ABRvS, 23-09-2015, nr. 201407589/1/A3

201407589/1/A3.

Datum uitspraak: 23 september 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Losser,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 31 juli 2014 in zaak nr. 14/960 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te Glane, gemeente Losser,

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 29 juli 2013 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang [wederpartij] gelast de woning aan de Gronausestraat 343a te Glane (hierna: de woning) met ingang van 15 augustus 2013 voor de duur van drie maanden te sluiten en aangezegd de kosten van toepassing van bestuursdwang op [wederpartij] te verhalen.

Bij besluit van 11 maart 2014 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 juli 2014 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 maart 2014 vernietigd en het besluit van 29 juli 2013 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een zienswijze ingediend.

De burgemeester heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juli 2015, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. T.D. Rijs, advocaat te Zutphen, vergezeld door G.J.M. Bolscher en R. Meijer, beiden werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M. van Leussen, advocaat te Oldenzaal, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Bij brief van 7 augustus 2015 heeft [wederpartij] het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingetrokken.

2. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Ingevolge artikel 13b van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

3. [wederpartij] exploiteert aan de Gronausestraat 341 te Glane een horecaonderneming. De woning is gelegen boven de onderneming en in eigendom van [wederpartij]. Niet in geschil is dat de politie op 26 maart 2013 op de eerste verdieping en de zolder van de woning een hennepkwekerij, waaronder 5970 gram gedroogde henneptoppen, elf moederplanten, 218 hennepstekken en 257 hennepplanten, heeft aangetroffen.

4. De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om de woning voor drie maanden te sluiten, nu [wederpartij] geen (mede)overtreder is.

5. De burgemeester bestrijdt dit oordeel.

Daartoe voert hij aan dat voor de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet niet is vereist dat de last wordt opgelegd aan de overtreder en verwijtbaarheid geen rol speelt. De vraag of [wederpartij] overtreder is speelt alleen een rol ingeval van kostenverhaal krachtens artikel 5:25 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Nu [wederpartij] aan de last heeft voldaan, zullen geen kosten worden verhaald en rijst de vraag of [wederpartij] bij het beroep belang had, aldus de burgemeester.

5.1. [wederpartij] heeft naar voren gebracht dat zij in bezwaar heeft verzocht om vergoeding van de door haar in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten. De rechtbank heeft reeds daarom terecht overwogen dat [wederpartij] belang had bij haar beroep.

5.2. Ingevolge artikel 5:24, derde lid, van de Awb, voor zover thans van belang, wordt de last onder bestuursdwang bekendgemaakt aan de overtreder en aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft. Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 augustus 2006 in zaak nr. 200508459/1) heeft de wetgever derhalve uitdrukkelijk gekozen voor een regeling, waarbij naast de overtreder ook de rechthebbenden kunnen worden aangeschreven.

[wederpartij] is eigenaar van de woning en rechthebbende op het gebruik daarvan. De burgemeester heeft [wederpartij] derhalve kunnen aanschrijven met de last onder bestuursdwang. De rechtbank heeft ten onrechte niet onderkend dat, nu niet in geschil is dat bestuursdwang niet is toegepast en derhalve geen kosten worden verhaald, de vraag of [wederpartij] (mede)overtreder is geen beantwoording behoeft.

Het betoog slaagt.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepsgronden waaraan de rechtbank niet is toegekomen, behandelen.

7. [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat artikel 13b van de Opiumwet in dit geval geen grondslag biedt tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, nu die bepaling slechts is bedoeld voor het sluiten van coffeeshops. Voorts heeft [wederpartij] betoogd dat de burgemeester vooringenomen heeft besloten, nu hij niet van de onschuldpresumptie uitgaat. De burgemeester heeft het besluit van 11 maart 2014 volgens [wederpartij] onvoldoende gemotiveerd, nu hij, gelet op het tijdsverloop tussen de constatering van de overtreding en de oplegging van de last, van het opleggen van de last had moeten afzien. Om deze reden voldoet het besluit eveneens niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, aldus [wederpartij].

7.1. Gelet op de tekst van artikel 13b van de Opiumwet, is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat die bepaling slechts bevoegdheid geeft tot het opleggen van een last onder bestuursdwang aan coffeeshops.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 februari 2015 in zaak nr. 201309895/1/A3) leidt zij uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens af dat, wil de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het EVRM, van toepassing zijn, hetzij sprake moet zijn van een "criminal charge", bijvoorbeeld in een punitieve bestuursrechtelijke procedure, hetzij sprake moet zijn van een niet-punitieve bestuursrechtelijke procedure waaraan parallel een strafrechtelijke procedure loopt of heeft gelopen. Nu een last onder bestuursdwang geen punitieve sanctie is en de burgemeester bij het besluit 29 juli 2013 niet teruggrijpt naar een strafrechtelijke procedure, is artikel 6, tweede lid, van het EVRM in deze bestuursrechtelijke procedure niet van toepassing.

Ingevolge artikel 3:2 van de Awb is de burgemeester gehouden een besluit zorgvuldig voor te bereiden. Het tijdsverloop tussen de ontdekking van de hennepkwekerij op 26 maart 2013 en het besluit van 29 juli 2013 is niet onredelijk lang. Hierbij is van belang dat de burgemeester in een brief van 2 mei 2013 aan [wederpartij] heeft toegelicht dat besluitvorming nog niet mogelijk is, nu hij nog wacht op gegevens van het politieonderzoek. Bij brief van 27 juni 2013 heeft de burgemeester het voornemen tot opleggen van de last onder bestuursdwang aan [wederpartij] kenbaar gemaakt en [wederpartij] in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 10 juli 2013 een zienswijze in te dienen. De burgemeester heeft zich in het besluit van 11 maart 2014 in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ondanks het tijdsverloop sinds de ontdekking van de hennepkwekerij de sluiting van de woning met ingang van 15 augustus 2013 noodzakelijk was om herhaling van de overtreding en aantasting van het woon- en leefklimaat te voorkomen.

De betogen falen.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Losser gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 31 juli 2014 in zaak nr. 14/960;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.

w.g. Borman

voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 23 september 2015

382-819.