HvJ EU, 10-02-2022, nr. C-485/20

Artikel 1 van het VN-Verdrag, met als opschrift ‘Doelstelling’, bepaalt:

Artikel 2 van dit verdrag, met als opschrift ‘Begripsomschrijvingen’, bepaalt in de derde en de vierde alinea ervan:

Artikel 5 van dat verdrag draagt het opschrift ‘Gelijkheid en non-discriminatie’ en bepaalt in lid 3:

Artikel 27 (‘Werk en werkgelegenheid’) van het VN-Verdrag bepaalt in lid 1:

Het VN-Verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2010/48/EG4..

De overwegingen 16, 17, 20 en 21 van richtlijn 2000/78 luiden:

Artikel 1 van deze richtlijn draagt het opschrift ‘Doel’ en bepaalt:

Artikel 2 van die richtlijn, met als opschrift ‘Het begrip discriminatie’, bepaalt in lid 1:

Artikel 3 van richtlijn 2000/78 heeft als opschrift ‘Werkingssfeer’ en bepaalt in lid 1:

Artikel 5 van deze richtlijn, met als opschrift ‘Redelijke aanpassingen voor gehandicapten’, luidt:

Artikel 7 van die richtlijn draagt het opschrift ‘Positieve acties en specifieke maatregelen’ en luidt als volgt:

Artikel 3 van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie5., in de versie zoals die van toepassing is op het hoofdgeding (hierna: ‘wet van 10 mei 2007’), bepaalt:

Artikel 4 van de wet van 10 mei 2007 bepaalt:

Artikel 14 van deze wet luidt:

Allereerst komt uit de verwijzingsbeslissing naar voren dat verzoeker in dienst is genomen door HR Rail, een publiekrechtelijke naamloze vennootschap, zodat hij een werknemer uit de overheidssector is. Hij is ontslagen omdat hij blijvend ongeschikt is geworden om de functie te vervullen waarvoor hij in dienst is genomen.

Gelet hierop moet worden vastgesteld dat verzoeker binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt. Uit artikel 3, lid 1, onder c), van deze richtlijn volgt namelijk dat die richtlijn binnen de grenzen van de aan de Europese Unie verleende bevoegdheden ‘zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen’ van toepassing is met betrekking tot onder meer ‘werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning’.9.

Voorts merkt de verwijzende rechter op dat verzoeker een ‘handicap’ in de zin van de wet van 10 mei 2007 heeft. Dienaangaande zij erop gewezen dat het feit dat verzoeker als persoon met een handicap in de zin van het nationale recht is erkend, niet noodzakelijk betekent dat hij ook een ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/7810. heeft, aangezien dit een autonoom Unierechtelijk begrip is dat op uniforme wijze moet worden uitgelegd op het grondgebied van de Unie.

Met betrekking tot richtlijn 2000/78 dient in herinnering te worden gebracht dat de Unie bij besluit 2010/48 het VN-Verdrag heeft goedgekeurd. Derhalve maken de bepalingen van dit verdrag sinds de inwerkingtreding van dat besluit integrerend deel uit van de rechtsorde van de Unie. Daarnaast wordt in het aanhangsel bij bijlage II bij datzelfde besluit richtlijn 2000/78 — op het gebied van zelfstandig leven en sociale insluiting, werk en werkgelegenheid — vermeld als een handeling van de Unie die verwijst naar aangelegenheden waarop dat verdrag van toepassing is. Bijgevolg kan het VN-Verdrag worden aangevoerd om die richtlijn uit te leggen en moet die richtlijn zoveel mogelijk worden uitgelegd in overeenstemming met dat verdrag.11.

Om die reden heeft het Hof na de goedkeuring door de Unie van het VN-Verdrag geoordeeld dat het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 moet worden opgevat als een beperking van vermogens die met name het gevolg is van langdurige fysieke, mentale of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met andere werknemers deel te nemen aan het beroepsleven.12.

Bij de uitlegging van richtlijn 2000/78 heeft het Hof dan ook in navolging van het VN-Verdrag gekozen voor de maatschappelijke opvatting van het begrip ‘handicap’, die berust op een contextuele benadering — waarbij het gaat om de wisselwerking tussen de functiebeperking van de betrokken persoon en de reactie daarop van de samenleving of de wijze waarop de samenleving omgaat met personen met functiebeperkingen — en niet voor de medische opvatting van het begrip ‘handicap’, die in het bijzonder belang hecht aan de betrokken persoon zelf en op de functiebeperking die het voor hem moeilijk maakt om zich aan te passen aan of te integreren in de directe sociale omgeving.13.

In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat verzoeker in dienst is genomen als spoorwegonderhoudsmedewerker. Na zijn indienstneming kreeg hij gezondheidsproblemen waardoor bij hem een pacemaker moest worden geplaatst, een apparaat dat gevoelig is voor elektromagnetische velden, die onder meer op sporen aanwezig zijn. Dientengevolge is hij blijvend ongeschikt geworden om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren.

Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter ben ik van mening dat verzoeker — gelet op die elementen — een langdurige functiebeperking heeft die het gevolg is van fysieke aandoeningen die hem in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten om volledig, effectief en op voet van gelijkheid met andere werknemers deel te nemen aan het beroepsleven, en dat hij moet worden aangemerkt als een ‘persoon met een handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78.

Ten slotte blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat verzoeker op de datum van zijn ontslag een proeftijd doorliep in het kader van zijn indienstneming. Onderzocht moet worden of hij in die hoedanigheid binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt.

Dienaangaande merk ik op dat deze richtlijn — gelet op de bewoordingen ervan — niet uitsluitend betrekking heeft op personen die definitief in dienst zijn genomen. Volgens artikel 3, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2000/78 is deze richtlijn immers van toepassing op de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, alsmede op de toegang tot alle vormen en alle niveaus van beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding, voortgezette beroepsopleiding en omscholing. In casu betreft de situatie van verzoeker, in zijn hoedanigheid van werknemer in de proeftijd, de kwestie van zijn toegang tot arbeid en beroep.

Vanuit teleologisch oogpunt voeg ik hieraan toe dat een persoon die een proeftijd doorloopt in het kader van zijn indienstneming, per definitie in een meer kwetsbare situatie verkeert dan iemand die vast werk heeft. Voor een dergelijke persoon is het moeilijker om een andere baan te vinden wanneer hij een handicap krijgt waardoor hij ongeschikt wordt om de functie te vervullen waarvoor hij is aangesteld, a fortiori wanneer hij aan het begin van zijn loopbaan staat. Het lijkt mij dan ook gerechtvaardigd dat die persoon wordt beschermd tegen discriminatie.

Derhalve ben ik van mening dat een persoon die een proeftijd doorloopt in het kader van zijn indienstneming, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt, in casu wat de bepalingen inzake handicap betreft.

Deze uitlegging vindt steun in de rechtspraak van het Hof. Het begrip ‘werknemer’ in de zin van richtlijn 2000/78 is namelijk identiek aan datzelfde begrip in de zin van artikel 45 VWEU, zoals het Hof reeds heeft verklaard.14. Wat de kwalificatie als ‘werknemer’ in de zin van dit artikel betreft, is het vaste rechtspraak van het Hof dat dit begrip een autonome betekenis heeft en niet restrictief mag worden uitgelegd.15. Het begrip ‘werknemer’ in het Unierecht strekt zich dan ook uit tot personen die een voorbereidende stage of een leertijd voor een beroep doorlopen, welke als een praktische voorbereiding op de eigenlijke uitoefening van het beroep in kwestie kan worden aangemerkt, wanneer die perioden ten gunste en onder het gezag van een werkgever worden doorlopen onder de voorwaarden die gelden voor reële en daadwerkelijke arbeid in loondienst.16.

In casu wordt niet betwist dat verzoeker tijdens zijn proeftijd reële en daadwerkelijke arbeid in loondienst heeft verricht ten gunste en onder het gezag van een werkgever, en dat hij bijgevolg moest worden aangemerkt als een ‘werknemer’ in de zin van richtlijn 2000/78.

Voorts zij opgemerkt dat de werkingssfeer van het VN-Verdrag ruim wordt opgevat. Artikel 27, lid 1, onder a), van dit verdrag bepaalt namelijk dat de staten die partij zijn, de verwezenlijking van het recht op werk — ook voor personen die gehandicapt raken tijdens de uitoefening van hun functie — waarborgen en bevorderen door passende maatregelen te nemen, onder meer door middel van wetgeving, teneinde onder andere discriminatie op grond van handicap te verbieden met betrekking tot alle aangelegenheden betreffende alle vormen van werkgelegenheid, waaronder voorwaarden voor de werving, aanstelling en indiensttreding, voortzetting van het dienstverband, carrièremogelijkheden en een veilige en gezonde werkomgeving. Zoals in punt 39 van deze conclusie is uiteengezet, moet richtlijn 2000/78 zoveel mogelijk worden uitgelegd in overeenstemming met het VN-Verdrag.

Derhalve is verzoeker niet alleen ontslagen in de zin van artikel 3, lid 1, onder c), van richtlijn 2000/78, maar valt hij mijns inziens ook onder artikel 3, lid 1, onder a), van deze richtlijn in zijn hoedanigheid van een persoon die een proeftijd doorloopt in het kader van zijn indienstneming.

Ik ben dan ook van mening dat iemand als verzoeker binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt.

De verwijzende rechter vraagt zich af of het begrip ‘redelijke aanpassingen’ in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78 de verplichting omvat om een persoon die ten gevolge van een handicap blijvend ongeschikt is geworden om zijn functie te vervullen, in een andere functie binnen de onderneming aan te stellen.

Artikel 5 van deze richtlijn bepaalt dat er, ‘[t]eneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke aanpassingen’, en dat dit inhoudt ‘dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen’, alsmede dat ‘[w]anneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, […] zij niet als onevenredig [mag] worden beschouwd’.

Om te beginnen zij opgemerkt dat discriminatie op grond van handicap zich volgens artikel 2, derde alinea, van het VN-Verdrag uitstrekt tot alle vormen van discriminatie, met inbegrip van de weigering om redelijke aanpassingen door te voeren. Gesteld dat HR Rail verzoeker in een andere functie had moeten aanstellen, zou verzoeker dus het slachtoffer zijn geweest van discriminatie op grond van handicap in de zin van dat verdrag en richtlijn 2000/78 toen hij werd ontslagen omdat hij niet langer geschikt was om de taken uit te voeren waarvoor hij in dienst was genomen.17.

Zoals de advocaten-generaal Kokott18. en Wahl19. hebben opgemerkt, heeft het vereiste van redelijke aanpassingen tot doel een redelijk evenwicht tot stand te brengen tussen de behoeften van personen met een handicap en de behoeften van de werkgever.

In overweging 20 van richtlijn 2000/78, die betrekking heeft op redelijke aanpassingen, staat te lezen dat er ‘passende, dat wil zeggen doeltreffende en praktische maatregelen [moeten] worden getroffen die gericht zijn op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap, bijvoorbeeld aanpassing van gebouwen, uitrusting, arbeidsritme, en taakverdeling, of voorzien in opleidings- en integratiemiddelen’.

Het is juist dat in deze overweging gewag wordt gemaakt van de ‘werkplek’, zoals HR Rail in haar schriftelijke opmerkingen onderstreept. HR Rail leidt hieruit af dat redelijke aanpassingen beperkt zijn tot de toegewezen functie en niet kunnen dienen om een werknemer met een handicap aan te stellen in een andere functie.

Volgens mij moet artikel 5 van richtlijn 2000/78, gelezen in het licht van de overwegingen 17 en 20 van deze richtlijn, evenwel aldus worden opgevat dat de werkgever bij voorrang en voor zover mogelijk de werkplek moet aanpassen waar de werknemer werkzaam was vóórdat hij gehandicapt raakte. Indien voor een maatschappelijke opvatting van het begrip ‘handicap’ wordt gekozen, bestaat het doel er namelijk in om de werkomgeving van de persoon met een handicap aan te passen teneinde hem in staat te stellen ten volle, effectief en op voet van gelijkheid met andere werknemers deel te nemen aan het beroepsleven. Deze aanpassing onderstelt dat de werkgever, waar mogelijk, praktische maatregelen neemt om ervoor te zorgen dat de persoon met een handicap zijn baan behoudt.

In het arrest van 11 april 2013, HK Danmark (C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222; hierna: ‘arrest HK Danmark’), heeft het Hof geoordeeld dat overweging 20 van richtlijn 2000/78 een niet-uitputtende opsomming van passende maatregelen geeft, die van fysieke, organisatorische en/of vormende aard kunnen zijn.20.

Zoals de verwijzende rechter opmerkt, kan er in het hoofdgeding gelet op de aard van verzoekers handicap geen enkele fysieke, organisatorische en/of vormende maatregel worden getroffen om verzoeker in staat te stellen zijn functie van spoorwegonderhoudsmedewerker te behouden. De plaatsing van een pacemaker, een apparaat dat gevoelig is voor elektromagnetische velden, die op sporen aanwezig zijn, maakt het voor verzoeker immers onmogelijk om zijn functie te blijven uitoefenen. De aanpassing van de gebouwen, uitrusting, arbeidsritme of taakverdeling of het aanbieden van opleidings- of integratiemiddelen kunnen in de concrete situatie van verzoeker dan ook geen passende maatregelen in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78 vormen.

Verzoekers handicap is echter niet van dien aard dat hij in het geheel niet kan deelnemen aan het beroepsleven. De vraag is bijgevolg of de werkgever in een dergelijke situatie verplicht is om een dergelijke werknemer met een handicap voor zover mogelijk aan te stellen in een andere functie binnen de onderneming. Bij mijn weten heeft het Hof zich nog niet uitgesproken over deze vraag, die van groot praktisch belang is.21.

Ik ben van mening dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. In artikel 5 van richtlijn 2000/78 is immers uitsluitend bepaald dat in redelijke aanpassingen moet worden voorzien om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten. Dit artikel beperkt de getroffen maatregelen dus niet tot de functie die de werknemer met een handicap uitoefent. Integendeel, de toegang tot arbeid en het genieten van een opleiding laten de mogelijkheid open om iemand aan te stellen in een andere functie. Daarnaast vervullen maatregelen die gericht zijn op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van personen met een handicap een belangrijke rol bij de bestrijding van discriminatie op grond van een handicap, zoals in overweging 16 van richtlijn 2000/78 staat te lezen.

In die zin heeft het Hof in het arrest HK Danmark opgemerkt dat volgens artikel 2, vierde alinea, van het VN-Verdrag onder ‘redelijke aanpassingen’ wordt verstaan ‘noodzakelijke en passende wijzigingen, en aanpassingen die geen disproportionele of onevenredige, of onnodige last opleggen, indien zij in een specifiek geval nodig zijn om te waarborgen dat personen met een handicap alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid met anderen kunnen genieten of uitoefenen’. Hieruit heeft het Hof afgeleid dat deze bepaling pleit voor een ruime uitlegging van het begrip ‘redelijke aanpassing’.22. Derhalve moet dit begrip voor de toepassing van richtlijn 2000/78 aldus worden opgevat dat het ziet op het wegnemen van de verschillende drempels die personen met een handicap beletten om volledig, effectief en op voet van gelijkheid met andere werknemers deel te nemen aan het beroepsleven.23.

Het Hof heeft in dat arrest dan ook geoordeeld dat arbeidstijdverkorting, zelfs indien dit niet onder het begrip ‘arbeidsritme’ zou vallen, als een in artikel 5 van richtlijn 2000/78 bedoelde maatregel tot aanpassing kan worden beschouwd indien de werknemer daardoor overeenkomstig de doelstelling van dat artikel zijn functie kan blijven uitoefenen.24. Het Hof heeft dus een niet uitdrukkelijk in overweging 20 van die richtlijn genoemde maatregel aangemerkt als een redelijke aanpassing.25.

Bovendien is in voormeld artikel 27, lid 1, onder a), van het VN-Verdrag bepaald dat de staten die partij zijn, de verwezenlijking van het recht op werk waarborgen en bevorderen door passende maatregelen te nemen, onder meer door middel van wetgeving, teneinde discriminatie op grond van handicap te verbieden met betrekking tot alle aangelegenheden betreffende alle vormen van werkgelegenheid, waaronder de voortzetting van het dienstverband.

Daarbij komt dat — afgezien van het feit dat krachtens artikel 21 van het Handvest elke discriminatie op grond van handicap verboden is26. — in artikel 26 van het Handvest is bepaald dat de Unie het recht van personen met een handicap op maatregelen die beogen hun zelfstandigheid, hun maatschappelijke en beroepsintegratie en hun deelname aan het gemeenschapsleven te bewerkstelligen, erkent en eerbiedigt.27.

Uit het voorgaande volgt dat personen met een handicap zoveel mogelijk aan het werk moeten worden gehouden in plaats van hen te ontslaan wegens ongeschiktheid, wat slechts in laatste instantie mag gebeuren.28. Meer in het algemeen acht ik het van belang om te benadrukken dat de samenleving geen vooruitgang kan boeken als zij mensen met een handicap in de kou laat staan, vooral op het gebied van arbeid en beroep. In die zin vormen redelijke aanpassingen een preventieve maatregel om personen met een handicap aan het werk te houden.29.

Ik ben dan ook van mening dat uit de bewoordingen van richtlijn 2000/78, gelezen in het licht van het VN-Verdrag, het Handvest en de rechtspraak van het Hof, voortvloeit dat wanneer een werknemer ten gevolge van een handicap blijvend ongeschikt wordt om zijn functie te vervullen, zijn aanstelling in een andere functie een passende maatregel kan vormen in het kader van de in artikel 5 van die richtlijn bedoelde redelijke aanpassingen.30.

Ook het in het kader van het VN-Verdrag ingestelde Comité voor de rechten van personen met een handicap31. hanteert een ruime uitlegging van het begrip ‘redelijke aanpassingen’ in de zin van artikel 5 van dat verdrag, die zich mede uitstrekt tot de aanstelling van de persoon met een handicap in een andere functie.

Dit Comité heeft zich namelijk in vaststellingen op grond van artikel 5 van het Facultatief Protocol bij het VN-Verdrag naar aanleiding van kennisgeving nr. 34/2015 van 29 april 201932. op het standpunt gesteld dat de voorschriften op grond waarvan de betrokken persoon met een handicap niet in een vervangende functie kon worden aangesteld, het onmogelijk maakten om de rechten te waarborgen die deze persoon aan het VN-Verdrag ontleent, met name de mogelijkheid om zijn specifieke handicap te doen beoordelen met het oog op een vergroting van zijn geschiktheid om vervangende of andere aanvullende taken te verrichten.33.

Weliswaar heeft de Unie het Facultatief Protocol bij het VN-Verdrag niet goedgekeurd en is het Comité voor de rechten van personen met een handicap geen rechterlijke instantie, maar ik acht het niettemin interessant om te constateren dat dit comité dezelfde uitlegging hanteert als die welke ik zelf voorsta om personen met een handicap te beschermen op de werkvloer.34.

Indien er geen redelijke aanpassingen denkbaar zijn die ervoor kunnen zorgen dat de persoon met een handicap de functie kan behouden waarin hij is aangesteld, volgt uit de bewoordingen van richtlijn 2000/78 dat er voor de aanstelling van deze werknemer in een andere functie moet zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden.

Ten eerste is volgens overweging 17 van richtlijn 2000/78 niet vereist dat iemand in dienst genomen, bevorderd, in dienst gehouden of opgeleid wordt die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren of om een bepaalde opleiding te volgen, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien. Op basis van een extensieve uitlegging leid ik uit deze overweging af dat de verplichting om een werknemer met een handicap aan te stellen in een andere functie binnen de onderneming onderstelt dat die werknemer bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van deze nieuwe functie uit te voeren. Los van die overweging is dit een regel die wordt ingegeven door het gezond verstand.

In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat verzoeker vóór zijn ontslag op 30 september 2018 was herplaatst in de functie van magazijnmedewerker. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, heeft verzoeker bovendien voor die rechter betoogd dat hij over een ruime beroepservaring als magazijnmedewerker beschikte. Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om na te gaan of verzoeker bekwaam, in staat en beschikbaar was om de functie te vervullen waarin hij was herplaatst. Gelet op de formulering van de prejudiciële vraag lijkt die rechter van oordeel te zijn dat dit in het hoofdgeding het geval is.

Ten tweede mogen de redelijke aanpassingen geen onevenredige belasting voor de werkgever vormen, zoals in artikel 5 van richtlijn 2000/78 is bepaald. In overweging 21 van deze richtlijn wordt gepreciseerd dat wanneer wordt nagegaan of de maatregelen in kwestie geen onevenredige belasting veroorzaken, in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de financiële en andere kosten, alsook met de omvang en de financiële middelen van de organisatie of onderneming, en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen.

De bij artikel 5 van richtlijn 2000/78 opgelegde verplichting om in voorkomend geval passende maatregelen te treffen geldt voor alle werkgevers.35. De mogelijkheid om een persoon met een handicap in een andere functie aan te stellen heeft mijns inziens echter betrekking op de situatie waarin er ten minste één vacante functie bestaat die de betrokken werknemer kan vervullen, opdat er geen onevenredige last wordt opgelegd aan de werkgever.36. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft benadrukt, mag de herplaatsing van een werknemer met een handicap er namelijk niet toe leiden dat een andere werknemer zijn baan verliest of wordt gedwongen van baan te wisselen. Deze herplaatsing lijkt derhalve gemakkelijker te realiseren in een grote onderneming, waar het aantal beschikbare functies in beginsel groter is. Evenzo zal een werknemer gemakkelijker in een andere functie kunnen worden aangesteld naargelang hij over een uitgebreider scala aan vaardigheden voor de functies in de onderneming beschikt.

Ook hier staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de aanstelling van verzoeker in een andere functie een onevenredige belasting voor zijn werkgever vormde in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78, gelezen in samenhang met overweging 21 van deze richtlijn. Gelet op de formulering van zijn prejudiciële vraag, lijkt die rechter ervan uit te gaan dat er in het hoofdgeding geen sprake is van een dergelijke onevenredige belasting. Dienaangaande merk ik op dat HR Rail verzoeker aanvankelijk zelf binnen de onderneming heeft herplaatst in de functie van magazijnmedewerker, zonder te stellen dat deze nieuwe aanstelling een onevenredige belasting voor haar vormde.

In haar schriftelijke opmerkingen betoogt HR Rail dat een ontslag dat gebaseerd is op de vaststelling dat een werknemer niet langer voldoet aan een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/7837., niet discriminerend is mits de werkgever eerst heeft overwogen om voor de werkplek in kwestie te voorzien in redelijke aanpassingen. Volgens haar konden dergelijke aanpassingen niet worden doorgevoerd voor de betreffende functie.

Zoals ik heb opgemerkt, impliceert artikel 5 van deze richtlijn evenwel dat onder redelijke aanpassingen ook kan worden verstaan de aanstelling van de betrokken persoon met een handicap in een andere functie binnen de onderneming. Dat verzoeker blijvend ongeschikt is om de functie te vervullen waarin hij is aangesteld, betekent op zichzelf beschouwd dus niet dat zijn werkgever het recht heeft hem te ontslaan omdat hij niet meer voldoet aan een voor die functie wezenlijk en bepalend beroepsvereiste.38.

HR Rail voert tevens aan dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de ‘redelijke aanpassingen’ in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78 en de ‘positieve acties’ in de zin van artikel 7 van deze richtlijn. Indien het begrip ‘redelijke aanpassingen’ aldus werd uitgelegd dat het inhoudt dat de werkgever verplicht is om binnen de onderneming naar een andere functie te zoeken, zou dit onderscheid op de helling komen te staan aangezien deze werkgever een werknemer die niet de essentiële taken van de betreffende functie uitvoert, ander werk zou moeten aanbieden buiten het specifieke kader van de ‘positieve acties’. Ten eerste zou de werknemer met een handicap die niet de essentiële taken verricht van de functie waarin hij is aangesteld, een andere functie krijgen terwijl andere werknemers, die deze taken niet langer zouden kunnen uitvoeren, zouden worden ontslagen. Ten tweede zou de werknemer met een handicap bij het begeven van een vacante functie voorrang genieten zonder met andere mogelijkerwijs geïnteresseerde kandidaten te hoeven concurreren, terwijl hij niet noodzakelijk het meest bekwaam is om die functie te vervullen, met name wanneer hij nog een proeftijd doorloopt.

Ik ben het niet eens met deze uitlegging. Dienaangaande merk ik op dat het Hof het begrip ‘positieve acties’ heeft gepreciseerd door erop te wijzen dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2000/78 toestaat dat een onderscheid wordt gemaakt op grond van handicap, mits dit gebeurt in het kader van bepalingen inzake de bescherming van de gezondheid en de veiligheid op de arbeidsplek of van maatregelen die erop gericht zijn om voorzieningen of faciliteiten te scheppen of te handhaven om de opneming van personen met een handicap in het arbeidsproces te behouden of te bevorderen.39. Deze bepaling strekt ertoe om specifieke maatregelen toe te staan die daadwerkelijk tot doel hebben feitelijke ongelijkheden waardoor personen met een handicap worden getroffen en die zich kunnen voordoen in hun sociale leven en met name in hun beroepsleven, te verminderen of uit de weg te ruimen, en door het verminderen van die ongelijkheden substantiële — en niet louter formele — gelijkheid tot stand te brengen.40.

Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2000/78 heeft dus betrekking op maatregelen voor personen met een handicap als groep41. en niet op de concrete situatie van een werknemer met een specifieke handicap, die onder artikel 5 van die richtlijn valt.42. In casu is in het hoofdgeding deze laatste situatie aan de orde.

Bovendien heeft de Uniewetgever ervoor gekozen om personen met een handicap specifieke bescherming toe te kennen op grond van richtlijn 2000/7843., met name in de vorm van redelijke aanpassingen, waarvoor personen zonder handicap per definitie niet in aanmerking komen. Deze aanpassingen, die de juridische uitdrukking van de maatschappelijke opvatting van het begrip ‘handicap’ vormen, zijn het middel om substantiële gelijkheid tot stand te brengen in een concreet en geïndividualiseerd geval van discriminatie.44. Zij vormen dus geen uitzondering op het gelijkheidsbeginsel, maar waarborgen juist de doeltreffendheid daarvan.45.

Gelet op voorgaande overwegingen ben ik van mening dat de verplichting om te voorzien in ‘redelijke aanpassingen’ in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78, gelezen in het licht van het VN-Verdrag en het Handvest, mede inhoudt dat de betrokken werknemer in een andere functie binnen de onderneming moet worden aangesteld wanneer aan de in die richtlijn gestelde voorwaarden is voldaan.