Hof 's-Gravenhage, 11-01-2011, nr. 200.063.511/01

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.063.511/01

Rolnummer rechtbank : 363137 / KG ZA 10-426

Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 11 januari 2011

inzake

[Naam],

voor zich en in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar drie minderjarige kinderen

[Naam],

[Naam],

[Naam],

allen verblijvend te [plaats], gemeente […],

appellanten,

hierna te noemen: de moeder respectievelijk de kinderen of te zamen de [F’s],

advocaat: mr. G.J.W. Pulles te Amsterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),

zetelend te 's-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. E.E. van der Kamp te 's-Gravenhage.

Het verdere verloop van het geding

Voor de samenvatting van de feiten en de beschrijving van het geding tot het tussenarrest van dit hof van 27 juli 2010 (LJN BN2164) verwijst het hof naar dat tussenarrest. De Staat heeft ter uitvoering van dat arrest een akte (met producties) genomen en de [F’s] hebben daarop bij antwoordakte gereageerd.

Partijen hebben vervolgens opnieuw arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1 In genoemd tussenarrest heeft het hof (rov 3.8) geoordeeld, samengevat, dat het op straat zetten van de kinderen in de gegeven omstandigheden een onrechtmatige gedraging van de Staat jegens hen oplevert en dat verwijdering van hen uit de vrijheidsbeperkende locatie […] (hierna: vbl) alleen geoorloofd is wanneer op andere wijze adequaat in hun dagelijkse verzorging, huisvesting, medische zorg en scholing is voorzien. Het hof heeft vervolgens de Staat in de gelegenheid gesteld voldoende onderbouwd aan te geven welke maatregelen ten uitvoer gebracht zullen worden om te voorzien in passende huisvesting en scholing en voldoende financiële middelen voor de kosten van levensonderhoud en scholing (van de kinderen) in de situatie dat de [F’s] uit de vbl verwijderd zouden mogen worden en hoe de Staat zich voorstelt dat te doen indien aan de moeder geen huisvesting en middelen van bestaan meer zullen worden verstrekt.

2 In zijn akte na tussenarrest (par. 4.4 en 4.5) heeft de Staat gesteld dat, als vast is komen te staan dat een vreemdeling niet voor toelating in Nederland in aanmerking komt, ondersteuning en facilitering slechts op vertrek uit Nederland gericht zijn. Los daarvan wordt geen onderdak verleend. Bij de beëindiging van het recht op opvang van ouders eindigt dat ook voor hun minderjarige kinderen. In dit geval houdt de beëindiging van de opvang in de vbl voor de [F’s] dan ook de beëindiging daarvan in voor moeder èn kinderen. Volgens de Staat betekent dat niet dat hij zich het lot van de minderjarige kinderen niet aantrekt. Maar de Staat stelt dat daaraan op andere wijze invulling zal worden gegeven en wel door een mede in het openbaar belang te treffen maatregel van kinderbescherming; meer concreet: plaatsing in een pleeggezin of residentiële zorginstelling.

De Staat is bereid aan een dergelijke maatregel medewerking te verlenen, mits die recht doet aan de verblijfsrechtelijke positie van de kinderen, tijdelijk van aard is en hun vertrek of uitzetting uit Nederland niet doorkruist. De maatregel zal er niet toe leiden dat ook aan moeder [F] onderdak wordt verleend (par. 4.15 en 4.16). De Staat heeft een brief van de Raad voor de Kinderbescherming overgelegd waarin wordt uiteengezet op welke wijze hulpverlening en/of opvang voor de kinderen zou kunnen worden geregeld dan wel een voorlopige kinderbeschermingsmaatregel met machtiging uithuisplaatsing kan worden verzocht en vervolgens ondertoezichtstelling.

De te treffen maatregel van kinderbescherming zal niet met zekerheid aansluiten op de verwijdering van de [F’s] uit de vbl (par. 4.6). Daarvoor is de inschakeling van Bureau Jeugdzorg nodig en/of een beslissing van de kinderrechter. Of de door de Staat genoemde maatregelen tot opvang en verdere verzorging van de kinderen kunnen leiden hangt daarmee af van de medewerking van moeder [F] dan wel van de beslissing van de kinderrechter; dit zijn omstandigheden die de Staat, zoals hij zelf stelt, niet in de hand heeft. Bij de door de Staat voorgestelde wijze van opvang van de kinderen na verwijdering uit de vbl zullen zij in ieder geval van hun moeder worden gescheiden.

3 De thans door het hof te beantwoorden vraag is of de verwijdering van de [F’s] uit de vbl onder die omstandigheden geoorloofd is.

Uitgangspunt daarbij is

a) dat aan de [F’s] definitief toelating tot Nederland geweigerd is, dat zij geen aanspraak op verder verblijf in Nederland kunnen maken en dat hun aanwezigheid alhier daarom tijdelijk is, in afwachting van hun - vrijwillig of door de Staat gedwongen - vertrek en

b) dat, zoals het hof in het tussenarrest heeft beslist, op de Staat de rechtsplicht rust ervoor te zorgen dat voor de kinderen [F] (zolang) adequaat in de dagelijkse verzorging, huisvesting, medische zorg en scholing is voorzien.

4 De [F’s] hebben bij antwoordakte na tussenarrest onder meer aangevoerd dat de door de Staat voorgestelde wijze van opvang van de kinderen in strijd zal zijn met het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op familie- en gezinsleven.

Het hof overweegt daarover als volgt.

4.1 Het lijdt geen twijfel dat moeder en kinderen [F] gezamenlijk een familie- en gezinsleven hebben. Moeder [F] is in 2001 met haar oudste zoon in Nederland aangekomen en heeft sedertdien steeds in gezinsverband geleefd, met hem en daarna ook haar twee later geboren kinderen. Het bestaan van een familie- en gezinsleven wordt ook niet door de Staat ontkend. De door de Staat voorgestelde wijze van opvang van de kinderen leidt tot scheiding van kinderen en moeder en vormt daarom een inbreuk op hun recht op familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8, lid 1 EVRM. Een dergelijke inbreuk is niet geoorloofd, tenzij die gerechtvaardigd zou zijn omdat zij voldoet aan de vereisten van het tweede lid van artikel 8 EVRM.

4.2 Aan het vereiste dat de inbreuk is gebaseerd op een wettelijke regeling wordt voldaan, omdat formeel de scheiding van moeder en kinderen [F] zal geschieden door de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen, die bij wet vastgelegd zijn.

4.3 Het hof kan in het midden laten of, zoals door de [F’s] is gesuggereerd, met de inbreuk geen legitiem doel wordt nagestreefd, omdat het hof van oordeel is dat de inbreuk niet voldoet aan het vereiste dat zij noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Volgens de jurisprudentie van het EHRM gaat het daarbij om de vraag of een "fair balance" bestaat tussen de conflicterende belangen van het individu en van de samenleving als geheel. Aan de nationale overheid wordt daarbij een zekere beoordelingsvrijheid gegeven, maar voor de verbreking van een gezinsleven bestaan strenge eisen (EHRM 19-02-1996 Gül-Zwitserland). Het belang ("the best interests") van het kind speelt een cruciale rol (EHRM 12-07-2001 K&T-Finland).

Het EHRM heeft meer dan eens geoordeeld dat de aanspraak van vreemdelingen op de bescherming van hun familie- en gezinsleven in hun gastland beperkingen heeft. Artikel 8 EVRM legt aan staten niet de verplichting op om de keuze van een vreemdeling te respecteren om in het land van een familielid zijn familieleven te leiden (bijv. EHRM 05-09-2000, Solomon-Nederland). Aan niet rechtmatig in een land verblijvende vreemdelingen komt slechts in uitzonderingsgevallen een beroep op recht op gezinsleven van artikel 8 EVRM toe om uitzetting te voorkomen (bijv. EHRM 01-06-2010, Mawaka-Nederland).

In de onderhavige zaak gaat het echter niet om de vraag of de [F’s] in Nederland mogen blijven (vast staat dat zij geen verblijfstitel in Nederland hebben en het land dienen te verlaten), maar om de vraag hoe de kinderen, die niet door de Staat op straat mogen worden gezet, gedurende de in beginsel beperkte tijd dat hun uitzetting nog niet mogelijk is, het beste kunnen worden opgevangen en of in die omstandigheden verbreking van het gezinsverband, te weten scheiding van hun moeder, "noodzakelijk" is.

Het hof hecht aan de ene kant waarde aan het feit dat het familieverband van moeder en kind(eren) in Nederland thans ruim negen jaar onafgebroken heeft geduurd; dat het om deels nog zeer jonge kinderen gaat, van wie twee met gezondheidsproblemen; dat die kinderen voor hun verzorging steeds op hun moeder aangewezen zijn en dat gesteld noch gebleken is dat de moeder tot nog toe in de zorg voor haar kinderen tekortgeschoten is.

Het hof ziet aan de andere kant het belang van de Staat om zijn vreemdelingenbeleid ten uitvoer te kunnen leggen en ook, in verband daarmee, zijn belang dat pogingen om uitgeprocedeerde vreemdelingen uit Nederland te doen vertrekken niet worden gefrustreerd door gebrek aan medewerking bij het verkrijgen van reisdocumenten.

Het hof ziet echter niet in hoe dat belang wordt gediend door de kinderen uit hun gezinsverband met de moeder te halen en in een pleeggezin of residentiële zorginstelling te laten verzorgen. Als drukmiddel om de moeder te bewegen aan het verkrijgen van uitreisdocumenten mee te werken mag de scheiding van de kinderen uiteraard niet worden gebruikt en de Staat heeft dat dan ook terecht niet aangevoerd.

De door de Staat voorgestelde maatregelen waarbij de kinderen van hun moeder worden gescheiden en in een pleeggezin of residentiële zorginstelling worden ondergebracht acht het hof voor die in beginsel beperkte periode dan ook een disproportionele inbreuk op het recht van de kinderen op voortzetting van hun gezinsleven.

5 De conclusie is dan ook dat de beëindiging van het verblijf in de vbl van moeder èn kinderen [F] op de door de Staat genoemde wijze in strijd is met de rechtsplicht van de Staat om voor de kinderen in adequate opvang en verzorging te voorzien met eerbiediging van hun recht op hun familie- en gezinsleven. Weliswaar komt aan moeder [F] zelf geen aanspraak toe op langer verblijf in de vbl, maar de aanspraak van haar kinderen brengt mee dat ook haar verblijf in de vbl op de huidige voet dient te worden geaccepteerd. Omdat de aanspraak van de kinderen op opvang gebaseerd is op het feit dat zij minderjarig zijn, duurt de verplichting van de Staat in ieder geval niet langer dan de duur van hun minderjarigheid.

De Staat zal de kinderen [F] daarom in de gelegenheid moeten stellen hun verblijf in de vbl op de huidige voet, dus tesamen met hun moeder, en met de tot nu toe geboden voorzieningen van verzorging en scholing, voort te zetten, totdat de opvang van de kinderen op andere wijze is geregeld met inachtneming van hun recht op continuering van hun gezinsleven met hun moeder of totdat zij - gezamenlijk met hun moeder - het land (of de vbl) verlaten.

6 De Staat heeft aangevoerd dat hem beleidsvrijheid toekomt bij de wijze waarop hij aan de positieve verplichtingen die uit - in dit geval - het IVRK, het ESH en het EVRM voortvloeien, invulling geeft en dat het hof dat heeft miskend door te oordelen dat het op straat zetten van de kinderen onrechtmatig is.

Het hof heeft niet de ambitie en is uiteraard ook niet in staat om te bepalen hoe de Staat die op de verdragen gebaseerde verplichtingen moet implementeren.

Het heeft in deze zaak ook niet te bepalen hoe de Staat zijn vreemdelingenwetgeving en -beleid inricht, maar het hof heeft wel de taak te oordelen of in een concreet aan hem voorgelegd geval de uitwerking van dat beleid strookt met in verdragen of intern (ongeschreven) recht neergelegde verplichtingen.

Het hof heeft aldus - wat de bescherming van de minderjarige kinderen [F] betreft - geoordeeld dat ook naar Nederlands intern recht het op straat zetten van hen, zonder dat voorzien is in onderdak en middelen van bestaan en verzorging, onrechtmatig jegens hen is en oordeelt thans dat onder de omstandigheden van dit geval het uit elkaar halen van moeder en kinderen een niet gerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM oplevert en niet kan gelden als een aanvaardbaar alternatief voor de voortzetting van hun verblijf in de vbl.

7 De [F’s] hebben hun vordering in eerste instantie vermeerderd - en die vermeerdering in hoger beroep gehandhaafd - met de eis de Staat te verbieden zonder daartoe strekkend gerechtelijk vonnis hun woonruimte te betreden. De voorzieningenrechter heeft die vordering in rov 3.7. afgewezen met de motivering dat het verblijf in de vbl een gedwongen verblijf is op grond van artikel 56 lid 1 Vw 2000 en dat in die omstandigheid van woonrecht geen sprake is. Tegen dat oordeel hebben de [F’s] geen grief gericht. In het enkele handhaven van die eis leest het hof (en kennelijk ook de Staat, die er niet op reageert) geen grief. Voor toewijzing in hoger beroep is daarom geen ruimte.

8 De slotsom is dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de [F’s] zullen worden toegewezen. De kosten van de procedure in eerste instantie en in hoger beroep komen voor rekening van de Staat, die overwegend in het ongelijk is gesteld. Het hof gaat ervan uit dat de Staat de uitspraak van het hof zal naleven en zal daarom niet de gevorderde dwangsommen opleggen.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende:

- verbiedt de Staat om de [F’s] uit de opvang (vbl Ter Apel) te verwijderen;

- beveelt de Staat om de [F’s] op de huidige voet onderdak en leefgeld te blijven verstrekken zolang de kinderen [F] minderjarig zijn, zij zich op het grondgebied van de Staat bevinden en onder diens rechtsmacht vallen en zolang niet op andere wijze in gelijkwaardige opvang zal zijn voorzien;

- veroordeelt de Staat in de kosten van beide instanties, tot op deze uitspraak aan de zijde van de [F’s] begroot op

- in eerste instantie € 87,93 voor kosten deurwaarder, € 263,- voor griffierecht en € 816,- voor salaris advocaat, dus in totaal € 1.166,93, en

- in hoger beroep € 87,93 voor kosten deurwaarder, € 314,- voor griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat, dus in totaal € 1.295,93,

waarvan te voldoen:

(a) aan de griffier van de rechtbank te 's-Gravenhage € 1.101,18, te weten € 87,93 voor kosten deurwaarder, € 197,25 voor in debet gesteld griffierecht en € 816,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv,

(b) aan de griffier van het hof € 1.217,43, te weten € 87,93 voor kosten deurwaarder, € 235,50 voor in debet gesteld griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, en

(c) aan de [F’s] € 65,75 voor niet in debet gesteld griffierecht in eerste instantie en € 78,50 voor niet in debet gesteld griffierecht in hoger beroep;

- wijst af het anders of meer gevorderde;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J.C.N.B. Kaal en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2011 in aanwezigheid van de griffier.