HR, 10-03-2017, nr. 15/05690

Zaaknummer: 15/05690

mr. Wuisman

Roldatum: 13 januari 2017

Conclusie inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

verweerder in het voorwaardelijke incidentele beroep,

advocaat: mr. Y.E.J. Geradts,

tegen

1. De gezamenlijke erfgenamen van [verweerder 2], en

2. Stichting ABAB,

verweerders in cassatie,

eisers in het voorwaardelijke incidentele beroep,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.

1. Feiten en procesverloop(1.)

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

“In de vennootschap is op 1 januari 1997 ingebracht:

B. door de vennoot sub 2 [[verweerder 2]]:

Een kapitaal ter waarde van f 1.000.000 (zegge: eenmiljoen gulden in geld en goederen … .”

en artikel 14 onder meer:

“Bij het einde van de overeenkomst van commanditaire vennootschap is slechts de vennoot sub 1 [[eiser]] gerechtigd het bedrijf van de vennootschap voort te zetten.”

en artikel 15 onder meer:

“1. In geval van beëindiging van de vennootschap verblijft krachtens scheiding en deling aan de vennoot sub 1 het aandeel van de vennoot sub 2 [[verweerder 2]] in het vennootschapsvermogen, onder de gehoudenheid de waarde van dat aandeel in geld uit te keren aan de vennoot sub 2. (…)

De waarde van dat aandeel is gelijk aan de kapitaalsdeelname van de vennoot sub 2 in het bedrijf van de vennootschaap, zoals dat blijkt uit de balans van het bedrijf van de vennootschap op het moment van get plaatsvinden van de scheiding en deling.

De ingebrachte zaken en rechten, alsmede de bestaande verplichtingen, worden op deze balans opgevoerd tegen prijzen die overeenkomen met de waarde in het economisch verkeer bij voortgezette bedrijfsuitoefening (zijnde agrarische waarde), welke aan die zaken, rechten en verplichtingen naar hun feitelijke toestand op het scheidingsmoment kan worden toegekend. (…)”

1.2 [eiser] heeft in juli 2009 bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch een procedure tegen ABAB en [verweerder 2] aangespannen. Hij vordert een veroordeling van ABAB en [verweerder 2] tot betaling, des dat wanneer de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, van een bedrag van € 848.327,- (€ 500.795,- in hoofdsom vermeerderd met de tot de dagvaarding vervallen wettelijke rente), te vermeerderen met rente vanaf de dag van dagvaarding. Genoemd bedrag van € 500.795,- betreft de schade, die [eiser] zegt bij de overname van het aandeel van [verweerder 2] te hebben geleden.

Aan zijn vordering, voor zover tegen ABAB ingesteld, heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat ABAB toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem uit de tussen hem en haar bestaande overeenkomst van opdracht, die inhield het verlenen van diensten aan hem bij de overname van het aandeel van [verweerder 2] in de commanditaire vennootschap en ook daarna tot 2006. ABAB heeft, zo stelt [eiser], de aan [verweerder 2] te betalen overnameprijs voor een bedrag van NLG 1.103.608,- dan wel NLG 987.772,- te hoog berekend door, kort gezegd, een onjuiste verdeling tussen hem en [verweerder 2] van de stille reserves toe te passen, en door een te lage compensatie aan hem voor overgenomen belastinglatenties aan te houden. Zonder deze fouten zou het niet tot een betaling van een overnamesom van [eiser] aan [verweerder 2] zijn gekomen, maar zou laatstgenoemde nog een geldsom aan hem hebben moeten uitbetalen. Verder heeft ABAB volgens [eiser] ten onrechte niet kort na de overname de bij de berekening van de overnameprijs gemaakte fouten ontdekt. Zij had inzicht in de financiële resultaten van de commanditaire vennootschap en daarmee kunnen vaststellen dat een rendabele bedrijfsvoering niet mogelijk bleek. Bij een tijdig ontdekken van de fouten en waarschuwen van [eiser] had hij maatregelen kunnen treffen.

Voor de vordering jegens [verweerder 2] heeft [eiser] diverse alternatieve gronden aangevoerd voor de gehoudenheid van [verweerder 2] om de uit de berekening van een te hoge overnamesom voortgevloeide schade aan hem te vergoeden. Die gronden betreffen het al dan niet toerekenbaar tekortschieten van [verweerder 2] in de nakoming van de overeenkomst inzake de oprichting van de commanditaire vennootschap en de overnameovereenkomst, dwaling en ongerechtvaardigde verrijking.

1.3 ABAB en [verweerder 2] hebben de vorderingen van [eiser] gemotiveerd bestreden. Naast een beroep op verjaring en op het niet tijdig indienen van een klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW vormt een belangrijk verweer tegen de gestelde onjuiste berekening van de overname prijs dat bij die berekening als uitgangspunt is aangehouden dat het bij het opzetten van de commanditaire vennootschap de bedoeling is geweest dat de inbreng van [verweerder 2] in die vennootschap ten gunste van [eiser] niet hoger zou zijn dan NLG 1.000.000,-. In dat bedrag was een bedrag van NLG 300.000,- opgenomen als compensatie voor door [eiser] te betalen latente belastingen. Bovendien heeft [verweerder 2] na de overdracht van diens aandeel aan [eiser] nog schenkingen voor een bedrag van in totaal NLG 347.000,- aan [eiser] gedaan met het oogmerk hem financieel te steunen.

1.4 De rechtbank heeft een drietal vonnissen gewezen en tenslotte de vorderingen van [eiser] tegen ABAB en [verweerder 2] afgewezen.

In de rov. 4.4 van haar vonnis d.d. 7 december 2011 verwerpt de rechtbank het beroep op verjaring en in de rov. 2.1 t/m 2.3 van haar vonnis d.d. 13 juni 2012 het beroep op artikel 6:89 BW. In de rov. 4.2 en 4.3 van dit laatste vonnis komt de rechtbank tot de slotsom dat [eiser] zijn stelling dat de berekening van de overnameprijs onjuist is voor zover daarbij de verdeling van de stille reserves een rol heeft gespeeld, onvoldoende onderbouwd heeft. Er bestaat dan ook in zoverre geen grond voor een herberekening van de overnameprijs en voor toekenning van een schadevergoeding. In hetzelfde vonnis laat de rechtbank [eiser] toe tot het leveren van het bewijs dat de compensatie voor de overname door hem van de belastinglatenties geen begrenzing vindt in de bepaling in de overeenkomst tot oprichting van de commanditaire vennootschap dat [verweerder 2] voor maximaal NLG 1.000.000,- in de vennootschap zal inbrengen. In haar vonnis d.d. 18 december 2013 acht de rechtbank [eiser] in de levering van dat bewijs niet geslaagd. Daarmee acht de rechtbank ook niet aangetoond dat een volledige compensatie voor de overname door [eiser] van de belastinglatenties tot de mogelijkheden behoorde en daarmee ook niet dat de bij de berekening van de overnameprijs aangehouden compensatie onjuist is geweest. Verder gaan naar het oordeel van de rechtbank ook de overige voor de vordering tot schadevergoeding jegens ABAB aan-gevoerde gronden niet op. De vordering op [verweerder 2] wordt ook afgewezen op de grond dat van een onjuiste berekening van de overnameprijs niet is gebleken.

1.5 [eiser] stelt tegen de vonnissen van de rechtbank hoger beroep in bij het hof ‘s-Hertogenbosch. Hij voert twaalf grieven aan, maar bestrijdt daarmee niet de verwerping door de rechtbank van diens stelling dat de overnameprijs te hoog is berekend wegens een onjuiste verdeling van de stille reserves. Wel handhaaft hij zijn standpunt dat de overnameprijs niet juist is berekend voor wat betreft de compensatie voor de overname door hem van de belastinglatenties. In verband hiermee voert hij, hier slechts in hoofdlijnen samengevat, onder meer het volgende aan. Met het overdragen in 1999 van zijn aandeel in de commanditaire vennootschap eindigde voor [verweerder 2] zijn fiscale ondernemerschap en boekte hij voor dat jaar een stakingswinst, waarover hij voor een bedrag van NLG 754.014,- inkomstenbelasting verschuldigd was. Met gebruikmaking van de in artikel 17 Wet op de inkomstenbelasting 1964 voorziene fiscale voorziening is de belastingschuld naar [eiser] doorgeschoven. Er bestond geen verplichting voor [eiser] om met het doorschuiven van de belastingschuld in te stemmen. Tegenover het doorschuiven van de belastingschuld naar [eiser] zou, zoals gebruikelijk, een compensatie voor [eiser] hebben moeten staan, die NLG 754.014,- zou hebben moeten bedragen. Hieraan stond de regeling van de inbreng van [verweerder 2] in de commanditaire vennootschap ter grootte van NLG 1.000.000,- niet in de weg. In dit laatste bedrag was niet een bedrag opgenomen, dat een compensatie vormde voor de door [eiser] overgenomen belastingclaim. Het bedrag van NLG 107.538,- dat bij de berekening van de overnameprijs als compensatie voor de overname van de belastingclaim is aangehouden, is niet tussen [verweerder 2] en [eiser] afgesproken. Het bedrag is waarschijnlijk door [verweerder 2] en ABAB bepaald. ABAB had [eiser] er op moeten wijzen dat hij niet gehouden was om in te stemmen met het doorschuiven van de belastingschuld naar hem en dat hij een compensatie had moeten bedingen van niet veel minder dan NLG 754.000,- in geval hij met het doorschuiven zou instemmen. In het geval dat [eiser] het voornemen zou hebben gehad om in te stemmen met een compensatie van NLG 107.538,- dan had ABAB hem erop moeten wijzen, dat hij niet gehouden was om met een dergelijke compensatie in te stemmen en dat hij daarmee in een slechte financiële positie zou komen te verkeren en de continuïteit van het pluimveebedrijf op zijn minst genomen in gevaar zou komen. Deze informatie- en waarschuwingsplicht is ABAB niet nagekomen en daarmee is zij tegenover [eiser] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting uit de tussen hem en haar bestaande overeenkomst van opdracht. Zou ABAB zijn verplichtingen uit deze overeenkomst correct zijn nagekomen dan zou hij voor een bedrag van NLG 646.476 (€ 293.358,-) in een financieel betere positie hebben verkeerd: ofwel hij zou – in geval dat de overname van de belastingschuld doorgang zou hebben gevonden – voor dat bedrag meer aan compensatie hebben ontvangen, ofwel hij zou – voor het geval de overname van de belastingschuld geen doorgang zou hebben gevonden – voor dat bedrag minder belasting hebben betaald. Dat bedrag vormt de geleden en te vergoeden schade en dient, indien daarover belasting verschuldigd is, verhoogd (‘gebruteerd’) te worden tot NLG 1.292.952,- (€ 586.716,-). Een en ander is te verhogen met de wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Voor de zojuist genoemde schade wordt van [verweerder 2] een vergoeding gevorderd op de gronden dwaling en ongerechtvaardigde verrijking.

1.6 ABAB en [verweerder 2] bestrijden hetgeen [eiser] in appel ter onderbouwing van zijn schadevergoedingsvorderingen heeft aangevoerd.(2.) Zij voeren opnieuw maar nu meer uitgewerkt onder meer, hier ook weer kort samengevat, het volgende aan. [verweerder 2] en [eiser] kwamen in 1997 tot de afspraak dat [verweerder 2] financiële steun aan [eiser] zou verlenen bij de exploitatie door laatstgenoemde van het van [verweerder 2] over te nemen pluimveebedrijf. (3.) De van de gemeente Son en Breugel ontvangen koopprijs stelde [verweerder 2] in staat die hulp te verlenen. Voor het verlenen van die hulp zou vooral ruimte zijn, indien door gebruik te maken van fiscale faciliteiten uitstel van de voldoening van de met de ontvangen kooprijs samenhangende inkomstenbelastingschuld van [verweerder 2] zou worden bewerkstelligd. Dan zouden er meer liquide geldmiddelen beschikbaar blijven. In verband hiermee is op advies van ABAB het bieden van de financiële hulp gegoten in de vorm van inbreng door [verweerder 2] tot een bedrag van maximaal NLG 1.000.000,- van goederen en geldmiddelen in de commanditaire vennootschap die [verweerder 2] voor een korte periode met [eiser] zou aangaan. Daarin was een bedrag van NLG 300.000,- opgenomen als vergoeding voor het overnemen door [eiser] van de inkomstenbelastingschuld die op [verweerder 2] zou komen te rusten in verband met de stakingswinst die hij geacht zou worden te maken bij het eindigen van zijn deelname in de commanditaire vennootschap. De tussen [verweerder 2] en [eiser] gemaakte afspraken en dat wat [verweerder 2] daadwerkelijk in de commanditaire vennootschap heeft ingebracht hebben meegebracht, dat via de commanditaire vennootschap uiteindelijk voor een bedrag van NLG 1.006.335,- aan vermogen van [verweerder 2] naar [eiser] is overgegaan. Na de overname eind 1999 door [eiser] van het aandeel van [verweerder 2] in de commanditaire vennootschap is overeenkomstig de bedoeling van [verweerder 2] en [eiser] de inkomstenbelastingschuld, die voor [verweerder 2] ontstond met betrekking tot de stakingswinst als gevolg van het beëindigen van de deelname in de commanditaire vennootschap, op de voet van artikel 17 Wet Inkomstenbelasting 1964 naar [eiser] doorgeschoven. De hem in verband hiermee bij de berekening van de overnameprijs toegekende compensatie van € 107.538,- is de resultante van onderhandelingen hierover tussen [verweerder 2] en [eiser] [verweerder 2] was, gelet op wat hij aan vermogen al aan [eiser] had overgedragen, niet bereid hem een hogere compensatie te verstrekken. Hiermee is rekening gehouden bij de berekening van de prijs voor het door [eiser] overgenomen aandeel van [verweerder 2]. Mede hierom is die berekening niet onjuist. Een en ander brengt mee dat ABAB niet jegens [eiser] is te kort geschoten bij de berekening van de overnameprijs en voorts ook niet in het informeren en waarschuwen van [eiser]. Een en ander brengt tevens mee dat de gronden, waarop de schadevordering jegens [verweerder 2] rust, niet opgaan.

1.7 Na de op 24 maart 2015 gehouden pleidooien spreekt het hof op 1 september 2015 zijn eindarrest uit. Het beslist tot bekrachtiging van het vonnis d.d. 18 december 2013, waarin de rechtbank de door [eiser] tegen ABAB en [verweerder 2] ingestelde vorderingen afwijst. Die beslissing stoelt met name op de volgende overwegingen:

7.8.3. Het hof is van oordeel dat de vorderingen in principaal appel dienen te worden afgewezen en legt aan dat oordeel het volgende ten grondslag.

Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gesteld dat [eiser] door de overnameprijs van fl. 7.000,- en de compensatie van de belastingclaim van fl. 107.538,- is onderbedeeld althans schade heeft geleden.

Dat de overnameprijs van fl. 7.000,- en de vergoeding voor de overname van de belastingclaim van fl. 107.538,- onjuist door ABAB zijn berekend is weliswaar door [eiser] gesteld, maar door ABAB en [verweerder 2] gemotiveerd betwist.

Daartoe heeft [eiser] allereerst gesteld dat door het overnemen van de belastingclaim van [verweerder 2] geen rendabele exploitatie van het door [eiser] overgenomen bedrijf meer mogelijk zou zijn. Die stelling heeft [eiser] niet, althans onvoldoende onderbouwd. Jaarstukken of berekeningen waaruit dit zou blijken ontbreken. [eiser] verwijst weliswaar naar een als productie 9 overgelegde brief van [betrokkene] van 25 juni 2009 waarin deze stelt dat de financieringsmarge gemiddeld € 25.000,- negatief is voor de eerste zes jaar en dat de reserveringscapaciteit gemiddeld ruim € 8.000,- negatief is, maar de jaarcijfers over die jaren ontbreken. Derhalve kan niet worden vastgesteld of de prognose van [betrokkene] zich daadwerkelijk heeft gerealiseerd. Evenmin heeft [eiser] aangetoond dat hij schade heeft geleden. Stukken waaruit dit blijkt, zoals de aanslagen inkomstenbelasting, ontbreken.

Bovendien is uit de overgelegde stukken gebleken dat in 1999 reeds een bedrag van fl. 103.000,- aan desinvesteringsaftrek als buitengewone baat in de winst & verliesrekening is opgenomen dat na aftrek van de rentevergoedingen aan [eiser] en [verweerder 2] volledig aan [eiser] is toegerekend. Niet valt - zonder nadere toelichting - in te zien dat deze buitengewone baat [eiser] na beëindiging van de commanditaire vennootschap in een financieel nadelige positie zou brengen terwijl dat in de voorgaande jaren niet het geval was.

Voorts is door [eiser] betoogd dat hij bij de overname van het bedrijf is onderbedeeld. Ook die stelling heeft [eiser] niet, althans onvoldoende onderbouwd. Immers, zoals uit de stukken blijkt — in het bijzonder de taxatie van het onroerend goed van de onderneming —, is niet tegen de werkelijke waarde afgerekend. Niet duidelijk is geworden welke werkelijke waarde [eiser] bij de overname van het bedrijf heeft ontvangen. Of sprake is van een voor [eiser] financieel nadelige situatie kan door het hof dan ook niet worden vastgesteld.

Aan hetgeen [eiser] verder heeft gesteld komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.

7.9. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat sprake is van een voor [eiser] financieel nadelige situatie danwel schade. Het hof komt dan ook niet toe aan de vraag of ABAB haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden. Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van een onjuiste (te hoge) overnameprijs, is ook de vordering jegens [verweerder 2] niet toewijsbaar.

Het hof verwerpt het bewijsaanbod van [eiser] nu dat niet tot een ander resultaat kan leiden.”

In rov. 7.8.2 heeft het hof onder meer nog overwogen:

“In artikel 4 onder B van de overeenkomst van commanditaire vennootschap, vastgelegd bij akte van 22 mei 1997, staat vermeld dat door [verweerder 2] in de vennootschap op 1 januari 1997 is ingebracht een kapitaal ter waarde van fl. 1.000.000,-. Uit pagina 1 van voornoemde akte blijkt dat [verweerder 2] maximaal genoemd bedrag in geld en/of goederen als aansprakelijk kapitaal in de commanditaire vennootschap wilde inbrengen. In voornoemde akte is niets bepaald over de overname van de belastingclaim en de daarvoor aan [eiser] toekomende compensatie. Dat [eiser] gehouden zou zijn de belastingclaim van [verweerder 2] over te nemen is niet gesteld noch gebleken.”

1.8 Tegen het eindarrest van het hof is [eiser] bij dagvaarding van 30 november 2015 en daarmee tijdig in cassatie opgekomen. Wegens diens overlijden op 15 november 2015 is het cassatieberoep niet aan [verweerder 2] maar aan zijn gezamenlijke erfgenamen aangezegd. Zij zijn tezamen met ABAB in cassatie verschenen. Ter wille van de eenvoud zullen ook zij hierna met “[verweerder 2]” worden aangeduid. Bij conclusie van antwoord van 25 maart 2016 hebben ABAB en [verweerder 2] tot verwerping van het beroep van [eiser] geconcludeerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft tot verwerping van het laatstgenoemde beroep geconcludeerd. Nadat de zaak voor partijen is toegelicht door hun advocaten - en voor ABAB en [verweerder 2] mede door mr. J.M. Moorman –, is nog gere-, en -dupliceerd.

Voorop gesteld dient te worden dat het incidenteel cassatie beroep door ABAB en [verweerder 2] voorwaardelijk is ingesteld, maar dat niet nader is aangegeven wat de voorwaarde inhoudt. Intussen valt aan te nemen dat bedoeld is, dat het incidentele cassatieberoep voor ingesteld moet worden gehouden alleen indien het principaal cassatieberoep doel treft. Zoals hierboven uiteengezet, is dat het geval, zodat het incidentele cassatieberoep voor een nadere bespreking in aanmerking komt.

De aangevoerde klacht heeft betrekking op het oordeel aan het slot van de vierde alinea van rov. 7.8.2: “Dat [eiser] gehouden zou zijn de belastingclaim van [verweerder 2] over te nemen is niet gesteld noch gebleken.” Dit oordeel wordt als onbegrijpelijk bestreden.

Voor zover het hof, gelet op wat het hof voorafgaand aan het oordeel in genoemde vierde alinea omtrent de akte van 22 mei 1997 overweegt, met het oordeel beoogt aan te geven, dat uit die akte niet de gehoudenheid van [eiser] om de belastingclaim van [verweerder 2] over te nemen blijkt, is het oordeel niet onbegrijpelijk. In die akte, die de overeenkomst van commanditaire vennootschap bevat, komt geen bepaling voor die met zoveel woorden een verplichting van [eiser] inhoudt om belastinglatenties van [verweerder 2] over te nemen, wanneer [eiser] het aandeel van [verweerder 2] in de commanditaire vennootschap overneemt.

Voor zover het hof in het bestreden oordeel beslist, dat ABAB en [verweerder 2] niet hebben gesteld dat [eiser] gehouden zou zijn om van [verweerder 2] een belastingclaim over te nemen, is het oordeel wel onbegrijpelijk. Uit wat ABAB en [verweerder 2] in appel in 5.2, 5.3 en 6.2 van hun memorie van antwoord en in 19 en 20 van de Pleitnota van mr. Rottier naar voren brengen, blijkt dat zij – kort samengevat – hebben gesteld dat bij het aangaan van de overeenkomst van commanditaire vennootschap tussen [verweerder 2] en [eiser] is afgesproken dat [eiser] bij beëindiging door [verweerder 2] van zijn deelname in de commanditaire vennootschap de daaruit voor [verweerder 2] resulterende belastingschulden zal overnemen en dat [verweerder 2] via een extra-inbreng van NLG 300.000,- in de commanditaire vennootschap aan [eiser] een compensatie hiervoor zal doen toekomen.

Slotsom

Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep treft derhalve doel.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)