat hij voor zijn vermogen een fiscaalefficiënte structuur wilde, dat hij flexibel wilde blijven en dat hij de beschikking over zijn eigen vermogen wilde behouden. Reeds daaruit volgt naar de mening van [J] c.s. dat [J] in wat voor constructie dan ook de touwtjes in handen wilde houden en dat zijn vermogen in ieder geval niet minder zou mogen worden en dat dus de door Deloitte geadviseerde redelijk complexe structuur niet conform zijn opdracht was.

Het hof verwerpt deze grief. [J] c.s. beroepen zich hier op het wensenpakket van [J] zoals Deloitte dat heeft geformuleerd, maar zij elimineren hieruit het element dat [J] een fiscaalefficiënte structuur wilde en verabsoluteren zijn wensen van flexibiliteit en zekerheid. Daar lenen die wensen zich niet voor: flexibiliteit is een betrekkelijk begrip en dat hij de beschikking over zijn vermogen wilde behouden, impliceert nog niet dat hij het ook onvoorwaardelijk zelf wenste te beheren. En ook de door hem gewenste zekerheid is vanzelfsprekend een betrekkelijke zekerheid. Hij wist dat de Keyserlei-constructie juist bedoeld is om op fiscaal aantrekkelijke wijze in aandelen te beleggen want dat stond reeds uitdrukkelijk in het voorlopige advies van 15 juni 1999. En dat aandelenkoersen niet alleen maar kunnen stijgen, maar ook kunnen dalen, is van algemene bekendheid en [J] heeft dat ongetwijfeld ook beseft. Daarom moet ook grief 2 in het principale hoger beroep worden verworpen, waarin [J] c.s. klagen over het door de rechtbank overgenomen oordeel van de deskundige dat Deloitte niets te verwijten valt op het punt van het wijzen op de risico's van koersdalingen.

De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 7 juli 2010 geoordeeld dat Deloitte in de op haar rustende verplichtingen om te handelen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur tekort is geschoten door te adviseren dat een extern bestuurder, te weten MeesPierson Trust, over Aurea Capsa zou worden benoemd. [J] c.s. hebben daarom een bedrag van € 17.352,50 in hun vordering opgenomen wegens de managementvergoeding van MeesPierson Trust over de jaren 2000 en 2001. De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis overwogen dat daarbij rekening gehouden moet worden met de kosten die [J] c.s. gemaakt zouden hebben als [J] zelf tot bestuurder zou zijn benoemd. De rechtbank heeft daarop de per saldo onder deze post vallende schade geschat op € 10.000,00.

Tegen deze laatste beslissing is Deloitte opgekomen met haar grief III in het incidentele hoger beroep. Deze grief is voorwaardelijk voorgedragen voor het geval grief I in het incidentele hoger beroep zou worden verworpen. Nu aan deze voorwaarde voldaan is, komt grief III aan de orde. De grief betoogt dat de managementvergoeding door MeesPierson Trust in rekening is gebracht aan en is betaald door Aurea Capsa en dat, zo hier al sprake is van schade, die schade is geleden door Aurea Capsa en dat ter zake aan [J] c.s. geen vordering toekomt. Voorts wordt deze beslissing bestreden door grief 4 in het principale hoger beroep, betogend dat de door de rechtbank uitgevoerde schatting onjuist is. Datzelfde wordt trouwens ook betoogd door grief III in het incidentele hoger beroep.

Deloitte heeft haar standpunt dat ter zake van de onderhavige schade aan [J] c.s. geen vordering toekomt, toegelicht met een verwijzing naar arresten van de Hoge Raad van 2 december 1994 (Poot/ABP) en 15 juni 2002 (Chipshol c.s./X N.V. c.s.). Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat, indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde schadevergoeding te vorderen. Dat recht komt niet aan de aandeelhouders toe, ook al heeft de door de vennootschap geleden schade ook voor hen nadeel met zich gebracht. Dat is slechts anders indien die derde een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens die aandeelhouders heeft geschonden.

In het onderhavige geval is de situatie echter een andere dan in de door de Hoge Raad beoordeelde zaken. Weliswaar is ook thans sprake van door de vennootschap, Aurea Capsa, ondervonden nadeel dat indirect ook tot nadeel voor de aandeelhouders geleid heeft, maar wat Deloitte verweten wordt, is niet dat zij tekortgeschoten is jegens Aurea Capsa, maar dat zij tekortgeschoten is in haar contractuele verplichtingen jegens [J] c.s. en dus wel degelijk een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [J] c.s. geschonden heeft. Wanneer [J] c.s. daardoor schade ondervonden hebben, valt niet in te zien waarom zij het recht zouden missen daarvan vergoeding te vorderen.

Wel kan Deloitte toegegeven worden dat het door de aandeelhouders geleden nadeel iets anders is dan het door Aurea Capsa geleden nadeel en dat het ook niet van dezelfde omvang hoeft te zijn. Het door [J] c.s. geleden nadeel dient zelfstandig te worden begroot. Dat heeft de rechtbank ook gedaan. Zij heeft gemotiveerd en op gronden die in hoger beroep door geen der partijen zijn bestreden en die het hof realistisch voorkomen, geoordeeld dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en zij heeft de schade daarom geschat. De schatting zelf is wel door beide partijen bestreden.

De rechtbank heeft niet het volle bedrag van de overgelegde facturen in aanmerking willen nemen omdat MeesPierson Trust naast de bestuurderswerkzaamheden ook nog andere (administratieve) taken uitvoerde waarvan de rechtbank aannemelijk achtte dat [J], als hij zelf de bestuurder geweest zou zijn, daarvoor, althans ten dele, derden zou hebben ingeschakeld en kosten gemaakt zou hebben.

[J] c.s. hebben daar met grief 4 in het principale hoger beroep tegen ingebracht dat het gevorderde bedrag uitsluitend betrekking heeft op "ereloon" en dus niet op administratieve taken. Dat argument acht het hof ondeugdelijk omdat "ereloon" gebruikt kan worden en hier kennelijk gebruikt is als een (in België meer dan in Nederland gebruikelijk) synoniem van "honorarium" en niet valt in te zien waarom een honorarium niet (mede) voor administratieve taken in rekening gebracht kan worden. Verder betogen [J] c.s. met deze grief dat de administratieve taken van MeesPierson Trust gering in omvang waren zodat de gemaakte kosten geheel aan de bestuurderswerkzaamheden moeten worden toegerekend en betoogt Deloitte met haar grief III dat de directievoering van Aurea Capsa eenvoudig was en de prijs daarvan slechts rond de € 3.500 lag. Deze beide betogen, tezamen en in onderling verband beschouwd, sterken het hof in zijn oordeel dat de schatting van de rechtbank als redelijk beschouwd moet worden.

[J] c.s. hebben gesteld dat de door Deloitte bij hen in rekening gebrachte advieskosten als schade moeten worden beschouwd en hebben aanspraak gemaakt op vergoeding daarvan. De rechtbank heeft dat standpunt in zoverre verworpen dat zij het niet aannemelijk achtte dat Deloitte, die slechts op een tweetal punten was tekortgeschoten, (wezenlijk) minder werkzaamheden zou hebben verricht als zij niet zou zijn tekort geschoten. Zij sloot echter niet uit dat mogelijk een deel van de advieskosten zou kunnen worden aangewezen als betrekking hebbend op de punten waarop Deloitte was tekort geschoten (de invulling van de bestuursfunctie van Aurea Capsa en het afsluiten van een contra-verzekering).

Daarop hebben [J] c.s. dit deel van hun vordering gekwantificeerd op een bedrag van € 27.675,77 onder overlegging van de facturen en van een memorandum van 26 november 2010 van ESJ Accountants en Belastingadviseurs (hierna: ESJ) waarin verantwoord wordt hoe uit deze facturen het genoemde bedrag kan worden afgeleid als betrekking hebbende op de punten waarop Deloitte was tekort geschoten. Gelet op deze stukken heeft de rechtbank bij het eindvonnis dit onderdeel van de schade geschat op € 15.000,00 en tot dat bedrag schadevergoeding toegewezen. Ook dit bestrijdt Deloitte met haar grief III in het incidentele hoger beroep.

In de toelichting op deze grief betoogt Deloitte dat de schatting van de rechtbank veel te hoog is: de rechtbank zou aldus 55% van de door Deloitte tussen april 1999 en december 2001 gefactureerde kosten hebben toegeschreven aan haar bemoeienissen met MeesPierson Trust. Toegegeven moet worden dat dat wel heel veel lijkt, maar het is dan ook niet waar. Het toegewezen bedrag is wel 55 % van het door ESJ berekende en door [J] c.s. gevorderde bedrag, maar de tussen april 1999 en december 2001 gefactureerde kosten (volgens de door [J] c.s. overgelegde en door Deloitte niet betwiste facturen uit deze periode) bedragen in totaal (exclusief btw) een bedrag van ƒ 202.938,00 of € 92.089,25. Daarvan is het toegewezen bedrag slechts 16 % en dat acht het hof een heel reële schatting. De gedetailleerde toelichting die Deloitte op haar (overigens volstrekt ongespecificeerde) facturen gegeven heeft, doet daar niet aan af. De grief faalt.

[J] c.s. hebben aanspraak gemaakt op vergoeding van de koersverliezen die Aurea Capsa onder het bestuur van MeesPierson Trust op haar aandelenportefeuille geleden heeft. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 7 juli 2010 geoordeeld had dat er geen aanleiding was voor toekenning van vergoeding van staatschade en zij [J] c.s. in de gelegenheid gesteld had hun vordering te kwantificeren, hebben deze de onderhavige post gesteld op een bedrag van € 194.918,00. De rechtbank heeft aangenomen dat [J], als hij zelf bestuurder van Aurea Capsa geweest zou zijn, bepaalde aandelen eerder verkocht zou hebben dan Bank MeesPierson heeft gedaan, maar heeft dit onderdeel van de vordering niettemin afgewezen omdat [J] c.s. geen inzicht hebben gegeven in de resultaten van de beleggingen die zij in dat (hypothetische) geval als alternatief zouden hebben gerealiseerd. Tegen deze beslissing komen [J] c.s. op met grief 5 in het principale hoger beroep. Zij stellen hiermee dat [J] van plan was de opbrengst van de door hem beoogde aandelenverkoop voorlopig even te parkeren op de bankrekening van Aurea Capsa bij Bank MeesPierson. Daardoor zou voorkomen zijn dat het belegde vermogen in omvang slonk en hij zou er zelfs rente op ontvangen en in ieder geval nimmer een negatief resultaat hebben.

Het kan het hof niet verbazen dat [J] bijna drie jaar na dato wel wist hoe hij destijds met zijn vermogen om had moeten gaan om het behoud daarvan veilig te stellen, maar de vraag is of hij dat toen ook wist en het ook gedaan zou hebben. Dat is niet op voorhand vanzelfsprekend. Tenslotte had [J] nog maar net een jaar tevoren besloten tot een juridische structuur (en deze ook geïmplementeerd) waarvan hij wist dat die geschikt en bedoeld was om op een fiscaal aantrekkelijke wijze in aandelen te kunnen beleggen maar voor belegging in vastrentende waarden een onnodig dure oplossing was. Er zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien erkend of bewezen, aannemelijk zouden doen zijn dat [J] op de ontwikkelingen op de aandelenmarkt alerter en succesvoller zou hebben gereageerd dan Bank MeesPierson deed. De tekortkoming waaraan [J] c.s. hun aanspraak op schadevergoeding ontlenen, is daarin gelegen dat Deloitte op een bepaald punt, namelijk door de benoeming van een externe bestuurder voor Aurea Capsa te adviseren, niet adviseerde zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur gedaan zou hebben, maar daar volgt nog geenszins uit dat Bank MeesPierson ook anders handelde dan een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder gedaan zou hebben. Het hof acht de onderhavige post van de vordering van [J] c.s. daarom nog steeds onvoldoende onderbouwd. De grief faalt.

Naast de door [J] c.s. gekwantificeerde schadeposten hebben zij ook een door de rechter in goede justitie vast te stellen bedrag gevorderd als vergoeding voor door Deloitte veroorzaakt immaterieel leed. De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering afgewezen omdat niet gesteld was dat en waarom voldaan was aan de voorwaarden waaronder ook nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, voor vergoeding in aanmerking komt, en met name ook niet dat sprake was van een aantasting in de persoon. Daarvoor immers is, aldus de rechtbank, meer vereist dan een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen en dat meerdere was volgens de rechtbank niet gesteld.

Hiertegen komen [J] c.s. op met hun grief 6. De daarop gegeven toelichting benadrukt de ernst van de tekortkoming van Deloitte, maar gaat niet noemenswaardig in op de aard van het door hen ondervonden nadeel. Met name is nog steeds niet gesteld waarom van meer sprake was dan van een meer of minder sterk psychisch onbehagen. Dat [J] c.s. dit psychisch onbehagen thans ook benoemen als het geconfronteerd worden met een spookbeeld en als het missen van rustig leefgenot, doet daaraan niet af. De grief faalt.

De rechtbank heeft bij haar tussenvonnis van 7 juli 2010 onder 2.13 overwogen dat [J] c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd gesteld heeft dat zij in de periode na 12 december 2000 met betrekking tot het beheer over de aandelenportefeuille nog contacten met Deloitte hebben gehad. [J] c.s. bestrijden deze overweging met grief 3 in het principale hoger beroep. Het enige onderdeel van de vordering waarvoor deze overweging relevant is, is de vordering tot vergoeding van koersverliezen. Nu deze vordering reeds op andere gronden afgewezen moet worden, hebben [J] c.s. bij grief 3 geen belang meer.

Grief II in het incidentele hoger beroep is door Deloitte voorwaardelijk voorgedragen voor het geval de grieven van [J] c.s. ter zake van de Amerikaanse aandelen mochten slagen. Nu deze voorwaarde niet vervuld is, hoeft grief II niet meer aan de orde te komen.

Met grief IV in het incidentele hoger beroep klaagt Deloitte over de beslissing van de rechtbank dat de kosten van het deskundigenbericht door partijen elk voor de helft gedragen moeten worden en de kosten van de eerste aanleg voor het overige gecompenseerd moeten worden. Het hof verwerpt deze grief. Het is waar dat vergelijking van de bedragen van de ingestelde vordering en van de uitgesproken veroordeling zou doen denken dat [J] c.s. in overwegende mate in het ongelijk zijn gesteld, maar dat is dan ook een onvolledige maatstaf en een centrale stelling van [J] c.s., te weten dat Deloitte haar contractuele verplichtingen niet deugdelijk is nagekomen, is in eerste aanleg en wordt thans in hoger beroep gehonoreerd.

Nu alle grieven falen, dienen de bestreden vonnissen te worden bekrachtigd. [J] c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale hoger beroep en Deloitte zal eveneens als in het ongelijk gestelde partij in die van het incidentele hoger beroep worden verwezen.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden vonnissen;

veroordeelt Deloitte in de kosten van het incidentele hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van [J] c.s. gevallen, op € 1.631,50 voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [J] c.s. in de kosten van het principale hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van Deloitte gevallen, op € 1.815,00 voor griffierecht en € 3.263,00 voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.