Hof Amsterdam, 25-07-2017, nr. 200.176.186/01

Partijen worden hierna wederom Delta en de Staat genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 1 november 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen.

Delta heeft een akte na tussenarrest met producties genomen, de Staat heeft daarop bij antwoordakte na tussenarrest met producties gereageerd.

Vervolgens is wederom arrest gevraagd.

In het tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de vraag of het groepsverbod, gelet op de specifieke omstandigheden waarin Delta verkeert als gevolg van haar betrokkenheid bij de exploitatie van de kerncentrale in Borssele, een zodanig zware last op Delta legt dat van een redelijk evenwicht tussen het door de Staat nagestreefde publieke belang en het individuele belang van Delta niet kan worden gesproken.

Uit het in de akte van Delta onder 3.5 opgenomen ‘structuurschema’ en de toelichting daarop volgt dat Delta via een viertal (dochter)vennootschappen activiteiten ontplooit op het gebied van de productie, verkoop en distributie van elektriciteit, gas en water en exploitatie van een kabelnetwerk. De eigendom van de distributienetten voor elektriciteit en gas is ondergebracht in Enduris B.V. (hierna: Enduris), die is aangewezen als netbeheerder. De retailactiviteiten met betrekking tot elektriciteit en gas en de kabelactiviteiten zijn ondergebracht in Delta Comfort B.V. (hierna: Delta Comfort). Daarnaast is sprake van een deelname van 50% in Evides B.V., die zich bezighoudt met de verkoop en distributie van (drink)water.

De activiteiten op het gebied van de productie van alsmede de groothandel in elektriciteit zijn ondergebracht in dochtervennootschap Delta Energy B.V. (hierna: Delta Energy), die zelf een aantal groothandelsactiviteiten ontplooit en voorts belangen heeft in verschillende vennootschappen, waaronder een belang van 70% in EPZ B.V. (hierna: EPZ), die de kerncentrale in Borssele exploiteert.

De handhaving van het groepsverbod brengt mee dat Delta gedwongen wordt afscheid te nemen of van (haar aandelen in) netbeheerder Enduris of van haar activiteiten op het gebied van de productie en verkoop van energie die zijn ondergebracht in Delta Energy en Delta Comfort. Uit hetgeen Delta in haar akte stelt maakt het hof op dat zij er voor heeft gekozen om haar aandelen in Enduris van de hand te doen en om daarnaast ook haar aandelen in Delta Comfort te verkopen. Laatstbedoelde verkoop heeft inmiddels een bedrag van € 488 miljoen opgebracht.

Het in de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) neergelegde groepsverbod is op 1 juli 2008 in werking getreden. Krachtens het toepasselijke overgangsrecht diende een als gevolg daarvan noodzakelijke splitsing (in beginsel) uiterlijk 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd.

Het hof heeft er in zijn tussenarrest van 1 november 2016 rekening mee gehouden dat in het geval van Delta die (gedwongen) splitsing zonder tegemoetkoming van de zijde van de Staat, de proportionaliteitstoets niet kan doorstaan, zulks met name als gevolg van de specifieke situatie waarin Delta door haar betrokkenheid bij de exploitatie van de kerncentrale in Borssele verkeerde.

Uit het gestelde in de door partijen genomen aktes en de inhoud van overgelegde producties blijkt omtrent dit laatste (onder meer) het volgende.

In een tussen de Staat, EPZ en haar aandeelhouders Delta en Essent in 2006 gesloten convenant is afgesproken dat de kerncentrale, die aanvankelijk in 2013 zou sluiten, open zou kunnen blijven tot uiterlijk 31 december 2033. Delta en Essent hebben in dat kader onder meer financiële verplichtingen op zich genomen met betrekking tot het investeren in duurzame energie. Voorts zijn afspraken gemaakt met betrekking tot het waarborgen van de veiligheid van de kerncentrale en het opbouwen van een voorziening over de periode tot 2033 voor de kosten van ontmanteling daarvan.

Delta Energy, die een belang van 50% had in EPZ, heeft dit belang in september 2011 (en derhalve op een tijdstip dat de splitsing in beginsel gerealiseerd had behoren te zijn) verhoogd tot 70% (zie “Aanvullend Convenant Publieke Belangen”, door Delta overgelegd als productie 3). Er is geen wettelijk beletsel dat een deel van het geplaatste aandelenkapitaal van EPZ (indirect) wordt gehouden door een partij die geen overheidslichaam is, wel is in de statuten van EPZ in september 2011 een zodanig beletsel opgenomen, met name waar het de door Delta gehouden (A-)aandelen betreft. Naast Delta participeert thans RWE AG, het Duitse energiebedrijf dat Essent heeft overgenomen, (indirect) in EPZ.

Delta is door het sluiten van voormeld Aanvullend Convenant in september 2011 toegetreden tot het uit 2009 daterend “Convenant inzake Publieke Belangen Kerncentrale Borssele” (productie 2 van Delta), waarin is bepaald de Minister van Economische Zaken van een voorgenomen verkoop van aandelen in EPZ (inhoudende een ‘Wijziging Zeggenschap’) aan een derde in kennis dient te worden gesteld. De Minister kan zich op in het convenant vermelde (limitatieve) gronden (vgl. artikel 3 lid 4) tegen een zodanige verkoop verzetten en heeft Delta in 2014 niet toegestaan verkennende gesprekken met bepaalde buitenlandse gegadigden te voeren, zo blijkt uit de stukken.

Het huidige verlies van Delta als gevolg van haar betrokkenheid bij de exploitatie van de kerncentrale vloeit voort uit een zogenoemde tollingovereenkomst die zij met EPZ heeft gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat Delta naar rato van haar belang in EPZ de door de kerncentrale opgewekte elektriciteit afneemt tegen een prijs die de kosten van de bedrijfsvoering van EPZ, vermeerderd met een redelijke winstopslag, dekt. Daarmee wordt voorkomen dat het (commerciële) risico van de exploitatie van de kerncentrale bij EPZ komt te liggen, met alle gevaren voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering van dien. Zowel in de Stichting Beheer Ontmantelingsgelden Kerncentrale Borssele als in EPZ worden middelen opgebouwd om de ontmanteling van de kerncentrale te bekostigen.

Dat de tollingovereenkomst op dit moment verliesgevend is, houdt verband met de lage elektriciteitsprijzen. Het omslagpunt om weer winst te maken, wordt bereikt als de marktprijs voor elektriciteit stijgt tot € 43 per MWh. De gemiddelde marktprijs was in 2016 € 31,50 per MWh. Delta verwacht op basis van prognoses van marktonderzoeksbureaus dat de marktprijs pas vanaf 2020 tot 2023 weer op een zodanig niveau zal zijn dat een positief rendement kan worden verkregen. Mede in verband met de reeds genoemde noodzaak om de continuïteit van de bedrijfsvoering van EPZ te waarborgen is de tollingovereenkomst volgens Delta (feitelijk) niet opzegbaar. Het tussentijds stilleggen van de kerncentrale is vanuit praktisch en kostentechnisch oogpunt onuitvoerbaar.

Uit hetgeen Delta daaromtrent (onweersproken) heeft aangevoerd volgt dat de vervreemding van het belang van Delta in EPZ aan restricties onderhevig is

met als gevolg dat de betrokkenheid van Delta bij de kerncentrale ontegenzeggelijk beperkingen meebracht voor de wijze waarop zij de als gevolg van het groepsverbod noodzakelijke splitsing van haar bedrijfsactiviteiten kon verwezenlijken. Voorts volgt daaruit dat haar deelname in de exploitatie van de kerncentrale verliesgevend is en dat de beëindiging daarvan door middel van voortijdige sluiting van de kerncentrale op dit moment geen reële optie is.

Hierbij moet echter de kanttekening worden geplaatst dat Delta ervoor heeft gekozen om in het zicht van de splitsing haar belang in EPZ met 20% te vergroten en de overdraagbaarheid van haar aandelenpakket aan restricties te onderwerpen.

Voorts is de deelname in EPZ weliswaar op dit moment verliesgevend maar valt niet uit te sluiten dat deze door stijging van de elektriciteitsprijzen in de toekomst weer winstgevend zal zijn.

Dat er als gevolg van het groepsverbod een reëel gevaar is ontstaan voor de continuïteit van de onderneming van Delta vindt mede in het licht van het voorgaande in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Uit het door Delta overgelegde “Rapport validatie situatie, risico- en scenarioanalyse Delta en EPZ” van consultancybureau Roland Berger valt op te maken dat er op dat moment meerdere oplossingsscenario’s waren die uitkomst boden voor de continuering van de onderneming van Delta ook op de langere termijn, te meer nu dit bureau bij zijn analyse van de liquiditeitspositie van Delta kennelijk van (te) conservatief geschatte overnameprijzen is uitgegaan. Daar komt bij dat uit de door Delta overgelegde brief van de Minister van Economische Zaken van 14 december 2016 (productie 10) valt af te leiden dat de Staat bereid was om door het verlenen van staatssteun een van de beschreven oplossingsscenario’s te faciliteren en de Staat in zoverre ervan heeft blijk gegeven zich het belang van Delta aan te trekken.

In het licht hiervan kan niet worden volgehouden dat de betrokkenheid van Delta bij de kerncentrale ertoe leidt dat Delta als gevolg van het groepsverbod in een situatie verkeert die, afgezet tegen het nagestreefde publieke doel, haar (in verhouding tot andere energiebedrijven) op buitensporige wijze belast.

Het hof wijst er in dit verband op dat uit het feitenmateriaal niet valt op te maken dat de deelname van Delta in EPZ een (absolute) belemmering vormde voor de verkoop van haar commerciële activiteiten op het gebied van de productie en het vermarkten van elektriciteit en gas en voorts dat daaruit blijkt dat de actuele verliesgevendheid van die deelname voor Delta voor een aanmerkelijk deel wordt bepaald door voor een ieder geldende marktomstandigheden (relatief lage elektriciteitsprijzen) alsmede, in mindere mate, door haar in 2011 genomen beslissing om haar belang in EPZ verder uit te breiden en in de statuten een beperking op te nemen met betrekking tot de overdraagbaarheid van dit belang.

Delta heeft in haar akte verder nog een aantal omstandigheden genoemd (onder meer mogelijke verlaging van creditrating, relatief lage rentabiliteit in verband met dunbevolktheid door Delta van energie voorzien gebied) die er volgens haar, in combinatie met de financiële last die uit de exploitatie van de kerncentrale voortvloeit, toe leiden dat zij door het groepsverbod onevenredig zwaar wordt getroffen. Voor zover het hier niet gaat om de gevolgen van recente (minder gelukkige) beslissingen van commerciële aard en strategische keuzes – die evenals de gevolgen van het lage marktprijsniveau reeds om redenen van mededingingsrechtelijke aard niet voor compensatie door de Staat in aanmerking komen - acht het hof deze niet van zodanig gewicht dat, alles beschouwd, tot een relevante verstoring van het redelijk evenwicht tussen de betrokken belangen kan worden geconcludeerd.

Dit brengt mee dat er geen grond is om aan te nemen dat de handhaving van het groepsverbod jegens Delta strijdig is met artikel 1 EP en de in het tussenarrest onder 3.1 bedoelde verklaring voor recht mitsdien niet toewijsbaar is. Ook de grieven 5 tot en met 7 van Delta falen derhalve. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Delta in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2008;

- veroordeelt Delta in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 313,- aan verschotten en op € 5.364,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Rutgers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2017.

Partijen worden hierna Delta en de Staat genoemd.

Bij arrest van 26 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1729) heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 10/03853 het in deze zaak door het gerechtshof Den Haag gewezen (eind)arrest van 22 juni 2010 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Bij exploot van 26 augustus 2015 heeft Delta de Staat opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.

Partijen hebben vervolgens de volgende stukken ingediend:- memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord na verwijzing, met producties.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 2 juni 2016 doen bepleiten, Delta door mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam en de Staat door mr. Drijber voornoemd alsmede door mr. P. Huurnink, beiden advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van de Staat zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.

Deze zaak is op verzoek van alle betrokken partijen gelijktijdig behandeld met de zaak van Eneco Holding N.V. tegen de Staat (zaaknummer 200.175.864).

Vervolgens is arrest gevraagd.

Delta heeft geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2009 (rolnummer 293142/HAZA 07-2538) zal vernietigen, haar vordering strekkend tot een verklaring voor recht dat het groepsverbod in strijd is met artikel 1 van het Protocol (Nr. 1) bij het Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EP) alsnog zal toewijzen, en (voorwaardelijk) dat het hof een verklaring voor recht van gelijke strekking zal geven met betrekking tot artikel 4.6 opgenomen in het wetsvoorstel voor de nieuwe Elektriciteits- en gaswet, met beslissing over de proceskosten met rente.

De Staat heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Den Haag zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten met rente.

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn tussenarrest van 24 februari 2012 onder 3.2 heeft vermeld.

( i) Delta is een energieonderneming die van oorsprong met name actief is in Zeeland. Delta is actief op de markten voor de productie, de levering en het transport van en de handel in elektriciteit. Tevens distribueert en levert Delta gas. Delta heeft een van haar dochtervennootschappen, Delta Netwerkbedrijf B.V., aangewezen als netbeheerder. Delta Netwerkbedrijf B.V. beheert de regionale netten voor het transport van gas en elektriciteit in de provincie Zeeland en verzorgt het transport van gas en elektriciteit over deze netten.

De aandelen in Delta worden gehouden door de provincie Zeeland (50%), gemeenten in Zeeland en de provincies Noord-Brabant en Zuid-Holland.

(ii) Er zijn landelijke netbeheerders (ook wel aangeduid als transmissienetbeheerders) en regionale netbeheerders (ook wel aangeduid als distributienetbeheerders). In dit geding gaat het om de positie van distributienetbeheerders. Degene aan wie een netwerk toebehoort, dient een afzonderlijke vennootschap als netbeheerder aan te wijzen. De wettelijke taak van een distributienetbeheerder (hierna ook: netbeheerder) omvat onder meer het in werking hebben en onderhouden van het net, het waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net en het transport, het aanleggen, herstellen, vernieuwen of uitbreiden van het net, het voorzien van derden van een aansluiting en het uitvoeren van het transport.

(iii) Door de zogenoemde Interventie- en Implementatiewet (Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ter uitvoering van richtlijn nr. 2003/54/EG, (PbEG L 176), verordening nr. 1228/2003 (PbEG L 176) en richtlijn nr. 2003/55/EG (PbEG L 176), alsmede in verband met de aanscherping van het toezicht op het netbeheer, Stb. 2004, 328; hierna: I&I-wet) werden Richtlijn 2003/54/EG (elektriciteit) en Richtlijn 2003/55/EG (gas) door aanpassing van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet geïmplementeerd.

Deze richtlijnen schrijven voor dat een distributienetbeheerder onafhankelijk moet zijn van andere, niet met de distributie samenhangende activiteiten.

De netbeheerder moet onder meer een eigen raad van commissarissen hebben en haar bestuurders en de meerderheid van de raad van commissarissen mogen geen binding hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. De netten zelf moeten per 1 juli 2008 in economische eigendom aan de netbeheerder toebehoren.

De netbeheerder mag het net niet met een ander doel dan netbeheer, als zekerheid voor het aantrekken van financiële middelen gebruiken, of rechten ten behoeve van derden op basis van toekomstige inkomsten uit het net vestigen. De netbeheerder mag groepsmaatschappijen niet bevoordelen boven anderen. De aandeelhouders van de netbeheerder moeten zich onthouden van iedere bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden die aan de netbeheerder zijn opgedragen. De I&I-wet verplichtte niet tot eigendomssplitsing en de voornoemde EG-richtlijnen evenmin.

(iv) Bij de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) zijn de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opnieuw gewijzigd en zijn verdergaande verplichtingen ten aanzien van de onafhankelijkheid van de netbeheerder ingevoerd. De kernbepalingen van de Won houden het volgende in:

( a) De netbeheerder dient de werkzaamheden ter uitvoering van zijn wettelijke taak in eigen beheer uit te voeren (ook wel aangeduid als het creëren van een "vette netbeheerder").

( b) Een netbeheerder mag geen deel uitmaken van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt (art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet), en een netbeheerder mag geen aandelen houden in een rechtspersoon, of deelnemen in een vennootschap, die in Nederland elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt of daarmee in een groep verbonden is, en vice versa (art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet). Deze verboden worden hierna tezamen aangeduid als 'het groepsverbod'.

( c) Indien een netbeheerder deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW is het deze groep niet toegestaan om handelingen of activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net, waarbij onder handelingen en activiteiten die met dat belang strijdig kunnen zijn in ieder geval worden verstaan handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten (art. 17 leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b leden 2 en 3 Gaswet).

( d) Voor de overdracht van aandelen in een netbeheerder dient de minister van Economische Zaken zijn instemming te verlenen (art. 93 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 2 Gaswet). De instemming moet op grond van het - op art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 4 Gaswet gebaseerde - Besluit aandelen netbeheerders (Stb. 2008, 62) worden geweigerd indien de overdracht erin zou resulteren dat de aandelen in handen zouden komen van partijen buiten de kring van de overheid. Deze regeling wordt hierna aangeduid als 'het privatiseringsverbod'.

( e) Het Besluit aandelen netbeheerders houdt, voor zover thans relevant, het volgende in:

"Artikel 1

Tot de kring van de overheid, bedoeld in dit besluit, behoren uitsluitend:

a. de Staat, de provincies en de gemeenten;

b. de volgende rechtspersonen, mits alle aandelen in de desbetreffende rechtspersoon direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente:

1. N.V. Nederlandse Gasunie;

2. TenneT Holding B.V.;

3. Essent N.V.;

4. N.V. Nuon;

5. Eneco Holding N.V.;

6. Delta N.V.;

(...)

c. rechtspersonen die een volledige dochtermaatschappij zijn van een rechtspersoon als bedoeld onder b;

(...).

Artikel 3

Onze Minister onthoudt in ieder geval zijn instemming indien een wijziging van rechten op aandelen in een netbeheerder er toe leidt dat:

a. een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet behoort tot de kring van de overheid aandelen verkrijgt in een netbeheerder of aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen houdt in een netbeheerder;

(...)."

( v) Het privatiseringsverbod is met ingang van 17 november 2010, nadat het gerechtshof Den Haag uitspraak heeft gedaan, geheel in de desbetreffende wetten zelf opgenomen (art. 93 leden 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden 3 en 4 Gaswet).

(vi) Het groepsverbod heeft tot gevolg dat een geïntegreerd energiebedrijf als Delta zich moet opsplitsen, zodanig dat de netbeheerder geen onderdeel van de groep meer uitmaakt. Wel is het mogelijk dat de publiekrechtelijke aandeelhouders van een geïntegreerd energiebedrijf na de splitsing zelf de aandelen in de (afgesplitste) netbeheerder gaan houden, zolang de netbeheerder maar geen onderdeel uitmaakt van de groep waarbinnen zich overige energieactiviteiten afspelen. Ingevolge het toepasselijke overgangsrecht diende de splitsing uiterlijk 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd.

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2016 voor akte aan de zijde van Delta, zoals hiervoor onder 3.9 is overwogen;

- bepaalt dat de Staat in de gelegenheid zal worden gesteld om binnen een termijn van zes weken bij akte op de uitlatingen van Delta te reageren;

- houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Rutgers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016.