Rb. Zwolle-Lelystad, 04-10-2006, nr. 302411 CV 06-416

De kantonrechter blijft bij de in voormeld tussenvonnis vastgestelde feiten. Aan die feiten dienen thans nog de volgende feiten als tussen partijen vaststaand te worden toegevoegd.

[eiser] heeft ook met andere inwoners van Tollebeek, waaronder de buren van [gedaagde], overeenkomsten gesloten van dezelfde inhoud als de overeenkomst met [gedaagde], waarbij gebruik is gemaakt van dezelfde aanmeldingsformulieren en dezelfde algemene voorwaarden.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de bepaling in de overeenkomst van partijen, dat deze is aangegaan voor een minimale duur van 2 jaar (zie punt 1.1. van het tussenvonnis van 19 april 2006), jegens [gedaagde] als een onredelijk bezwarende algemene voorwaarde moet worden aangemerkt. [gedaagde] heeft immers de overeenkomst van partijen bij brief van 21 januari 2005 opgezegd tegen 1 maart 2005 en zich daarbij onder verwijzing naar artikel 6:237 sub k BW beroepen op het onredelijk bezwarende karakter van de bepaling dat de overeenkomst een duur van twee jaar heeft, zonder hem de bevoegdheid toe te kennen die overeenkomst na 1 jaar op te zeggen. Ook in deze procedure heeft [gedaagde] zich ten verwere tegen de door [eiser] gevorderde betaling beroepen op de vernietigbaarheid van de desbetreffende bepaling en de daaruit voortvloeiende geldigheid van zijn opzegging.

[gedaagde] heeft in dat verband onder meer gesteld dat hij de overeenkomst met [eiser] heeft gesloten als consument, dat sprake is van een algemene voorwaarde en dat die voorwaarde op grond van de vermelding onder k op de grijze lijst van artikel 6:237 BW vermoed wordt jegens hem onredelijk bezwarend te zijn.

Volgens [eiser] is geen sprake van een algemene voorwaarde omdat de duur van de overeenkomst expliciet in de overeenkomst zelf is vermeld. Bovendien valt de bepaling over de duur van de overeenkomst niet onder artikel 237 sub k juncto 236 sub j BW, omdat deze bepalingen zien op overeenkomsten tot geregelde levering van zaken, die stilzwijgend verlengd worden met meer dan één jaar. Omdat [gedaagde] de overeenkomst met [eiser] voor de duur van twee jaar is aangegaan, is van een stilzwijgende verlenging helemaal geen sprake en zijn de artikelen 236 en 237 van boek 6 BW helemaal niet van toepassing, aldus [eiser].

Naar het oordeel van de kantonrechter is de bepaling dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een minimale duur van twee jaar, zoals vermeld op het aanmeldformulier dat [eiser] gebruikt, een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 aanhef en sub a BW. Duidelijk is dat het door [eiser] gebruikte aanmeldformulier een voorgedrukt formulier betreft, terwijl ook vast staat dat [eiser] dit formulier vaker heeft gebruikt en reeds daaruit volgt, dat het formulier en daarmee onderhavige voorwaarde, bestemd is om te worden gebruikt voor het sluiten van meerdere overeenkomsten. Omdat de onderhavige bepaling over de duur van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een beding dat de kern van de prestaties van partijen betreft, is de in artikel 6:231 sub a BW vermelde uitzondering niet van toepassing. De conclusie die op grond van het voorgaande getrokken moet worden, is dat het verweer van [eiser], dat geen sprake is van een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6: 231 BW, moet worden verworpen en de regeling inzake algemene voorwaarden van boek 6 BW op de onderhavige bepaling van toepassing is.

De volgende vraag die moet worden besproken is, of het vermoeden van artikel 6:237

sub k BW, dat de bepaling onredelijk bezwarend is, hier geldt. [eiser] heeft dit betwist op de grond dat het beding als zodanig niet genoemd wordt in artikel 6:237 sub k, omdat dit volgens hem betrekking heeft op bedingen op grond waarvan de daarin genoemde overeenkomsten stilzwijgend verlengd worden met een periode van meer dan één jaar.

Artikel 6:237k BW betreft echter bedingen waarin de duur van de overeenkomst zelf (en niet die van de periode van stilzwijgende verlenging) bepaald is op meer dan één jaar, tenzij de consument de bevoegdheid heeft de overeenkomst telkens na één jaar op te zeggen. Het beding in de overeenkomst van [eiser] en [gedaagde] bepaalt de duur van hun overeenkomst zelf op minimaal twee jaar en bevat niet de uitzondering dat [gedaagde] de overeenkomst telkens na één jaar kan opzeggen. Dat het beding deze inhoud heeft en in die zin moet worden opgevat volgt niet alleen uit de tekst van de overeenkomst, maar ook uit het door beide partijen ingenomen standpunt dat de overeenkomst niet eerder dan na twee jaar kon worden opgezegd.

In tegenstelling tot wat [eiser] kennelijk meent, verwijst artikel 6:237 sub k BW slechts naar de soort overeenkomsten genoemd in artikel 6:236 sub j BW en niet tevens naar het in artikel 6:236 j als onredelijk bezwarend gekwalificeerde beding van stilzwijgende verlenging of vernieuwing van de overeenkomst met een periode van meer dan een jaar. Het desbetreffende verweer van [eiser] kan daarom geen stand houden.

Artikel 6:237 sub k BW heeft echter slechts betrekking op de hiervoor vermelde bedingen indien zij deel uitmaken van overeenkomsten als bedoeld onder artikel 6:236 sub j BW. Dat zijn overeenkomsten tussen, kortweg, een consument en een zakelijk handelende wederpartij die strekken tot het geregeld afleveren van zaken, waaronder ook elektriciteit wordt begrepen, of tot het geregeld doen van verrichtingen.

De onderhavige overeenkomst van partijen betreft de geregelde verstrekking van draadloze toegang tot het internet, waarbij [eiser] tevens het daarvoor noodzakelijke modem ter beschikking stelt. Deze laatste verplichting acht de kantonrechter van ondergeschikt belang. Als hoofdverplichting moet worden aangemerkt, de verplichting voor [eiser] [gedaagde] draadloos toegang te verschaffen tot het internet. Die hoofdverplichting ziet niet op de levering van een zaak in de zin van artikel 3:2 BW, dat wil zeggen van een stoffelijk object. Evenmin is sprake van het geregeld doen van verrichtingen of de levering van elektriciteit. Eén en ander betekent dat, hoewel vaststaat dat voldaan is aan de voorwaarde dat [gedaagde] de overeenkomst gesloten heeft als consument en [eiser] als zakelijk optredende partij, [gedaagde] geen rechtstreeks beroep toekomt op het rechtsvermoeden van artikel 6:237 sub k BW.

Voormeld oordeel betekent echter niet dat de bepaling, dat de tussen [eiser] en [gedaagde] gesloten overeenkomst een minimale duur van 2 jaar heeft, jegens [eiser] niet onredelijk bezwarend is. Behalve op de bepalingen van de zogenaamde zwarte en grijze lijst kan een algemene voorwaarde ook vernietigd worden, indien die bepaling op grond van artikel 6:233 sub a BW als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Hoewel stelplicht en bewijslast bij een beroep op voormeld artikel in beginsel liggen bij degene die stelt dat een beding jegens hem onredelijk bezwarend is, is de kantonrechter van oordeel dat in het onderhavige geval reflexwerking moet worden toegekend aan artikel 6:237 sub k BW en het rechtsvermoeden van dat artikel ook hier moet gelden. Het onderhavige beding maakt deel uit van een overeenkomst tot het geregeld verstrekken van toegang tot het internet. De bepalingen van artikel 236 sub j en 237 sub k BW zijn in de wet opgenomen in een tijd dat het internetverkeer nog niet zo’n grote vlucht had genomen. Hoewel elektriciteit geen zaak in de zin van de wet is, heeft de wetgever gemeend overeenkomsten tot levering van elektriciteit wel onder de regeling van de artikelen 6:236 sub j en 237 sub k BW te moeten brengen. Niet valt in te zien waarom een consument bij een overeenkomst tot geregelde levering van elektriciteit, evenmin als (draadloos) internet een stoffelijke zaak, wel behoefte heeft aan de bescherming van het rechtsvermoeden van artikel 6:237 sub k BW en niet bij een overeenkomst tot levering van (draadloos) internet of soortgelijke telecommunicatiediensten. Het verschil tussen die overeenkomsten rechtvaardigt dit verschil in bescherming in ieder geval niet. Overigens geldt hetzelfde voor het verschil tussen de andere in dat artikel genoemde overeenkomsten en de onderhavige overeenkomst; het verschil in aard rechtvaardigt niet het verschil in bescherming.

De slotsom van het voorgaande is, dat de bepaling dat de overeenkomst van partijen een minimale duur van twee jaar heeft, vermoed wordt jegens [gedaagde] onredelijk bezwarend te zijn.

[gedaagde] heeft zich in deze procedure steeds beroepen op het wettelijk vermoeden dat het onderhavige beding een onredelijk bezwarend beding is. [eiser] heeft daarop gereageerd. [eiser] is daarom niet geschaad in zijn verdediging door het oordeel dat het beding, zij het via de weg van reflexwerking, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Dat betekent dat er geen aanleiding is om [eiser], alvorens verder te beslissen, de gelegenheid te geven zijn verweer aan te vullen.

[eiser] heeft ook inhoudelijk de juistheid van het rechtsvermoeden betwist. Hij heeft in dat verband gesteld dat [gedaagde] het desbetreffende beding weloverwogen heeft geaccepteerd. Ook heeft [eiser] gesteld dat hij contracten van 24 maanden heeft afgesloten om de door hem in Tollebeek gedane investeringen, waar destijds geen (A)DSL via een andere provider kon worden betrokken, rendabel te maken. Volgens [eiser] staat het een klant daarbij vrij om al dan niet een overeenkomst met hem aan te gaan.

[gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat de investeringen van [eiser], vanwege het rendement daarvan, overeenkomsten met een duur van twee jaar rechtvaardigden. [gedaagde] heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat [eiser] de omvang van zijn investeringen in het geheel niet heeft onderbouwd en andere internetproviders wel overeenkomsten voor één jaar aanbieden. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat hij door een duur van twee jaar veel te lang aan de overeenkomst is gebonden. Uit hetgeen [gedaagde] overigens naar voren heeft gebracht begrijpt de kantonrechter dat hij die gebondenheid een belemmering vormt voor een overstap naar een andere provider met een mogelijk gunstiger aanbod.

Met [gedaagde] is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om het rechtsvermoeden te weerleggen dat het hier gaat om een onredelijk bezwarend beding. [eiser] heeft niet alleen zijn investeringen op geen enkele wijze gespecificeerd, maar heeft ook niet aangegeven over hoeveel klanten hij die investeringen destijds dacht te kunnen spreiden of heeft gespreid. Bovendien heeft hij niet gemotiveerd gesteld waarom het betreffende beding niet nadelig voor [gedaagde] is, laat staan dat het niet onredelijk nadelig is. Het enkele feit dat [eiser] twee jaar lang verzekerd is van een betalende klant, is in dit verband onvoldoende. Daar komt bij dat [eiser] zelf heeft gesteld dat hij destijds de enige aanbieder van (A)DSL in Tollebeek was. Dat betekent dat [eiser] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [gedaagde] jegens deze een zekere machtspositie had en [gedaagde] ter zake in feite geen andere keus had dan de overeenkomst aan te gaan onder de door [eiser] gestelde voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de overeenkomst een minimale duur heeft van 2 jaar.

Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door [eiser], is er geen aanleiding hem in de gelegenheid te stellen tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat het onderhavige beding jegens [gedaagde] onredelijk bezwarend beding is. Daarmee staat in dit geding vast dat het beding dat de overeenkomst van partijen een minimale duur van twee jaar heeft jegens [gedaagde] onredelijk bezwarend is en dat beding, nu [gedaagde] zich op de vernietigbaarheid daarvan heeft beroepen, nietig is. Bij gebreke van een geldige afspraak van partijen over de duur van de overeenkomst, moet deze worden beschouwd als een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Vast staat dat [gedaagde] zich al in zijn brief aan [eiser] d.d. 21 januari 2005, op de nietigheid van voormeld beding heeft beroepen en daarbij tevens de overeenkomst van partijen heeft opgezegd tegen 1 maart 2005. Geoordeeld moet worden dat deze opzegging geldig is nu partijen een opzegtermijn van één maand zijn overeengekomen. De nietigheid van het beding betreffende de duur van de overeenkomst, treft niet mede deze bepaling. Er bestaat immers geen noodzakelijk verband tussen deze bepalingen over de minimale duur van de overeenkomst en die over de opzegtermijn van één maand. Dat betekent dat de overeenkomst van partijen op 1 maart 2005 is geëindigd.

De vordering van [eiser] ziet op de betaling van abonnementsgeld voor de periode van februari 2005 tot en met september 2005. Duidelijk is dat [gedaagde] op grond van het voorgaande vanaf 1 maart 2005 geen abonnementsgeld meer verschuldigd is aan [eiser]. In zoverre zal de vordering van [eiser] daarom worden afgewezen.

In geschil is nog slechts het abonnementsgeld voor de maand februari 2005. [gedaagde] heeft gesteld dat hij de termijn van € 35,00 voor februari 2005 op 24 januari 2005 heeft betaald. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat hij in totaal 16 termijnen aan [eiser] heeft voldaan.

[eiser] heeft erkend dat [gedaagde] 16 termijnen heeft betaald, maar volhard in hetgeen hij bij dagvaarding heeft gevorderd, derhalve ook in zijn vordering van het abonnementsgeld voor de maand februari 2004.

Vast staat dat het abonnement van [gedaagde] ingegaan is op 23 oktober 2004 (zie punt 1.2. van het tussenvonnis van 19 april 2006) en ook dat het abonnement geëindigd is op 1 maart 2005. De duur van het abonnement moet daarom gesteld worden op 16 maanden. De conclusie is dat [gedaagde] heeft betaald waartoe hij gehouden was, namelijk 16 maandelijkse termijnen van € 35,00. De vordering van [eiser] zal daarom ook voor wat betreft het abonnementsgeld voor februari 2005 worden afgewezen.

Het voorgaande houdt in dat de vorderingen tot betaling van rente en kosten niet meer aan de orde behoeven te komen. Datzelfde geldt voor het beroep van [gedaagde] dat de door [eiser] geleverde internetverbinding niet altijd stabiel was, nu [gedaagde] aan deze stelling in conventie geen rechtsgevolgen heeft verbonden en evenmin in reconventie de ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat [gedaagde] niet door tussenkomst van een professioneel gemachtigde heeft geprocedeerd en gesteld noch gebleken is dat hij andere kosten heeft gemaakt waarvoor de regeling inzake de proceskosten een vergoeding kent, zullen de aan zijn zijde gevallen kosten op nihil worden begroot.

in reconventie

[gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] hem € 100,00 te veel aan entreegeld heeft laten betalen, omdat [eiser], als hij beter vooronderzoek had laten verrichten naar de plaatselijke omstandigheden, minder had behoeven te investeren.

[eiser] heeft tegen deze vordering aangevoerd dat [gedaagde] het bedrag van € 100,00 heeft betaald omdat een entreegeld van € 100,00 overeengekomen is. Bovendien heeft [eiser] ook nog aangevoerd dat hij de bij [gedaagde] geplaatste apparatuur gratis heeft verbeterd, maar [gedaagde] daarnaast ook nog heeft gekozen voor duurdere apparatuur in de vorm van een ethernet modem waarmee hij meerdere computers met internet kon verbinden.

De kantonrechter constateert dat [gedaagde] geen juridische grondslag voor zijn vordering heeft gesteld. Van onverschuldigde betaling is geen sprake, nu vaststaat dat partijen betaling van € 100,00 entreegeld zijn overeengekomen. Nog daargelaten dat een direct verband tussen dat entreegeld en de ter beschikking gestelde apparatuur ontbreekt, heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om wanprestatie aan te kunnen nemen. Bovendien heeft [gedaagde] zich niet op ontbinding van de overeenkomst beroepen, integendeel, noch heeft hij die gevorderd. Ook daarom kan geen sprake zijn van de door hem gevorderde terugbetaling van het entreegeld.

Voor het oordeel over de vordering van [gedaagde], om de door [eiser]t aan zijn buren ter beschikking gestelde apparatuur van zijn gevel te verwijderen, zijn de hiervoor onder punt 1.2 tot en met 1.4 vastgestelde feiten van belang.

[eiser] heeft bij dupliek in reconventie verklaard dat hij bereid is om de bij [gedaagde] geplaatste apparatuur te verwijderen als [gedaagde] de vordering van [eiser] heeft voldaan, althans zo begrijpt de kantonrechter [eiser]. De bereidverklaring van [eiser] in samenhang met het oordeel in conventie dat [eiser] niets meer te vorderen heeft van [gedaagde], leiden tot toewijzing van deze vordering van [gedaagde].

Omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten van deze procedure in na te melden zin worden gecompenseerd.

in conventie en in reconventie

Hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden en zal daarom niet worden besproken.

wijst de vordering van [eiser] af;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] begroot op nihil.

in reconventie

veroordeelt [eiser] om binnen 14 dagen na het uitspreken van dit vonnis, de aan de gevel van de woning van [gedaagde] bevestigde, aan de buren van [gedaagde] ter beschikking gestelde, apparatuur te verwijderen;

compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder der partijen belast blijft met de aan eigen zijde gevallen kosten;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. E.T.M. Schoevaars, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 19 april 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.