Hof Leeuwarden, 27-03-2012, nr. 200.044.316-01

Arrest d.d. 27 maart 2012

Zaaknummer 200.044.316/01

(zaaknummer rechtbank: 86771 / HA ZA 08-11)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Unis Onderhoud B.V.,

gevestigd te Leek,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: Unis,

advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

1. [geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. JC-Electronics V.O.F.,

gevestigd te [woonplaats],

3. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

4. [geïntimeerde 3],

gevestigd te [woonplaats],

5. GK-Electronics B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 juni 2009 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 23 september 2009, hersteld bij exploot van 14 oktober 2009, is door Unis hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 27 oktober 2009.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"dat het Gerechtshof Leeuwarden bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (…) vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Unis alsnog toewijst, inhoudende dat geïntimeerden worden veroordeeld om appellante zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest inzage dan wel afschrift te verschaffen op een wijze als door de rechter bepaald in de financiële en administratieve boekhouding van J.C. Electronics VOF, haar (voormalig) vennoot [geïntimeerde 2], haar huidige vennoten de besloten vennootschap

[geïntimeerde 3] en de besloten vennootschap G.K.-Electronics B.V. en voormalig vennoot [geïntimeerde 1], handelend onder de naam J.C.-Electronics over de periode van 1 januari 2006 tot 1 juli 2007 (meer specifiek in de gegevens zoals benoemd in punt 2.8 van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg dan wel in een door de rechter gekozen selectie daarvan), zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat geïntimeerden in gebreke blijven aan het arrest te voldoen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest -uitvoerbaar bij voorraad- appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, zonodig met verbetering van gronden, en appellante -uitvoerbaar bij voorraad- te veroordelen in de kosten van het appel."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

Unis heeft verzuimd daarin de volledige appeldagvaarding en het herstelexploot op te nemen. Het hof heeft daarvoor geput uit het procesdossier van [geïntimeerden]

De grieven

Unis heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten is geen grief gericht. Deze feiten komen, samen met wat in hoger beroep en mede gelet op de overgelegde producties als tussen partijen vaststaand kan worden aangemerkt, neer op het volgende.

1.1 [geïntimeerde 2] is op 15 juni 1992 voor de duur van 6 maanden als service engineer in dienst van Unis getreden. Hij was toen 21 jaar en kwam net van school.

1.2 Unis houdt zich bezig met installatie, reparatie en dienstverlening op het gebied van industriële computer- en scheepselektronica.

1.3 In de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde 2] is het volgende concurrentiebeding opgenomen:

''Werknemer verklaart ten behoeve van de werkgever akkoord te gaan met het navolgende concurrentiebeding:

Het zal werknemer niet zijn toegestaan om binnen 12 maanden na beëindiging van zijn dienstbetrekking bij de werkgever rechtstreeks of middellijk zaken te doen met relaties van werkgever, haar moedermaatschappij of zustermaatschappijen, noch voor eigen rekening noch voor rekening van derden noch in enige andere hoedanigheid. Werknemer verbeurt aan werkgever een direct opeisbare boete ter grootte van de in strijd met het concurrentiebeding gemaakte omzet. (…)"

1.4 [geïntimeerde 2] is in dienst gebleven tot 1 januari 2006. Op zijn salarisafrekening over december 2005 staat als zijn functie vermeld: Hoofd techn. dienst. In een brief van 21 december 2006 heeft Unis hem aansprakelijk gesteld omdat hij "als hoofd van de technische dienst" bepaalde reparaties heeft laten verrichten waarvoor hij "als hoofd technische dienst verantwoordelijk" is.

1.5 [geïntimeerde 1], geboren op 27 april 1977, is van 27 augustus 2001 tot 1 januari 2006 bij Unis in dienst geweest als verkoopmedewerker. In zijn arbeidsovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde 1] na afloop van zijn arbeidsovereenkomst gedurende 5 jaar niet binnen een straal van 10 km. van waar Unis is gevestigd, kort gezegd, een concurrerende zaak mag drijven of daarin werkzaam mag zijn op verbeurte van een direct opeisbare boete.

1.6 Nadat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hun arbeidsovereenkomst met Unis hadden opgezegd, hebben zij op 1 januari 2006 de vennootschap onder firma (hierna: vof) JC-Electronics opgericht.

1.7 Unis heeft in kort geding gevorderd dat het [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] wordt verboden werkzaamheden te verrichten voor klanten van Unis en hen te gebieden een lijst over te leggen van klanten van Unis voor wie zij hebben gewerkt. Bij vonnis van 2 juni 2006 heeft de rechtbank Groningen de vorderingen afgewezen.

1.8 Op verzoek van Unis heeft de rechtbank Leeuwarden een voorlopig getuigenverhoor toegestaan, waarna 4 getuigen zijn gehoord, onder wie [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1].

1.9 In juni 2006 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] wijzigingen aangebracht in de structuur van de door hen opgerichte vennootschappen. Met ingang van 1 januari 2006 waren zij beiden vennoot in de vof JC-Electronics. Deze vennootschap is feitelijk voortgezet met als vennoten [geïntimeerde 2] en GK-Electronics B.V, welke besloten vennootschap als enig aandeelhouder en bestuurder heeft [Holding B.V.] [geïntimeerde 1] heeft daarnaast met ingang van 1 januari 2006 ook onder een ander dossiernummer een eenmanszaak ingeschreven met de naam 'JC-Electronics'.

Het handelsregister vermeldt als bedrijfsomschrijving van genoemde vennootschappen, met uitzondering van de holding: groothandel in alsmede reparatie van industriële electronica.

De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg

2. Unis heeft op basis van art. 843a lid 1 Rv, kort gezegd, inzage gevorderd in financiële en boekhoudkundige bescheiden van de vof JC-Electronics en haar vennoten alsmede van de eenmanszaak van [geïntimeerde 1] over de periode van 1 januari 2006 tot 1 juli 2007, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen na te hebben overwogen dat het aan die vordering ten grondslag liggende beroep op schending door [geïntimeerde 2] van zijn concurrentiebeding niet opgaat, evenmin als het beroep op onrechtmatige concurrentie. Voorts werd de vordering te onbepaald en onbegrensd geoordeeld.

De beoordeling van de grieven

4. Met grief 1 komt Unis op tegen het oordeel van de rechtbank dat het concurrentiebeding met [geïntimeerde 2] geen rechtskracht meer heeft.

De rechtbank heeft dat oordeel gemotiveerd door te wijzen op het feit dat [geïntimeerde 2] 21 jaar jong en onervaren was toen hij in 1992 als service engineer, een betrekkelijk eenvoudige functie waarin hij was belast met het aanleggen van computernetwerken, bij Unis in dienst trad en dat hij in 2005 of eerder hoofd technische dienst is geworden van een sedert 1992 sterk gegroeid internationaal opererend bedrijf. Bij zodanige functieverzwaring had het beding opnieuw overeengekomen moeten worden, aldus de rechtbank.

5. Het hof stelt voorop dat Unis terecht aanvoert dat de rechtbank diende te toetsen aan de cumulatieve criteria in de AVM-arresten (HR 5 januari 2007,

LJN: AZ2221 en AZ2224), namelijk:

(1) of zich een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan en

(2) of het beding dientengevolge aanzienlijk zwaarder is gaan drukken.

6.1 Volgens Unis is aan het eerste vereiste, waarbij rekening gehouden mag worden met voorzienbare wijzigingen ten tijde van het aangaan van het beding, niet voldaan. Anders dan [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd is met zijn komst een reparatieafdeling opgezet waarbinnen [geïntimeerde 2], aanvankelijk als enige, gedurende zijn gehele dienstverband werkzaam is geweest. Voordien werd de hardware gerepareerd in Amerika. [geïntimeerde 2] is nimmer benoemd tot hoofd technische dienst maar werd met de groei van Unis wel afdelingsoudste. De andersluidende betiteling op de salarisstrook heeft plaatsgevonden op verzoek van [geïntimeerde 2], en de betiteling in de onder 1.4 genoemde brief is door de advocaat zo opgenomen omdat [geïntimeerde 2] zich zo noemde. Volgens Unis is geen sprake van forse salaristoename door toegenomen verantwoordelijkheden en zegt ook de bonusaanspraak niets: alle medewerkers van de reparatieafdeling kregen bonussen.

Unis is de mening toegedaan dat alleen bij een onverwachte carrièremove sprake is van een ingrijpende functiewijziging als bedoeld sub (1). Subsidiair, als wel zou vaststaan dat [geïntimeerde 2] hoofd technische dienst was, is dat geen ingrijpende wijziging maar voorzienbare doorgroei.

6.2 Eis sub (2) brengt volgens Unis mee dat [geïntimeerde 2] dient te onderbouwen dat en waarom het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken door de functiewijziging.

Hiervoor heeft [geïntimeerde 2] naar de mening van Unis niet voldoende gesteld. Omdat reparatie van industriële elektronica moeilijker is dan van overige elektronica, moet [geïntimeerde 2] eenvoudiger aan een baan kunnen komen dan voorheen, aldus Unis.

6.3 Volgens Unis heeft de rechtbank ten onrechte volstaan met wijzen op de groei van Unis sinds 1992 en de -door Unis betwiste- verzwaring van de functie, en daarmee nagelaten in de motivering tot uitdrukking te brengen of en zo ja in hoeverre en in welke mate het beding door de ingrijpende wijziging zwaarder is gaan drukken.

7. [geïntimeerde 2] heeft reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg aangevoerd dat Unis zich bij aanvang van zijn dienstbetrekking en tot ongeveer 1996 uitsluitend bezighield met kantoorautomatisering voor een klantenkring die voornamelijk bestond uit assurantiekantoren en aanverwante bedrijven. [geïntimeerde 2] installeerde netwerken.

Pas vanaf 1996/1997 is Unis zich gaan toeleggen op levering en onderhoud van industriële elektronica en is haar doelstelling in die zin aangepast. [geïntimeerde 2] werd in 1997 hoofd technische dienst met een behoorlijke salarisaanpassing.

8.1 Het hof is van oordeel dat het op 15 juni 1992 overeengekomen concurrentiebeding haar gelding heeft verloren indien niet komt vast te staan dat partijen reeds bij het aangaan van deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de intentie hadden dat dit beding van toepassing zou zijn op de wijziging van de bedrijfsactiviteiten van Unis (van het aanleggen van kantoorautomatisering naar levering en reparatie van industriële elektronica) met de daarbij horende wijziging van haar klantenkring.

8.2 Het gaat dan immers om een zodanige specialisatie (Unis heeft zelf gesteld dat reparatie van industriële elektronica moeilijker is dan van overige elektronica) op een geheel andere, internationale, markt, dat dit beding opnieuw had moeten worden overeengekomen indien partijen daar tevoren geen overeenstemming over hadden.

8.3 Uit die specialisatie en de verruiming van dat marktgebied vloeit ook voort dat het beding, indien het wel geldig zou zijn gebleven, meer nadeel zou opleveren voor [geïntimeerde 2] indien hij op hetzelfde terrein werkzaam zou willen blijven na afloop van zijn arbeidsovereenkomst met Unis. Bij dupliek in eerste aanleg heeft [geïntimeerde 2] bovendien aangevoerd dat hij, naast Unis, geen ander reparatiebedrijf van industriële elektronica in Nederland kent. Unis is daar niet nader op ingegaan.

8.4 De bewijslast van de stelling dat partijen bij het aangaan van het beding wel de onder 8.1 bedoelde gemeenschappelijke intentie hadden, rust op Unis, nu [geïntimeerde 2] heeft betwist dat bij het aangaan van de overeenkomst al sprake was van deze wijziging van activiteiten, en Unis zich op het rechtsgevolg van het beding beroept.

Unis heeft evenwel nagelaten een voldoende gespecificeerd hierop betrekking hebbend bewijsaanbod te doen.

8.5 Gelet op het voorgaande kan het hof onbesproken laten of het beding ook zijn gelding zou hebben verloren uitsluitend als gevolg van de (betwiste) benoeming tot hoofd technische dienst, waarbij het hof wel wil opmerken dat het enige verbazing oproept dat een werkgever het laat gebeuren dat zowel zijn salarisadministratie als zijn advocaat een werknemer in officiële stukken, in strijd met de waarheid, betitelen als 'hoofd technische dienst', alleen omdat die werknemer dat zo graag zou willen.

Grief 1 faalt.

9. Grief 2 is gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat de gestelde feiten niet de conclusie kunnen dragen dat [geïntimeerden] Unis op onrechtmatige wijze hebben beconcurreerd door stelselmatig en structureel haar klanten te benaderen.

10. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat, gelet op het falen van grief 1, vast staat dat tussen Unis en [geïntimeerden] geen sprake is van schending van een concurrentie- en/of relatiebeding. Dit betekent dat het [geïntimeerden] na afloop van de arbeidsrelatie in beginsel vrij stond om met Unis te concurreren, waarbij zij gebruik konden maken van hun bij Unis opgedane kennis en ervaring. De grenzen liggen daar waar maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen worden overschreden. Volgens vaste rechtspraak is sprake van onrechtmatige concurrentie indien met gebruikmaking van kennis en gegevens over klanten, opgedaan bij de voormalige werkgever, stelselmatig en substantieel actief onder vaste klanten van de ex-werkgever wordt geworven.

11. Unis heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat daarvan sprake is, gewezen op de verklaringen die haar werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2] hebben afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor.

Zowel [werknemer 1] als [werknemer 2] heeft verklaard dat zij tijdens een beurs in november 2006 van de bij klant RMS werkzame [X] hebben gehoord dat hij in 2006 was benaderd door [geïntimeerde 1], waarna RMS en JC Electronics tot zaken waren gekomen.

In januari 2007 sprak [werknemer 1] met [B.] van klant Elec Armor, onderdeel van de ETN Group, die in 2006 door [geïntimeerde 1] was benaderd waarna de ETN Group daadwerkelijk met [geïntimeerde 1] zaken had gedaan.

[werknemer 2] heeft rond de jaarwisseling van 2006/2007 13 relaties in Frankrijk bezocht, vermeld op de door hem overhandigde en aan het proces-verbaal gehechte lijst, die allemaal in het afgelopen jaar waren benaderd door [geïntimeerde 1]: eerst met het bericht dat JC Electronics zou worden opgericht en daarna met de mededeling dat het bedrijf van start was gegaan. Alle 13 hebben orders bij [geïntimeerde 1]/JC Electronics geplaatst.

Voorts heeft Unis betwist dat haar directeur [directeur Unis] zelf aan de klanten heeft gemeld dat [geïntimeerde 1] het bedrijf ging verlaten.

12. [geïntimeerden] ontkennen dat zij stelselmatig klanten van Unis hebben benaderd. Zij hebben niet aan potentiële klanten bericht dat JC Electronics zou worden opgericht of van start was gegaan. [directeur Unis] heeft de klanten van Unis meegedeeld dat [geïntimeerde 1] bij haar vertrok.

De door de getuigen genoemde [X] heeft per mail betwist dat hij zich tijdens de bewuste beurs over [geïntimeerde 1] heeft uitgelaten. [De heer A.] van Electance -een van de 13 op de lijst van getuige [werknemer 2], welk bedrijf volgens die lijst vanaf begin 2006 met JC Electronics zaken zou doen- heeft per mail verklaard dat zijn bedrijf pas vanaf 21 augustus 2007 zaken is gaan doen met [geïntimeerden] Hieruit blijkt volgens [geïntimeerden] dat de verklaringen van [werknemer 1] en [werknemer 2] onjuist zijn.

Tenslotte wijzen [geïntimeerden] er op dat Unis ook na enkele jaren nog geen nieuwe aanwijzingen heeft kunnen verschaffen van de beweerde onrechtmatige concurrentie, zoals blijkt uit de memorie van grieven, genomen in april 2011.

13. Het hof is van oordeel dat Unis met de getuigenverklaringen van haar werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2] haar stelling dat sprake is van het stelselmatig bewerken van haar klanten onvoldoende heeft onderbouwd. Door Unis is niet betwist dat zij begin 2006 tussen de 3000 en 5000 vaste klanten had. Zelfs indien juist zou zijn dat [werknemer 2] heeft vernomen dat 13 daarvan schriftelijk door [geïntimeerden] zijn geïnformeerd over de start van JC Electronics (hetgeen [geïntimeerden] hebben betwist), kan daaruit nog niet worden afgeleid dat van zo'n stelselmatige benadering sprake is geweest. Dat wordt niet anders indien ook klant RMS zou worden meegeteld, ondanks het door [geïntimeerden] overgelegde mailbericht waarin [X] de juistheid van de afgelegde verklaringen van [werknemer 1] en [werknemer 2] omtrent een mededeling van hem lijkt te ontkrachten.

De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat uit de door Unis gestelde feiten niet valt af te leiden dat van onrechtmatig benaderen van klanten of relaties sprake is geweest.

14. Bij memorie van grieven heeft Unis aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is te bewijzen dat er wervende brieven of e-mails naar haar klanten zijn gestuurd. Zij meent echter dat zij dat ook niet hoeft te bewijzen. Voor de door haar gevorderde exhibitie op basis van art. 843a Rv is volgens Unis voldoende dat het bestaan van een vordering wegens onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] aannemelijk is, en dat is het geval ook al weet Unis niet hoeveel klanten door [geïntimeerden] zijn benaderd.

Nu grief 1 is verworpen, kan dit betoog Unis, gelet op hetgeen hiervoor onder 13. is overwogen, niet baten.

Grief 2 faalt.

15. Nu de grieven 1 en 2 geen doel treffen, is niet komen vast te staan dat Unis een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van de gevorderde inzage in bescheiden op de voet van art. 843a Rv. Dit leidt ertoe dat Unis ook geen belang meer heeft bij bespreking van de grieven 3 en 4, waarmee wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering ex art. 843a Rv en waarvoor vereist is dat Unis een rechtmatig belang heeft.

De slotsom.

16. Nu de grieven geen doel treffen, dient het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden te worden bekrachtigd met veroordeling van Unis als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat: 1 punt, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Unis in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 313,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 maart 2012 in bijzijn van de griffier.