Hof Amsterdam, 17-11-2009, nr. 106.007.293/01, nr. 1201/07

[geïntimeerde 2] heeft op 21 januari 1993 aan Jenbacher een exemplaar gestuurd van een overeenkomst tussen Jenbacher Energie Systeme A.G. te Wenen (hierna: Jenbacher; in de processtukken ook wel aangeduid als Jenbach) en EES. De overeenkomst is opgesteld op een niet nader gespecificeerde datum in 1992 en is niet ondertekend. In deze overeenkomst wordt tussen Jenbacher en EES afgesproken dat Jenbacher aan EES een provisie van 2% zal betalen voor de levering van ‘gasmotors and accessories’ (artikel III). Volgens NBW is dit provisie voor een project of projecten van NBW betreffende warmtekracht koppelingsinstallaties (hierna: wkk). Volgens opgave van 7 mei 1996 van Jenbacher is tot mei 1996 door Jenbacher aan EES ƒ 173.953,- aan provisie betaald. Deze provisie is als volgt gespecificeerd:

Geïntimeerden betwisten de overeenkomst tussen Jenbacher en EES niet en erkennen de (hoogte van de) door EES ontvangen provisie, maar betwisten wel dat de provisie is betaald voor NBW-projecten. EES heeft bemiddelingswerk gedaan voor Jenbacher bij andere (dan aan NBW gelieerde) bedrijven, aldus geïntimeerden.

NBW heeft bij de conclusie van repliek door haar verzonden facturen aan de onder b., c. en d. genoemde bedrijven overgelegd. Daaruit blijkt dat zij met deze bedrijven contracten had voor wkk-projecten. Bij factuur van 20 juli 1995 aan ERL worden geleverde materialen voor het wkk-project Hendriks in rekening gebracht en in de specificatie van 10 november 1995 aan [A] is een bedrag van ƒ 730.000,- voor levering van ‘Jenbach moduul JMS 316 GS-NL 740 kW’ opgenomen. Aan [B] is op 7 mei 1996 een factuur betreffende het verhelpen van storing en het leveren van onderdelen verzonden. Voorts is overgelegd een consortiumovereenkomst van 15 februari 1995 tussen ABB Energieopwekking B.V. (hierna: ABB) en NBW met betrekking het gasexpansieproject ‘De Draaiom’. NBW heeft onweersproken gesteld dat dit het onderdeel ‘Nijmegen’ uit het provisieoverzicht betreft. Uit de bijlagen kan worden opgemaakt dat NBW in dit project verantwoordelijk is voor de aanschaf en plaatsing van de gasapparatuur. Ten aanzien van de Bloemenveiling heeft NBW een opdrachtbevestiging van 23 oktober 1995 van de Bloemenveiling aan haar overgelegd, waarin sprake is van levering van 2 stuks ‘JMS 320 Jenbach WKK units’ aan de Bloemenveiling. Eveneens is de van NBW uitgegane factuur van 7 december 1995 voor een bedrag van NLG 837.200,- exclusief BTW overgelegd.

Geïntimeerden hebben tegenover de opsporingsambtenaren van de FIOD ieder voor zich verklaard dat over de leveringen van Jenbacher aan NBW geen provisie is betaald. Voorts heeft [geïntimeerde 4], verhoor 26 april 1996 aangevangen om 8.45 uur, nog verklaard :

Verder heeft [geïntimeerde 4], verhoor 27 april 1996 aangevangen om 9.45 uur, verklaard:

[geïntimeerde 2] heeft tegenover de FIOD, verhoor 26 april 1996 aangevangen om 17.30 uur, verklaard:

[geïntimeerde 2] heeft na het afleggen van de zojuist geciteerde verklaring een handgeschreven brief aan de verhorend ambtenaren geschreven waarin hij schrijft op zijn eerdere verklaring te willen terugkomen en dat hij schoon schip wil maken. Met betrekking tot Jenbacher schrijft [geïntimeerde 2]:

Voorts heeft [geïntimeerde 2], FIOD-verhoor 28 april 1996 aangevangen om 11.50 uur, verklaard:

Het hof oordeelt als volgt. Op het verweer van geïntimeerden inzake Velke Nemcice, dat het een provisie betreft voor een door een gasbedrijf te Moravië gekochte installatie na bemiddeling door EES, heeft NBW voor cassatie niet gereageerd en na cassatie volstaan met een kale bestrijding van het gemotiveerde verweer, zodat de betwisting doel heeft getroffen. Met betrekking tot de onder 3.1.1 onder a. genoemde provisie komt aan NBW geen vordering toe.

Beide partijen beroepen zich voorts op de brief van 7 mei 1996 van Jenbacher aan NBW waarin Jenbacher meedeelt dat voor de levering in Rotterdam aan EES geen provisie is betaald. Deze mededeling is echter niet van belang voor beoordeling van de hier in het geding zijnde en door EES geïncasseerde provisie.

Met betrekking tot de bedrijven genoemd onder 3.1.1 sub b. tot en met d. acht het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat de provisie van ƒ 140.400,- verkregen is op projecten van NBW. Vaststaat dat Jenbacher leverancier was van NBW. Vaststaat eveneens dat geïntimeerden bij de advisering aan Jenbacher een andere werknemer van NBW hebben betrokken die namens NBW en aan klanten van NBW adviseerde tot aanschaffingen bij Jenbacher, waarvoor geïntimeerden via EES provisiegelden kregen uitbetaald. Het hof leidt uit de FIOD-verklaringen af dat deze werknemer formeel niet was geïnformeerd over zijn hoedanigheid als adviseur van EES. Teneinde de conclusie te ontzenuwen dat de provisie is betaald voor NBW-projecten, had het onder deze omstandigheden op de weg van geïntimeerden gelegen om de leveranties waarover provisie is betaald deugdelijk te omschrijven en deze omschrijving te staven met bescheiden. Dit hebben zij echter niet gedaan en evenmin hebben zij feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere conclusie leiden. De aanvankelijke categorische ontkenning van [geïntimeerde 2] — die evident onjuist was — sterkt het hof in de overtuiging dat de stelling van geïntimeerden, dat geen provisie door Jenbacher aan EES is betaald over projecten van NBW, onwaar is.

De provisie tot een bedrag van ƒ 140.400,- is naar het oordeel van het hof de schade die door het gezamenlijk optreden van geïntimeerden door NBW is geleden (zie hierover nader 4.2). De verkregen provisie had niet alleen voor NBW bedongen kunnen worden maar ook behoren te worden of had in mindering kunnen worden gebracht op de door NBW te betalen prijs. Aangezien het een betaling betreft voor werkzaamheden die vallen binnen de sfeer van NBW, kan van de uitoefening van een nevenbetrekking geen sprake zijn. Door ten behoeve van zichzelf en gezamenlijk met de andere geïntimeerden provisie over NBW-projecten te bedingen voor, te declareren en te innen door middel van EES hebben geïntimeerden NBW benadeeld. Uit het vooroverwogene volgt dat die benadeling opzettelijk is geschied. Tegen dit vermogensverlies voor NBW staan geen opbrengsten of besparing van kosten die (mede) ten goede zijn gekomen aan NBW, zodat zich niet voordoet dat NBW voordeel heeft genoten van deze gedragingen van geïntimeerden, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen. Het door hen gestelde voordeel van NBW ten bedrage van ƒ 3.491.000,- hebben zij op geen enkele wijze onderbouwd, de algemene verwijzing naar de (jaar)cijfers van NBW is daartoe onvoldoende.

Op 26 november 1991 wordt een ‘Memorandum of understanding’ betreffende ‘Turnkey aardgas expansie installatie ‘Cogent projekt te Westland’ door [geïntimeerde 1] voor NBW en door ABB Energie-opwekking B.V. en ABB Energie N.V. getekend. In de bijlage, onder III Verdeling van de Thermiesubsidie, aanhef en sub c staat vermeld:

In dezelfde bijlage onder VI is een verdienstencommissieregeling overeengekomen met betrekking tot toekomstige Cogent-projekten:

Bij brief van 5 juni 1992 schrijft [geïntimeerde 1] in zijn hoedanigheid van directeur van NBW aan ABB Energie:

Op 28 december 1994 spreken [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] namens NBW met [naam 1] van ABB. Zij komen overeen dat de gunning van de commissies wordt overgedragen op naam van EES. De provisie bedraagt 1%. Volgens NBW zijn de door [geïntimeerde 1] met ABB gemaakte afspraken over deze betalingen van ABB aan EES onrechtmatig. De gelden komen NBW toe.

Geïntimeerden erkennen de ontvangst van de door [naam 1] genoemde bedragen door EES. Zij stellen echter dat de overeenkomsten niet zozeer betrekking hebben op nadere afspraken over aan wie de gelden moeten worden betaald, maar dat ABB en EES zijn overeengekomen dat EES de werkzaamheden zou verrichten. Volgens geïntimeerden zijn deze werkzaamheden ook niet door NBW verricht, omdat NBW daartoe niet in staat was wegens het ontbreken van voldoende geschoold personeel. Voorts betogen zij dat NBW niet de werkzaamheden zou hebben verricht waarvoor de subsidie is verleend. Deze werkzaamheden werden deels door [geïntimeerde 3] verricht en ten behoeve daarvan zijn ook werkzaamheden door ABB aan EES uitbesteed en betaald. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] voegen daaraan toe dat door NBW in redelijkheid niet van [geïntimeerde 3] gevergd kon worden de desbetreffende werkzaamheden in kantoortijd te verrichten.

[naam 1] heeft bij een in de Engelse taal gestelde verklaring van 10 juni 1996 onder meer meegedeeld:

[geïntimeerde 3] heeft in zijn verklaring tegenover de FIOD, 29 april 1996 aangevangen om 9.20 uur, na het tonen van de overeenkomst tussen NBW en ABB van (het hof leest:) 26 november 1991, op de vraag of deze overeenkomst is uitgevoerd zoals die op papier stond, onder meer geantwoord:

[geïntimeerde 2] heeft op 28 april 1996, een verhoor aangevangen om 11.50 uur, verklaard dat hij wist dat er voor een levering van een installatie aan het NBW provisie is betaald door ABB aan EES.

[geïntimeerde 4] heeft op 26 april 1996, verhoor aangevangen om 8.45 uur, onder meer verklaard:

[geïntimeerde 3] heeft in zijn eerder geciteerde verklaring van 29 april 1996 naar aanleiding van het voorhouden van deze laatst geciteerde passage van [geïntimeerde 4] verklaard:

[geïntimeerde] heeft op 27 april 1996, FIOD-verhoor aangevangen om 9.45 uur, onder meer verklaard:

Geïntimeerden hebben de inhoud van de onder 3.2.3 geciteerde stukken niet weersproken en evenmin aangegeven dat en waarom [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] tegenover de FIOD onjuist zouden hebben verklaard. Anders dan geïntimeerden betogen, valt in de in de procedure gebrachte bescheiden niet te lezen dat werkzaamheden die aanvankelijk aan NBW waren opgedragen bij nadere overeenkomst is opgedragen aan EES of aan [geïntimeerde 3] in privé. Gesteld noch gebleken is dat deze ‘verlegging’ van gelden geschiedde met medeweten en met toestemming van NBW anders dan in de persoon van [geïntimeerde 1].

Uit de in het geding gebrachte bescheiden is niet af te leiden dat de provisie die aan EES is betaald ziet op andere activiteiten dan waarvoor blijkens de bijlage VI bij het ‘memorandum of understanding’ van 26 november 1991 NBW provisie zou ontvangen. [naam 1] verwijst in zijn brief over de betalingen aan EES in het geheel niet naar tussen ABB en EES gesloten contracten. Integendeel, het gaat naar zijn inzicht slechts om betalingen in de context van het normale zakelijke verkeer met NBW. Hetzelfde geldt voor de provisie betaling door Atlas Copco Energas. Dit is in overeenstemming met de brief van 5 juni 1992 en het handgeschreven verslag van de bijeenkomst van 28 december 1994. Ook de door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] in het geding gebrachte handgeschreven interne notitie van [naam 1] van 30 juni 1992 kan hen niet baten, omdat uit de organisatieschets waarmee de notitie opent en de verdere tekst eenduidig valt af te leiden dat de steller van die notitie veronderstelde dat EES een aan NBW gelieerde vennootschap was, ‘een overgangsfase’ tot het ogenblik dat NBW een ‘afzonderlijke en autonome dochtermaatschappij kan oprichten’. Uit al deze stukken kan slechts worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] zich hebben gepresenteerd als handelende namens NBW.

De stelling dat NBW de overeengekomen werkzaamheden, waarvoor EES de subsidiegelden en de provisie heeft ontvangen, niet heeft verricht omdat het daartoe niet in staat was, sneeft reeds op de eigen stelling van geïntimeerden dat het werk door [geïntimeerde 3] is gedaan. Uit de conclusies van antwoord van geïntimeerden blijkt bovendien dat de ontwikkeling van gasexpansie van begin af aan binnen NBW heeft plaatsgevonden. Bovendien hebben geïntimeerden niet betwist dat de projecten, waaronder het Cogent-project, via de administratie van NBW zijn gelopen en voor haar rekening en risico werden uitgevoerd. Ook hebben geïntimeerden niet betwist de stelling van NBW dat de inkomsten uit de afspraak met ABB in het kader van het investeringsprogramma (en volgens de schriftelijke uitwerking daarvan) zou terugvloeien naar NBW. Dat de door [geïntimeerde 3] geleverde werkzaamheden niet behoorden tot die, die door [geïntimeerde 3] in het kader van de arbeidsovereenkomst plachten te worden verricht, vindt geen bevestiging in de in het geding gebrachte bescheiden waaronder de bij de FIOD afgelegde verklaringen. Feiten en omstandigheden die overigens maken dat niet van [geïntimeerde 3] kan worden gevergd de betreffende werkzaamheden in kantoortijd te verrichten, waarmee naar 's hofs veronderstelling bedoeld is te zeggen dat [geïntimeerde 3] het als een opdracht in privé mocht beschouwen, zijn gesteld noch gebleken. Met name de hem verleende toestemming voor het verrichten van betaalde nevenactiviteiten kan niet de conclusie dragen dat de betalingen aan EES gebaseerd waren op een afspraak tussen NBW en [geïntimeerde 3] of tussen NBW en EES.

Tot slot hebben geïntimeerden zich nog beroepen op facturen van Erbeko België, waaruit zou blijken dat EES zelfstandig kosten heeft gemaakt door onderzoek naar de gasdruksturing uit te besteden. Nog daargelaten dat uit die beweerdelijke kosten niet kan blijken dat er sprake is van de hierbedoelde afspraken, is Erbeko blijkens de door geïntimeerden niet betwiste productie 5 bij de memorie van grieven in dezen contractspartij van NBW en hebben [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] tegenover de FIOD erkend dat de aan EES gerichte facturen van Erbeko valselijk zijn opgemaakt zonder dat zij (gemotiveerd) de juistheid van hun verklaringen op dat punt hebben betwist. De omstandigheid dat NBW door deze contracten toch al een voldoende kostenbesparing had gerealiseerd legt geen gewicht in de schaal.

De conclusie is dat NBW is benadeeld doordat het haar toekomende bedrag van ƒ 305.000,- via EES is weggesluisd zonder dat daarvoor toestemming bestond of enige prestatie is geleverd. Hetzelfde geldt voor de provisie van ƒ 15.080,-.

NBW heeft met Instalprojekt Ltd te Warschau (Polen) (hierna: Instalprojekt) een overeenkomst gesloten voor de duur van 12 maanden, die zal aanvangen op enige datum in 1992. Instalprojekt zal met behulp van door NBW zonder tegenprestatie geleverde computers en besturingssystemen ten behoeve NBW digitaliseringwerkzaamheden in Polen en in Nederland verrichten tegen een vergoeding van ƒ 25,- per uur. Transport en reparatie van de computers en de software zijn voor rekening van NBW.

Blijkens de niet ondertekende versie van die overeenkomst heeft [geïntimeerde 1] deze overeenkomst namens NBW in Polen aangegaan. Voorts is er door NBW tevens een eveneens niet getekende en ongedateerde overeenkomst tussen Instalprojekt en EES in het geding gebracht, waarin tussen deze partijen is overeengekomen dat voor het gebruik van de door NBW ter beschikking gestelde computers Instalprojekt ƒ 3,- per uur aan EES zal betalen voor zover die computers gebruik worden ten behoeve van NBW en bij gebruik ten behoeve van derden ƒ 5,- of ƒ 10,- per uur. Instalprojekt heeft bij NBW 1.643 uren gedeclareerd, zodat volgens NBW daarvoor door EES een provisie van ƒ 4.929,- is ontvangen. Daarna is de overeenkomst tussen NBW en Instalprojekt geëindigd. NBW stelt zich op het standpunt dat de door [geïntimeerde 1] bedongen en aan EES uitbetaalde bedragen aan haar ten goede hadden behoren te komen.

Nadat de hiervoor besproken overeenkomst met Instalprojekt was beëindigd heeft NBW een vergelijkbare overeenkomst gesloten met PIE te Warschau (Polen). PIE bleek wel bereid het werk tegen de prijs van 25 NLG te doen en heeft daarvoor in totaal ƒ 525.742,- bij NBW in rekening gebracht. EES heeft volgens de stellingen van NBW ƒ 1,- provisie voor elk uur bedongen, hetgeen neer zou komen op ƒ 21.029,68 aan EES betaalde provisie. Voorts blijkt uit de overeenkomst tussen EES en PIE dat EES PIE zou helpen bij het vinden van klanten en met het privatiseringsproces. De vergoeding voor deze werkzaamheden zouden slechts om administratieve redenen gekoppeld zijn aan het gerealiseerde aantal computeruren, aldus nog steeds NBW. NBW had aan PIE vier computers met bijbehorende software om niet ter beschikking gesteld en betaalde ook voor het onderhoud. EES heeft bij PIE een huur van deze computers bedongen van ƒ 700,- per maand per stuk. De omvang van de aldus door EES opgestreken huur beloopt volgens NBW ƒ 140.000,-.

Geïntimeerden wijzen erop dat NBW de computers om niet ter beschikking had gesteld aan Instalprojekt en PIE en dat met de uitbesteding van het digitaliseren aan bedrijven in Polen een forse besparing op arbeidskosten is gemaakt, waardoor NBW ten opzichte van de in Nederland geldende uurlonen ƒ 900.000,- heeft verdiend. De betaling aan EES betreft geen provisie maar een vergoeding voor acquisitie en marketing. De door EES verkregen uurvergoeding betekent niet dat NBW een korting van op de door haar bedongen uurprijs kon krijgen. [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] beroepen zich erop dat [geïntimeerde 4] gedurende vele avonden en weekeinden managementondersteuning voor PIE heeft verricht, waarbij PIE die managementvergoeding om haar moverende redenen wilde koppelen aan de gewerkte uren en de beschikbaar gestelde computers. Tot slot voeren [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] onbetwist aan dat blijkens de in het geding gebrachte facturen NBW bij Instalprojekt slechts 1.283 uur hebben gedeclareerd, zodat de EES opgestreken provisie ƒ 3.849,- bedraagt. Voorts hebben zij — door NBW erkend — gesteld dat de periode van het beschikbaar stellen van de computers 50 maanden heeft geduurd.

[geïntimeerde 4] heeft over Instalprojekt en PIE, verhoor van 26 april 1996 aangevangen om 8.45 uur, onder meer verklaard:

[geïntimeerde 4] heeft voorts hierover, verhoor van 27 april 1996 aangevangen om 9.45 uur, verklaard:

[geïntimeerde 3] heeft tegenover de FIOD, verhoor van 28 april 1996, aangevangen om 9.45 uur, hierover verklaard:

[geïntimeerde 2] heeft hierover bij de FIOD, verhoor van 28 april 1996, aangevangen om 11.50 uur, verklaard:

Naast de tegenover de FIOD afgelegde verklaringen van [geïtimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4], die erop neerkomen dat de betalingen aan EES door geïntimeerden zijn geïnitieerd om naast hun reguliere inkomen voor deze werkzaamheden extra inkomsten te verwerven, stellen zij niet meer dat het gaat om een vergoeding van acquisitie en managementvergoedingen. Geïntimeerden hebben niet uiteengezet op welke wijze die acquisitie en management vorm hebben gekregen, welke activiteiten zij op naam van EES of van zichzelf hebben verricht om de contracten voor Instalprojekt en PIE tot stand te brengen en hoe de vergoedingen kunnen worden gerelateerd aan het aantal uren dat gebruik gemaakt werd van de door NBW ter beschikking gestelde computers en de huur van de computers als zodanig. Ook de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het geding gebrachte verklaringen van [naam 3] en [naam 4] bieden geen steun voor de stelling dat het gaat om daadwerkelijke acquisitie los van NBW of buiten NBW om verrichte managementtaken. De eerstgenoemde verklaart niet meer dan dat er (door [geïntimeerde 1]) afspraken zouden worden gemaakt in een situatie waarin NBW de belangrijkste klant van PIE was. [naam 4] verwijst in de eerste plaats naar [naam 3] omdat zij alle kwesties met betrekking tot de samenwerking met de Nederlanders kent en zij weliswaar spreekt over acquisitie maar — evenals geïntimeerden — geen enkele specificatie geeft van aldus verworven opdrachten behoudens het hierna nog te bespreken digitaliseringsproject voor de kabel tv Rotterdam. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] erkennen tot slot dat het om werk ten behoeve van NBW ging doordat [geïntimeerde 4] tijdens de reizen de te digitaliseren tekeningen meenam en hij over de verdere problemen en oplossingen met PDS alsmede met het hoofd van de tekenkamer van NBW communiceerde. In het licht van de gestaafde stellingen van NBW hebben geïntimeerden onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij voor zichzelf een vergoeding hebben bedongen op basis van contracten die door hun werkgeefster waren aangegaan en voor werkzaamheden die zij namens NBW verrichtten of door NBW werden verricht.

Het hof stelt vast, aan de hand van het onder 3.3.1.1 tot en met 3.3.4 overwogene, dat geïntimeerden opzettelijk NBW hebben benadeeld. Het hof is met NBW van oordeel dat NBW daardoor schade heeft geleden. [geïntimeerde 1] heeft zowel namens NBW als voor EES of geïntimeerden onderhandeld met Instalprojekt en PIE, beide zakelijke contacten Van NBW. Geïntimeerden hebben niet betwist allen betrokken te zijn geweest bij het genereren van een geldstroom vanuit deze bedrijven naar EES. [geïntimeerde 1] heeft namens NBW een uurtarief van ƒ 25,- bedongen en de computers om niet ter beschikking gesteld. Daarnaast heeft hij op dat moment of later een financiële tegemoetkoming ten behoeve van geïntimeerden bedongen zonder dat daar meer of andere prestaties tegenover stonden dan dat NBW op basis van haar overeenkomsten aan Instalprojekt of PIE moest leveren. Ook is met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat de door de [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] verrichte managementactiviteiten eveneens onder de door NBW te leveren ondersteuning van het digitaliseringsproces vielen. Dit brengt mee dat geïntimeerden de financiële tegemoetkoming ten behoeve van NBW hadden behoren te bedingen dan wel ter beschikking van hun werkgeefster hadden moeten stellen, althans niet zonder haar toestemming voor EES of zichzelf hadden mogen behouden. In het licht van de concrete omstandigheden had die toestemming moeten worden gevraagd aan en verkregen van de Raad van Commissarissen.

De schade van NBW beloopt voor Instalprojekt ƒ 4.929,- en voor PIE de provisie van ƒ 21.029,68 en ƒ 140.000,- (vijftig maal ƒ 2.800,-). Het door geïntimeerden gestelde voordeel van NBW ten gevolge van hun handelwijze is niet aannemelijk geworden en het door hen genoemde voordeel ten bedrage van ƒ 1.139.355,60,- hebben zij op geen enkele wijze onderbouwd, de algemene verwijzing naar de (jaar)cijfers van NBW is daartoe onvoldoende. Van voordeeltoerekening kan derhalve geen sprake zijn. Anders dan geïntimeerden betogen is de grondslag van de vordering niet de omzet van EES, maar de bedragen die door geïntimeerden zijn bedongen voor faciliteiten die door NBW ter beschikkingen zijn gesteld en werkzaamheden die zij in het kader van hun dienstbetrekking bij NBW verrichten zonder dat daar kosten voor EES tegenover staan.

NBW heeft aan PIE uitbesteed een door NBW aangenomen opdracht voor digitalisering ten behoeve van C.A.I. Hendrik Ido Ambacht, omvang 2.000 uren, en C.A.I. Rotterdam, omvang 40.000 uren, tegen een uurtarief van ƒ 25,- onderscheidenlijk ƒ 40,-. EES heeft vervolgens over deze opdrachten een provisie van 20% bedongen. Deze provisie beloopt ƒ 330.000,-, aldus NBW.

Geïntimeerden verweren zich met de stelling dat het hier geen gederfde winst aan de zijde van NBW betreft omdat de werkzaamheden volledig door EES zijn verricht. NBW zou geen provisie hebben kunnen ontvangen. De werkzaamheden van EES waren noodzakelijk om de continuïteit van de ondernemingsactiviteiten van PIE te waarborgen. Vanwege die door EES gewaarborgde continuïteit van PIE kon NBW een uurtarief van ƒ 25,- bedingen, althans zo verstaat het hof de stelling van geïntimeerden. Daarnaast voeren zij het verder strekkende verweer dat NBW geen werk van kabeltv Rotterdam en Hendrik Ido Ambacht heeft aangenomen.

[geïntimeerde 4] heeft hierover, bij de FIOD, verhoor van 26 april 1996, aangevangen om 8.45 uur, onder meer verklaard:

Geconfronteerd met deze verklaring van [geïntimeerde 4] heeft [geïntimeerde 3] hierover, bij de FIOD, verhoor van 29 april 1996, aangevangen om 9.20 uur, verklaard:

Door NBW is een memo van de hand van [geïntimeerde 4] van 25 mei 1992 in het geding gebracht, waaruit naar haar zeggen blijkt dat het digitaliseren voor de kabeltv Rotterdam een project van Instalprojekt, G.E.B. Rotterdam en NBW betrof. Geïntimeerden hebben de juistheid van die stelling niet weersproken. Tegenover de stellingen van NBW en de bevestiging daarvan in de hiervoor aangehaalde verklaringen van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] beroepen geïntimeerden zich uiteindelijk slechts op de stelling van NBW dat de administratie van C.A.I. Rotterdam niet via de administratie van NBW is gelopen. Het beroep op die (enkele) omstandigheid kan, bezien in het licht van de andere hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, niet als een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling dat NBW het werk heeft aangenomen, worden aangemerkt. Het hof verwerpt daarom het verweer dat geen sprake is van aangenomen werk door NBW. Het verweer inzake de continuïteit van PIE kan evenmin stand houden. Die continuïteit wordt gewaarborgd door het verwerven van contracten. NBW bood die contracten en uit niets blijkt dat voor de totstandkoming van de overeenkomsten tussen NBW en PIE EES als tussenpersoon was ingeschakeld of haar optreden noodzakelijk was. Hieruit volgt dat hetgeen geïntimeerden voor zichzelf hebben bedongen bij PIE voor het aangenomen werk in Rotterdam en Hendrik Ido Ambacht opbrengsten zijn die ten goede aan NBW hadden moeten komen, zoals hiervoor is overwogen onder 3.3.5. Op dezelfde gronden als daar vermeld faalt het beroep op artikel 6:102 BW.

Het aantal uren en de daarvoor in rekening gebrachte prijzen van de aanneemovereenkomsten met betrekking tot C.A.I. Rotterdam en C.A.I. Hendrik Ido Ambacht is door geïntimeerden niet betwist. Ook de ontvangen provisie van 20% is niet betwist. Dit brengt de schade voor Hendrik Ido Ambacht op 20% van 2.000 uren à ƒ 25,- zijnde ƒ 10.000,- en voor Rotterdam op 20% van 40.000 uren à ƒ 40,-, zijnde ƒ 320.000,-, in totaal op ƒ 330.000,-.

Dit onderdeel van de vordering van NBW komt om twee zelfstandig dragende gronden niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat, indien met betrekking tot de revisie van geisers door geïntimideerden onrechtmatig zou zijn gehandeld, dit is gebeurd tegenover Gasrent Westland B.V., een 50 % deelneming van NBW. Tegen de door NBW met betrekking tot de revisie van geisers ingestelde vordering hebben geïntimideerden daarom ook, reeds bij conclusie van antwoord, het verweer gevoerd dat deze vordering toekomt aan Gasrent en niet aan NBW.

Tegenover dit verweer, waarbij bij conclusie van dupliek is volhard, had het op de weg van NBW gelegen haar stelling, dat de vordering op geïntimideerden door Gasrent aan haar is overgedragen, aan te tonen door overlegging van de akte van cessie. NBW heeft dit nagelaten, ook in hoger beroep heeft zij die akte niet in het geding gebracht.

Het bij de memorie na verwijzing in het geding brengen van een brief van de advocaat van NBW, waarin deze aan geïntimideerden meedeelt dat Gasrent haar vordering op geïntimideerden middels een (niet meegezonden) akte van cessie heeft overgedragen, is niet alleen tardief maar is tevens onvoldoende. Die brief levert immers geen enkel bewijs op van een overdrachtshandeling aan de zijde van Gasrent.

Het gevolg van een en ander is dat onvoldoende is komen vast te staan dat NBW als crediteur van dit onderdeel van de vordering kan worden aangemerkt.

Voorts heeft het volgende te gelden.

Na aanvankelijk het verschil tussen de door Promet bij EES in rekening gebrachte vergoeding per geiser en de door EES aan Gasrente betaalde vergoeding te hebben gevorderd, heeft NBW dit deel van de vordering beperkt tot ƒ 55.000,-. Dit bedrag is gebaseerd op een berekening van Moret. De berekening verloopt als volgt. De revisieprijs voor NBW bedroeg ƒ 40,- per stuk en voor EES ƒ 18,-. Bij antwoord hebben geïntimeerden op de voor EES bijkomende kosten hebben gewezen. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] begroten de marge op minder dan ƒ 1,- per geiser. In de door haar opgestelde berekening schat Moret, die na haar onderzoek concludeert dat Gasrent na april 1996 naast de kosten van Promet aanvullende kosten voor haar rekening moest nemen, die bijkomende kosten op ongeveer ƒ 12,25. De resterende marge komt daarmee, aldus Moret, op circa ƒ 9,75 per geiser. Aangezien het om ongeveer 5.700 geisers gaat komt de door EES behaalde marge op (afgerond) ƒ 55.000,-. NBW stelt dat dit voordeel Gasrent ten goede had moeten komen. De aandeelhoudersvergadering van Gasrent is akkoord gegaan met het uitbesteden van het werk aan EES voor die prijs, zonder dat zij wist wie er achter EES zaten. Daarvoor was Gasrent de contractspartij van Promet. NBW stelt voorts dat een deel van de door geïntimeerden gemaakte (reis)kosten voor de beweerdelijk voor EES verrichte werkzaamheden zijn betaald door NBW.

Geïntimeerden stellen zich op het standpunt dat de revisie van geisers in Polen door EES is opgezet samen met het Poolse Promet. NBW bleek niet in staat om tal van obstakels rond deze uitbesteding uit de weg te ruimen. EES heeft het gehele proces verzorgd van inname van de geisers, het transport, de douaneperikelen, het onderhoud en de reparatie en de retourzending, alsmede de noodzakelijke versnelling van het betalingsverkeer. Gasrent heeft de revisie bij overeenkomst aan EES aanbesteed.

NBW heeft niet bestreden dat Gasrent terzake de revisie van geisers een overeenkomst met EES heeft gesloten en dat het een eigen bedrijfsactiviteit van EES betreft. Aan de herziene vordering voor dit onderdeel ligt die erkenning van de eigen activiteiten van EES ten grondslag. Het hof is van oordeel dat NBW onvoldoende heeft toegelicht dat de omstandigheid dat geïntimeerden niet bekend hebben gemaakt dat zij achter EES zaten, heeft geleid tot schade. Weliswaar is het aannemelijk te achten dat de aandeelhoudersvergadering van Gasrent, bij bekendheid met de identiteit van de belanghebbenden, niet akkoord zou zijn gegaan met de overeenkomst met EES, maar daaruit volgt niet dat Gasrent op gelijke condities als EES een overeenkomst met Promet had kunnen sluiten en nakomen. De door geïntimeerden geschetste problemen zijn door NBW niet betwist en zij heeft niet gesteld, anders dan geïntimeerden betogen, dat zij die problemen had kunnen oplossen. Evenmin volgt daaruit dat NBW bij een andere contractspartner gunstiger voorwaarden had kunnen bedingen met als gevolg meer winst. De berekening van de marges door Moret zijn in dezen niet van belang, omdat daarin tot uitgangspunt is genomen de situatie waarin Gasrent zelf de contractspartij van Promet is. Voorzover NBW haar vordering op dit onderdeel baseert op het bij haar in rekening brengen van (reis)kosten, moet zij worden afgewezen omdat NBW tegenover de betwisting van geïntimeerden geen enkele concretisering daarvan heeft gegeven.

Bij overeenkomst van 4 mei 1993 zijn NBW en Reck & Co Messtechniek te Sande (Duitsland) (hierna: Reck&Co) overeengekomen dat NBW alle uit haar gasnet, in verband met een ombouwoperatie, vrijkomende turbinemeters beschikbaar zal stellen aan Reck&Co. Voor elke afgenomen meter zal Reck&Co, ongeacht de toestand, leeftijd of capaciteit, een bedrag van ƒ 450,- vergoeden door overmaking op een bankrekening ten gunste van NBW. Voor elke van NBW betrokken meter die Reck&Co verkoopt betaalt zij NBW 20% van de gerealiseerde overwaarde met een maximum van ƒ 200,- per stuk. Betaling van de aanvulling diende te geschieden op dezelfde bankrekening ten gunste van NBW. Uit een bijlage met de titel ‘Financiële procedure’ blijkt dat de aankoopprijs per meter is gesteld op DM 500,-, waarvan ƒ 450,- naar NBW moet worden overgemaakt en het restant, ca DM 90,-, moet worden overgemaakt naar rekeningnummer 572559 van de bank Banque Generale Du Luxembourg. Voorts wordt een andere verdeling van de meerwaarde bij verkoop door Reck&Co gesteld: 30% voor Reck&Co, 20% voor NBW met een maximum van ƒ 200,- per stuk en het resterende deel naar dezelfde rekening bij de Banque Generale. Bij een verkoop door Reck&Co wordt de meerwaarde tussen Reck&Co en de rechthebbende op de rekening bij de Banque Generale anders verdeeld. Volgens Moret heeft NBW 300 gebruikte meters aan Reck&Co verkocht. NBW noemt als aantal verkochte meters het getal van 3.000. Blijkens een door [geïntimeerde 4] gemaakt overzicht heeft hij, evenals de andere geïntimeerden, van de opbrengst ƒ 12.305,- ontvangen. NBW verbindt, mede in het licht van de verklaring van [geïntimeerde 3] tegenover de FIOD over de per persoon ontvangen bedragen op een bij en van [geïntimeerde 4] aangetroffen lijstje, daaraan de conclusie dat EES in totaal ƒ 49.220,- van Reck&Co heeft ontvangen en dat dit geld aan haar toebehoort.

Geïntimeerden betwisten niet dat bij de overeenkomst tussen NBW en Reck&Co in een bijlage een betaling aan EES is vastgelegd. Zij wijzen erop dat Reck&Co een zakelijk contact was van EES en dat door middel van dat contact NBW de mogelijkheid heeft gekregen om een groot aantal turbinemeters te verkopen welke normaliter in de oudijzerbak zouden worden gegooid. Geïntimeerden hebben niet betwist dat genoemde rekening bij de Banque Generale op naam staat van EES. Zij wijzen wel op een mogelijke verwarring tussen turbinemeters en G4-balgmeters. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten de juistheid van het lijstje van [geïntimeerde 4] en dat zij ooit enige betaling hebben ontvangen. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] erkennen de ontvangst van ƒ 90,- per turbinemeter, maar stellen daarnaast dat die betaling uitsluitend betrekking had op de EES ten behoeve van Reck&Co te verrichten activiteiten en de verleende adviezen.

Het meermalen genoemde lijstje van [geïntimeerde 4] houdt, voorvan belang, in:

Het hof is van oordeel dat de feitelijke grondslag van dit onderdeel van de vordering van NBW ondeugdelijk is. Uit het rapport van Moret blijkt dat eenmaal een partij van 300 meters is gezonden aan Reck&Co. Om welk type meters het bij die verzending gaat is door NBW niet opgehelderd. Zelfs indien wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het hier een partij betreft als in de overeenkomst met Reck&Co bedoeld, dan zou daaruit hooguit DM 27.000,- door EES kunnen zijn ontvangen. Over aantallen van door Reck&Co na revisie doorverkochte meters is niets gesteld of gebleken. Aangezien niet is komen vast te staan dat door toedoen van geïntimeerden schade aan NBW is toegebracht is voor een abstracte schadeberekening als bedoeld in artikel 6:104 BW evenmin plaats. Dit onderdeel van de vordering behoort daarom te worden afgewezen.

Saxon Investments B.V. (hierna: Saxon) is een van de vier aandeelhouders van de in 1995 opgerichte naamloze vennootschap Eurocotel N.V. De overige drie aandeelhouders waren NBW, Jenbacher en Priva. Eurocotel N.V. is opgericht met het oog op toen aanstaande wijzigingen in het mededingingsrecht en de verder te ontwikkelen commerciële activiteiten op het gebied van warmtekoppeling. Saxon is door [geïntimeerde 1] bij (de Raad van Commissarissen van) NBW geïntroduceerd als financier van de door Eurocotel N.V. te initiëren projecten. Op 22 december 1995 is inzake Eurocotel N.V. een overeenkomst ‘Hoofdlijnen van Overeenstemming’ tussen onder meer NBW en Saxon getekend. [geïntimeerde 1] was namens NBW daarbij aanwezig. Moret is tot de conclusie gekomen dat Saxon niet is te beschouwen als financier van die projecten. In de kosten van de structurering van Eurocotel N.V. zijn tevens kosten van de structurering van Saxon opgenomen. Die structuur moest zodanig zijn ingericht dat de vier aandeelhouders niet zichtbaar zouden zijn, omdat deze Nederlands ingezetenen met Saxon wilden starten ‘gedurende de periode dat ook nog een dienstverband met een derde bestaat’ (brief 26 juli 1995 van mr. [belastingadviseur], productie 14 bij conclusie van repliek). [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn drie van de vier aandeelhouders van Saxon. Zij waren bovendien uit hoofde van hun functie bij NBW betrokken bij Eurocotel N.V. De vierde aandeelhouder van Saxon is geen partij in deze procedure. Blijkens een onderzoeksrapport van Moret van 29 april 1997 zou haar door het advocatenkantoor [C] zijn meegedeeld dat aan Saxon geen kosten voor de fiscale en juridische structurering van Saxon in rekening zijn gebracht, terwijl een belangrijk deel van de kosten betrekking heeft op die structurering. In dat rapport beliepen de in rekening gebrachte kosten voor NBW, Jenbacher en Priva ƒ 192.723,- excl. BTW. NBW stelt dat haar belangen in het geheel niet door de door haar ingeschakelde advocaat, die ook Saxon i.o. heeft geadviseerd, en zij begroot de onnodig gemaakte kosten op een bedrag van ƒ 66.037,29. In eerste aanleg (wijziging van eis bij conclusie van repliek) vorderde zij van [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] betaling van ƒ 49.527,97.

Na wijziging van eis bij memorie van grieven vordert NBW hoofdelijke veroordeling van alle geïntimeerden voor het totale bedrag van ƒ 66.037,29, althans veroordeling tot betaling van een kwart van dit bedrag door elk der geïntimeerden. [geïntimeerde 1] wordt aansprakelijk gehouden, omdat hij niets heeft ondernomen om de andere drie van deze gedragingen te weerhouden. Geïntimeerden maken geen bezwaar tegen de verhoging van het gevorderde bedrag. [geïntimeerde 1] maakt wel ongemotiveerd bezwaar tegen deze wijziging van eis voor zover het hemzelf betreft. Het hof verwerpt dit bezwaar, omdat gesteld noch gebleken is dat deze eiswijziging in strijd is met beginselen van een goede procesorde.

Geïntimeerden bestrijden het door NBW overgenomen standpunt van Moret dat Saxon niet is beschouwen als een financier. Zij betwisten tevens dat de met de oprichting van Saxon gemoeide kosten de hoogte hebben zoals door NBW gesteld. Volgens geïntimeerden zijn de kosten van juridische bijstand voorts mede ten goede gekomen aan Eurocotel N.V. en daarmee ook aan NBW. [geïntimeerde 1] ontkent alle betrokkenheid bij Saxon. Bovendien, zo voegen [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] daaraan toe, hebben geïntimeerden aan het desbetreffende kantoor nimmer een adviesopdracht gegeven. Deze opdrachten waren afkomstig van NBW, aldus geïntimeerden.

Mr. [belastingadviseur], belastingadviseur, heeft bij brief van 26 juli 1995 aan B.V. European Trust Services Amsterdam onder meer geschreven:

[belastingadviseur] heeft in een memorandum van 8 februari 1996 aan [geïntimeerde 4] (als werknemer van NBW) geschreven:

Het hof oordeelt als volgt. Vier werknemers van NBW hebben door middel van een besloten vennootschap met onder andere NBW een samenwerkingsverband willen aangaan. Omdat zij tegenover NBW hun betrokkenheid bij het samenwerkingsverband geheim wilden houden hebben zij een deskundige ingeschakeld met het verzoek om voor deze ‘stiekeme’ samenwerking een structuur te bedenken en hebben zij vervolgens de kosten van deze advisering (mede) aan NBW in rekening doen brengen. Op deze wijze hebben [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] onzorgvuldig jegens NBW gehandeld. Het is aannemelijk dat NBW niet in zee zou zijn gegaan met Saxon indien de belanghebbenden daarachter bij haar bekend waren geweest. Het is voorts aannemelijk dat de adviezen over de oprichting en de stichtingskosten van Saxon hoger zijn dan geïntimeerden stellen omdat, gelet op de brief van mr. [belastingadviseur] en het ontbreken van betwisting van de aan die brief ontleende stellingen, voldoende vaststaat dat de structuur zo moest worden ingericht dat de werknemers als aandeelhouders voor NBW niet zichtbaar zouden zijn. De omstandigheid dat Saxon nooit is opgericht doet aan het voorgaande niet af. De kosten gemoeid met de adviezen over de structuur van Saxon en de poging tot oprichting dienen voor rekening van [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] te komen.

[geïntimeerde 1] heeft iedere betrokkenheid bij de Saxonkwestie ontkend. Het hof volgt hem hierin niet. [geïntimeerde 1] was bij dit gebeuren betrokken als directeur van NBW. Hij wist wie de aandeelhouders achter Saxon waren en wist dat de advisering door het advocatenkantoor mede ten doel had om de identiteit van de achterliggende aandeelhouders tegenover de Raad van Commissarissen geheim te houden. [geïntimeerde 1] heeft geen enkele poging ondernomen om [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] van hun onrechtmatig handelen te weerhouden. Naar het oordeel van het hof is dat echter onvoldoende om te oordelen dat de Saxonkwestie deel uitmaakt van het hierna nog te bespreken groepshandelen van geïntimideerden. Bovendien stelt NBW onvoldoende concreet dat [geïntimeerde 1] naast de wetenschap over de belanghebbenden achter Saxon ook wetenschap had met betrekking tot de doorberekening aan NBW van de kosten gemoeid met de adviezen over de structuur van Saxon en de poging tot oprichting. [geïntimeerde 1] kan daarom voor deze schade niet aansprakelijk worden gehouden.

NBW heeft betoogd dat zij in het geheel geen baat bij de adviezen van mr. [belastingadviseur] heeft gehad. Op de gemotiveerde betwisting van deze stelling heeft NBW niet gereageerd, zodat de overige kosten van mr. [belastingadviseur] niet als schade kunnen worden aangemerkt. Het hof gaat er vanuit dat thans niet meer te nauwkeurig te begroten is hoeveel tijd mr. [belastingadviseur] aan de advisering en oprichting van Saxon heeft besteed. Om die reden zal het hof de schade schatten. Omdat de stellingen van NBW geen aanwijzingen voor het tegendeel bevatten neemt het hof tot uitgangspunt dat de kosten gemoeid met Saxon zijn verdisconteerd in het hiervoor genoemde honorarium van ƒ 80.000,-, waarbij de creditering ten behoeve Saxon buiten berekening is gelaten zodat het hof uitgaat van het volledige factuurbedrag. Mr. [belastingadviseur] schrijft over ‘een groot aantal activiteiten’. Het hof geeft hieraan de betekenis dat het gaat om minder dan de helft van de kosten. Het hof schat de schade op ƒ 30.000,-. NBW heeft, zo verstaat het hof haar stelling, een derde van de totale rekening voldaan, zodat moet worden aangenomen dat zij ook een derde van de kosten ten behoeve van Saxon heeft betaald. De toewijsbare schade is derhalve ƒ 10.000,-, te dragen door [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 1]. Het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gestelde voordeel dat NBW door de interventie van geïntimeerden onder de naam Saxon zou hebben verkregen doordat Eurocotel voor de periode van één maand het salaris van tien medewerkers heeft voorgeschoten, levert, zelfs indien juist, hooguit een rentevoordeel op. Dit gestelde voordeel is echter zowel naar haar oorzaak als naar het bedrag in het geheel niet toegelicht zodat dit verweer moet worden verworpen. Het hof houdt het ervoor dat met de stellingname na cassatie [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun niet gestaafde stelling dat Saxon zelf personeelskosten heeft voldaan, hebben prijs gegeven.