Rb. Den Haag, 31-01-2018, nr. C/09/490538 / HA ZA 15-702

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 november 2016 geoordeeld dat mr. [gedaagde] aansprakelijk is tegenover [eiser] wegens tekortschieten in de nakoming van de aan hem verleende opdracht tot indiening van een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen (hierna: de beroepsfout). Vordering I van [eiser] (zie de weergave van de vorderingen van [eiser] in 3.1 van het tussenvonnis) heeft de rechtbank toewijsbaar geacht. In afwachting van de uitkomst van het debat over de omvang van de schade, heeft zij deze beslissing niet in het dictum vastgelegd. Na het tussenvonnis heeft [eiser] financiële informatie in het geding gebracht, aan de hand waarvan nu zal worden beoordeeld of vordering II, sub a en b (schade ter hoogte van de te betalen overbedelingsvergoeding van € 120.000, te vermeerderen met de correctiefactor ex artikel 3.11 van het convenant en ten gevolge van de verdeling bij helfte van de DBV-polis) toewijsbaar is. Vordering II, sub c en d is blijkens het tussenvonnis niet vatbaar voor toewijzing.

De rechtbank begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Voor zover de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij door de rechtbank geschat (artikel 6:97 BW).

In 4.29 van het tussenvonnis is wat betreft de schadeomvang overwogen dat bezien moet worden, aan de hand van een beschrijving en waardering van het vermogen van zowel [eiser] als [A] per 1 juli 2002, wat het financiële resultaat van een verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden en artikel 1:141 lid 3 BW zou zijn geweest en dat dit resultaat moet worden afgezet tegen de in het convenant overeengekomen regeling ter zake de ‘verdeling’. Tevens is overwogen dat vervolgens beoordeeld moet worden, in aanmerking genomen de wens van [eiser] dat [A] en de kinderen hun leven “redelijk gelijkwaardig” zouden kunnen voortzetten, waarbij [eiser] (in ieder geval) de voldoening van een bedrag van € 50.000 aan [A] voor ogen heeft gehad, in hoeverre het verschil in redelijkheid als schade aan mr. [gedaagde] wegens schending van zijn zorgplicht kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

Peildatum

Voordat geïnventariseerd kan worden welke vermogensbestanddelen in de eindafrekening moeten worden betrokken, moet een peildatum worden vastgesteld. Hierover is na het tussenvonnis discussie ontstaan. [eiser] stelt dat de datum van het feitelijk uiteengaan van hem en [A] – 1 juli 2002 – als peildatum moet worden gehanteerd. Mr. [gedaagde] stelt dat moet worden aangesloten bij de datum van de indiening van het gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek, 21 september 2004. Hij voert daartoe aan dat [A] bij een verrekening in 2004 een latere peildatum dan 1 juli 2002 zou hebben gewenst, namelijk een datum in 2004, kort samengevat omdat 1) zij na 1 juli 2002 haar inkomen heeft gebruikt om kosten van de gemeenschappelijke huishouding te voldoen, 2) [eiser] en zij na 1 juli 2002 van hun overgespaard inkomen auto’s hebben gekocht, 3) zij zou hebben willen van profiteren van de sinds 1 september 2002 in de wet opgenomen beleggingsleer.

[eiser] en [A] hebben in hun huwelijkse voorwaarden niets bepaald over de te hanteren peildatum in het geval van echtscheiding. Het wettelijk uitgangspunt is – en was dat ook destijds (in 2002 en in 2004) – dat de datum van de indiening van het gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding als peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen wordt gehanteerd (artikel 1:141, lid 2, BW jo. artikel 1:142, lid 1, sub b BW). Daarbij geldt dat [eiser] en [A] , nu sprake is van regelend recht, de mogelijkheid hadden om van die peildatum af te wijken. De stelplicht en bewijslast van feiten waaruit volgt dat [eiser] en [A] de bedoeling (zouden) hebben gehad om af te wijken van dit uitgangspunt, rust op [eiser] op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv.

[eiser] en [A] zijn zelf steeds ervan uitgegaan dat hun huwelijk op het moment van hun feitelijk uiteengaan is beëindigd. De rechtbank wijst op de bijlage bij een door [eiser] opgevraagd alimentatieadvies van 8 juli 2002 (productie 1 van mr. [gedaagde] ), waarin is vermeld: ‘Ad 4. Pensioen De door ons beide afzonderlijk opgebouwde pensioenrechten bij onze vorige en huidige werkgevers vanaf de datum van ons samenlevingscontract tot het moment van beëindiging van ons huwelijk (1 juli 2002) zal wederzijds gelijkelijk verdeeld worden.’ In het concept-echtscheidingsconvenant van juni 2003 en december 2003 (productie 3 en 4 van mr. [gedaagde] ) is de peildatum 1 juli 2002 genoemd. Bij het opstellen van deze concepten zijn [eiser] en [A] er weliswaar van uitgegaan dat zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Niets duidt er evenwel op dat hun gezamenlijke bedoeling om de vermogensrechtelijke gevolgen van hun echtscheiding per de datum van hun feitelijke uiteengaan in te doen treden afhankelijk was van het huwelijksvermogensregime waaronder zij waren gehuwd. De peildatum van 1 juli 2002 in die concepten wijkt evenzeer af van het toen geldende wettelijk uitgangspunt voor de huwelijksgemeenschap. Destijds (tot 1 januari 2012) gold op grond van artikel 1:93 BW de datum van ontbinding van het huwelijk als peildatum voor de ontbinding van de huwelijksgemeenschap en daarmee voor de bepaling van de omvang van die gemeenschap. Bovendien hebben zij vanaf 1 juli 2002 een financieel gescheiden huishouding gevoerd en heeft [eiser] de woning te Noordwijkerhout aangekocht, waarbij er geen enkel aanknopingspunt is dat zij toen hebben beoogd dat de betaling van rente en de aflossing van de hypothecaire geldlening, die zij ter zake (gezamenlijk) zijn aangegaan, mede voor rekening van [A] zou komen.

Mr. [gedaagde] heeft zijn verweer dat [A] na 1 juli 2002 heeft bijgedragen in gezamenlijke kosten van de huishouding uitsluitend gebaseerd op een aanname, zonder deze te onderbouwen met financiële gegevens. De rechtbank verwerpt dit verweer derhalve. Ook verwerpt de rechtbank het verweer dat [A] voor een latere peildatum dan 1 juli 2002 zou hebben gekozen vanwege de aanschaf van de auto’s. In dat geval zou de waarde van de auto’s in de verrekening zijn betrokken, die vanwege de omstandigheid dat de afschrijving van auto’s direct na de aanschaf hoog is, lager zou zijn geweest dan de hoogte van de spaargelden per 1 juli 2002. Tot slot geldt dat de inwerkingtreding van de Wet regels verrekenbedingen per 1 september 2002, waarop mr. [gedaagde] zich beroept, niet onverkort zou hebben geleid tot toepassing van de beleggingsleer bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, gelet op de jarenlange onduidelijkheid in de literatuur en jurisprudentie over de reikwijdte van deze leer.

De rechtbank neemt derhalve als peildatum 1 juli 2002.

Schade bestaande uit het bedrag dat [eiser] aan [A] moet voldoen op grond van het convenant uit hoofde van overbedeling

[eiser] stelt dat hij door de beroepsfout van mr. [gedaagde] ten onrechte sprake is van een overbedelingsvordering van € 129.075 (zoals ter zitting naar voren gebracht: € 120.000 inclusief de in artikel 3.11 van het convenant genoemde correctiefactor) van [A] op hem. De hoogte van de overbedelingsvordering van [A] op [eiser] op grond van het convenant heeft mr. [gedaagde] niet betwist en neemt de rechtbank derhalve als vaststaand tot uitgangspunt.

De huwelijkse voorwaarden van [eiser] en [A] – opgesteld in 1990 – bevatten een zogenaamd Amsterdams verrekenbeding (artikel 1). Dit stelsel gaat uit van een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Daaraan is toegevoegd (artikel 3) dat [eiser] en [A] aan het einde van elk kalenderjaar ter verrekening bij helfte bijeenvoegen wat van hun jaarlijkse gewone inkomsten na voldoening van de kosten de huishouding onverteerd is gebleven (een periodiek verrekenbeding). Het doel van het verrekenbeding is dat de echtgenoten door periodieke verrekening in staat zijn hun aandeel in de onverteerde inkomsten, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van hun eigen vermogen. [eiser] en [A] hebben tijdens hun huwelijk geen uitvoering gegeven aan dit periodiek verrekenbeding. Daarom hadden zij bij hun echtscheiding in 2004 overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden en het eerste lid van artikel 1:141 BW een eindafrekening moeten opstellen. In dat kader is het derde lid van genoemd artikel leidend. Daarin is bepaald dat indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.

Per de peildatum – 1 juli 2002 – was, voor zover relevant voor het onder II, sub a, gevorderde, in ieder geval het volgende vermogen aanwezig:

De woning te Noordwijkerhout en de auto’s van [eiser] en [A] zijn verkregen na de peildatum, zodat de waarde van deze bestanddelen niet in de verrekening wordt betrokken.

De woning te [woonplaats 1]

Vaststaat dat de woning te [woonplaats 1] , in afwijking van het vermoeden van artikel 1:141, lid 3, BW, niet behoort tot het te verrekenen vermogen. Het geschil van partijen ziet uitsluitend op de vraag of en in hoeverre uit overgespaard inkomen is afgelost op de aan deze woning verbonden hypothecaire geldleningen, en voorts in hoeverre [A] op die grond in 2004 aanspraak had kunnen maken op verrekening.

Blijkens de na het tussenvonnis ingediende stukken zijn tijdens het huwelijk van [eiser] en [A] drie hypothecaire geldleningen aan de woning te [woonplaats 1] verbonden geweest. Op 30 december 1988 heeft [eiser] de eerste hypothecaire geldlening van NLG 213.000 (€ 96.655) afgesloten bij de Amsterdam-Rotterdam Bank. Op dezelfde datum is een perceel grond aan [eiser] overgedragen ten behoeve van de bouw van de woning te [woonplaats 1] . Deze eerste hypothecaire geldlening is op 15 januari 1999 overgesloten bij ABN-AMRO. De jaaropgave 1999 van ABN AMRO (voorheen Amsterdam-Rotterdam Bank) vermeldt dat de eerste hypothecaire geldlening per 1 januari 1999 NLG 210.905,08 (€ 95.704,33) bedroeg. De tweede hypothecaire geldlening is op naam van [eiser] en [A] gezet. In hoofdsom is een bedrag van NLG 230.000 (€ 104.369,44) geleend. Op 13 mei 2002 is de tweede hypothecaire geldlening overgesloten bij BLG Hypotheekbank. De nota van afrekening van de notaris vermeldt dat de tweede hypothecaire geldlening op dat moment € 104.588,05 bedroeg. De derde hypothecaire geldlening is op naam van [eiser] en [A] gezet. In hoofdsom is een bedrag van € 225.000 geleend.

[eiser] stelt dat uitsluitend ter zake van de eerste hypothecaire geldlening aflossingen zijn verricht. Dit was in de huwelijkse periode (vanaf 8 juni 1990) in totaal een bedrag van € 808, welk bedrag is voldaan uit overgespaarde inkomsten. Dit betekent dat in 2004 een bedrag van € 404 met [A] had moeten worden verrekend, aldus [eiser] .

Mr. [gedaagde] voert aan dat gedurende de gehele huwelijkse periode uit overgespaard inkomen is afgelost op alle hypothecaire geldleningen. Voor wat betreft de eerste hypothecaire geldlening moet dit een bedrag € 8.571,62 zijn geweest, gelet op het geleende bedrag, de verschuldigde rente en de looptijd van de lening. In zoverre zou het in 2004 met [A] te verrekenen bedrag hoger zijn geweest dan [eiser] stelt. Voorts stelt mr. [gedaagde] dat [A] daarnaast – naar evenredigheid van haar aandeel in de aflossingen – aanspraak kon maken op de waardestijging van de woning te [woonplaats 1] , nu deze woning door de aflossingen fors in waarde is gestegen, hetgeen eveneens volgens mr. [gedaagde] meebrengt dat een hoger bedrag dan [eiser] stelt zou zijn verrekend.

Uit de door partijen ingediende stukken ter zake van het oversluiten van de hypothecaire geldleningen blijkt dat alleen op de eerste hypothecaire geldlening is afgelost. Dat op de andere hypothecaire geldleningen is afgelost, zoals mr. [gedaagde] in zijn antwoordakte na tussenvonnis heeft gesteld, heeft hij niet onderbouwd. De rechtbank gaat aan dit verweer derhalve voorbij. Zij zal hierna de hoogte van de aflossingen op de eerste hypothecaire geldlening beoordelen en of aan [A] in dat verband alleen een nominaal bedrag toekwam, dan wel diende mee te delen in de waardestijging van de woning te [woonplaats 1] .

Ter zake van de hoogte van de aflossingen op de eerste hypothecaire geldlening treft het verweer van mr. [gedaagde] doel. De rechtbank acht onvoldoende toegelicht dat op de betreffende annuïteitenhypotheek – bij een geleend bedrag van € 213.000, een rente van 6,7% en een looptijd van 30 jaar – slechts de door [eiser] gestelde € 950 is afgelost. De jaaropgave 1990 die [eiser] ter onderbouwing in het geding heeft gebracht, verschaft in dit kader onvoldoende inzicht, terwijl andere verificatoire stukken zoals de eindafrekening van de notaris ter gelegenheid van het oversluiten van de hypotheek ontbreken. Aldus gaat de rechtbank ervan uit dat gedurende de looptijd van de eerste hypothecaire geldlening in totaal een bedrag € 8.571,62 is afgelost, zoals mr. [gedaagde] heeft berekend. Dit leidt ertoe dat bij een verrekening in 2004 in ieder geval een nominaal bedrag van € 4.285,81 met [A] had moeten worden verrekend.

Het verweer van mr. [gedaagde] dat [A] voorts recht zou hebben gehad op een deel van de waardevermeerdering van de woning te [woonplaats 1] gaat niet op. In de al in 2004 geldende jurisprudentie (HR 3 oktober 1997, NJ 1998/383 (Bal/Keller) en HR 2 maart 2001, NJ 2001/583 (Slot/Ceelen) is uitgemaakt dat wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verrekening blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd, maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, zulke waardestijgingen niet moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten. Vaststaat dat de woning te [woonplaats 1] eigendom is van alleen [eiser] , dat deze buiten de verrekening blijft en geen inkomsten heeft opgeleverd. Derhalve wordt de waardestijging van de woning niet verrekend. Dat [eiser] en [A] overgespaard inkomen hebben gebruikt ter aflossing van een op de woning te [woonplaats 1] rustende hypothecaire geldlening maakt dit niet anders. De aflossing betreft geen belegging, maar slechts een vermogensverschuiving, in die zin dat het spaargeld van [eiser] en [A] is verminderd, waardoor de eerste hypothecaire geldlening is verlaagd. Tussen deze vermogensverschuiving – waarop het nominale bedrag van € 4.285,81 ziet – en de waardevermeerdering van de woning bestaat geen oorzakelijk verband.

Mr. [gedaagde] heeft achter punt 8 van de antwoordakte na tussenvonnis nog opgemerkt dat [A] heeft meebetaald aan de kosten van de gemeenschappelijke huishouding, waaronder de rentelasten voor de woning te [woonplaats 1] , met een geschat bedrag van € 120.000. Volgens hem moet dit bedrag – als [A] niet meedeelt in de waardevermeerdering van de woning te [woonplaats 1] – worden gezien als overgespaard inkomen en in de verrekening worden betrokken, omdat [A] op grond van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden niet tot het doen van deze betalingen verplicht was. Dit verweer verwerpt de rechtbank. Allereerst geldt dat huishoudelijke kosten, waartoe ook de rentelasten voor een echtelijke woning worden gerekend, op grond van artikel 1:141, lid 1 en 3, BW niet worden aangemerkt als overgespaard inkomen. Overgespaard inkomen betreft immers hetgeen echtgenoten per saldo samen overhouden nadat zij van hun inkomens de huishoudelijke kosten hebben voldaan. Daaruit volgt ook dat de vraag wie de huishoudelijke kosten heeft voldaan in het kader van de verrekening van het huwelijksvermogen niet relevant is. Verder geldt dat op grond van de huwelijkse voorwaarden (artikel 2) alle kosten van de gemeenschappelijke huishouding door [eiser] worden gedragen. Slechts de verschuldigde inkomsten en vermogensbelasting komen ten laste van het inkomen, respectievelijk het vermogen van iedere echtgenoot naar evenredigheid. Ter zake de verrekening van kosten en belastingen zijn [eiser] en [A] in de algemene voorwaarden een vervalbeding overeengekomen met een termijn van zes maanden na afloop van enig kalenderjaar (artikel 4). Allereerst ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor de conclusie dat [A] – mr. [gedaagde] heeft zijn stelling op dit punt niet met (dossier)gegevens van [A] onderbouwd – gedurende het huwelijk tot 1 juli 2002 méér kosten voor haar rekening heeft genomen dan waartoe zij op grond van de huwelijkse voorwaarden gehouden was. Daartoe is onvoldoende – zoals mr. [gedaagde] stelt – dat [eiser] en [A] geen vermogensbelasting hebben afgedragen. Bovendien is de rechtbank met [eiser] van oordeel dat zelfs als er per 1 juli 2002 enig bedrag te verrekenen zou zijn geweest wegens huishoudelijke kosten, mr. [gedaagde] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat een beroep van [eiser] op het vervalbeding in de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest.

De aandelen

Vaststaat dat de aandelen van [eiser] in RWN Holding B.V. behoren tot het te verrekenen vermogen. Uit het deskundigenrapport van drs. T.C.A. Boringa RA inzake de waardering van de aandelen per 1 juli 2002 volgt dat de waarde van de aandelen per de peildatum € 14.795 netto bedroeg. Dit betekent dat [eiser] bij een verrekening in 2004 een bedrag van € 7.397,50 met [A] had moeten verrekenen.

Het spaargeld

Vaststaat dat het spaargeld van [eiser] en [A] (het gezamenlijk gespaard vermogen) behoort tot het te verrekenen vermogen. Gelet op de peildatum en de onweersproken stelling van [eiser] dat gedurende het jaar 2002 sterk is ingeteerd op het spaargeld, acht de rechtbank het redelijk een gemiddeld spaarsaldo per 1 juli 2002 in aanmerking te nemen. Het te verrekenen vermogen bedraagt dan € 14.065. Dit betekent dat [eiser] bij een verrekening in 2004 een bedrag van € 7.032,50 met [A] had moeten verrekenen. Het spaargeld van de kinderen wordt buiten de verrekening gehouden, nu er geen aanknopingspunten zijn dat [eiser] en [A] het spaargeld van de kinderen in de afwikkeling van hun echtscheiding zouden hebben willen betrekken.

De inboedel

Vast staat dat [eiser] en [A] de inboedel in onderling overleg feitelijk hebben verdeeld. De waarde daarvan wordt derhalve niet in de verrekening betrokken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat als [eiser] en [A] in 2004 een eindafrekening hadden opgesteld overeenkomstig hun huwelijkse voorwaarden en artikel 1:141, lid 1 en 3, BW, [eiser] een bedrag van: € 4.285,81 + € 7.397,50 + € 7.032,50 = afgerond € 18.716 aan [A] had moeten voldoen.

De bereidheid van [eiser] een bedrag aan [A] te voldoen

De rechtbank acht voor de beoordeling van de schade van [eiser] voorts van belang dat [eiser] bereid was – de uitkomst van een afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden daargelaten – (in ieder geval) een bedrag van € 50.000 aan [A] te voldoen, gelet op zijn wens dat [A] en de kinderen na de echtscheiding hun leven ‘redelijk gelijkwaardig’ zouden kunnen voortzetten. Derhalve moet ervan worden uitgegaan [eiser] in plaats van een bedrag van € 18.716 in ieder geval € 50.000 aan [A] wilde vergoeden.

Mr. [gedaagde] heeft naar voren gebracht dat [A] geen genoegen zou hebben genomen met € 50.000 en dat [eiser] een bedrag van € 120.000 zou hebben voldaan. Uitgaande van de situatie zonder beroepsfout, zou het gestelde niet-genoegen nemen van [A] evenwel geen steun hebben gevonden in het recht. [eiser] was zonder beroepsfout, anders dan in het geval van een verdeling van de huwelijksgemeenschap waarbij de woning te [woonplaats 1] mede tot het te verdelen vermogen zou hebben behoord, immers rechtens verplicht tot betaling van (slechts) € 18.716 aan [A] . De rechtbank houdt derhalve bij haar beoordeling van de schadeomvang geen rekening met de door [eiser] gestelde uitkomst van de onderhandelingen tussen [eiser] en [A] . Iets anders is dat [eiser] ook zonder beroepsfout een kosten-batenafweging zou hebben gemaakt ter vermijding van gerechtelijke procedures op initiatief van [A] . Naar schatting houdt de rechtbank rekening met een verhoging van het oorspronkelijke aanbod met € 15.000 op die grond, met als resultaat een betaling van [eiser] aan [A] van € 65.000.

Voor zover mr. [gedaagde] opnieuw wijst op de eigen verantwoordelijkheid van [eiser] bij de ondertekening van het convenant van een regeling die duidelijk afweek van hetgeen hem oorspronkelijk voor ogen stond en de omstandigheid dat [eiser] heeft aangedrongen op een spoedige afwikkeling van de echtscheiding, verwerpt de rechtbank die verweren onder verwijzing naar het tussenvonnis. Het was nu juist aan mr. [gedaagde] als advocaat om [eiser] deugdelijk voor te lichten over hetgeen hij ondertekende en voor zover nodig later tot indiening van het gemeenschappelijk verzoekschrift over te gaan.

De rechtbank verwerpt ten slotte het verweer van mr. [gedaagde] dat een verrekening van het vermogen van [eiser] en [A] conform de huwelijkse voorwaarden en artikel 1:141 lid 3 BW gevolgen zou hebben gehad voor de op grond van het convenant verschuldigde bijdrage van [eiser] in het levensonderhoud van [A] . De in het convenant overeengekomen maandelijkse bijdrage van € 1.067,01 is gebaseerd op een jusvergelijking zoals opgenomen in productie 12 bij dagvaarding, waaruit volgt dat bij die bijdrage [eiser] en [A] een gelijke jus hebben. Bovendien geldt dat ongeacht de beroepsfout [eiser] en [A] een hypotheek van € 750.000 zijn aangegaan in verband met de aankoop van de woning in Noordwijkerhout, waarvoor de lasten voor rekening van [eiser] kwamen. Anders dan Mr. [gedaagde] heeft betoogd, kan er derhalve niet vanuit worden gegaan dat de draagkracht van [eiser] in de situatie zonder beroepsfout hoger zou zijn geweest dan nu het geval is.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de schade van [eiser] ter zake van deze schadepost naar schatting een bedrag van € 129.075 minus € 65.000 beloopt, derhalve€ 64.075. Voor zover de op dit onderdeel gestelde schade dit bedrag overstijgt komt die schade niet als toerekenbaar aan de beroepsfout van mr. [gedaagde] voor vergoeding in aanmerking.

Schade bestaande uit het bedrag dat [eiser] op grond van het convenant aan [A] moet voldoen vanwege de verdeling DBV-polis

Uit het afschrift van de DBV-polis die [eiser] na het tussenvonnis van 2 november 2016 als productie 32 in het geding heeft gebracht, blijkt dat hij deze polis op 3 mei 2002 is aangegaan bij DBV Verzekeringen. De polis bestaat uit een pensioendeel, een stamrechtdeel en een lijfrentedeel. Het pensioendeel heeft betrekking op door [eiser] voor het huwelijk en tijdens het huwelijk bij Fokker en/of Hewlett-Packard opgebouwde pensioenrechten. Het stamrechtdeel heeft betrekking op een ontbindingsvergoeding van Hewlett-Packard. De herkomst van de premie voor het lijfrentedeel staat niet in de polis beschreven. [eiser] stelt thans dat de DBV-polis voor wat betreft de voorhuwelijks opgebouwde pensioenrechten en het stamrechtdeel volgens het convenant ten onrechte bij helfte met [A] moet worden gedeeld, hetgeen het gevolg is van de beroepsfout van mr. [gedaagde] . Het daarmee gemoeide schadebedrag berekent hij op € 48.291,55, onderbouwd met een memo van KWPS B.V. Mr. [gedaagde] heeft dit rapport betwist onder overlegging van brief van MPLA van Akkermans & Partners.

In artikel 4.4 van het convenant is bepaald: ‘De man heeft pensioen opgebouwd bij DBV, op welke de Wet Verevening Pensioenrechten niet van toepassing is. Het pensioenkapitaal is belegd en wordt beheerd door Dryden (www.dryden.com). De waarde per 6 augustus 2004 bedraagt USA Dollars 165.938,46 en is een momentopname. In artikel 4.6 van convenant is bepaald: ‘het door de man opgebouwde recht op voormeld ouderdomspensioen zal bij helfte tussen partijen worden verdeeld. Het pensioen blijft tot de 65-jarige leeftijd van de man in beheer bij DBV en zal tussentijds niet door de man worden afgekocht. De man geeft hierbij aan de pensioenmaatschappij een onherroepelijke volmacht om vanaf zijn 65-jarige leeftijd rechtstreeks de helft van zijn pensioenuitkering over te maken aan de vrouw.’

De einddatum van de DBV-polis (thans ondergebracht bij REAAL) is 1 december 2022. [A] en [eiser] zullen alsdan op grond van het convenant van de pensioenmaatschappij rechtstreeks een bruto pensioenuitkering ontvangen ter hoogte van de helft van de waarde van de polis per de einddatum. Over dit bedrag dienen zij alsdan belasting af te dragen. Het als gevolg van de beroepsfout van mr. [gedaagde] aan [eiser] ten titel van schadevergoeding te vergoeden bedrag betreft een netto bedrag. Dit betekent dat de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [eiser] op dit punt bestaat uit het verschil tussen de netto pensioenuitkering die hij op grond van het convenant zal ontvangen en de netto pensioenuitkering die hij zonder fout zou hebben ontvangen. De rechtbank stelt vast dat mr. [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de in het memo van KWPS B.V. berekende waarde(n) van de (onderdelen van de) polis per de einddatum. Wel is – met juistheid, zoals uit het vorenstaande blijkt – aangevoerd dat in de schadeberekening van [eiser] ten onrechte geen rekening is gehouden met de over die waarde(n) verschuldigde belasting. De door [eiser] berekende waarde(n) per de einddatum zijn als volgt.

Niet is in geschil – want niet betwist – dat het voorhuwelijks door [eiser] opgebouwde pensioen niet in aanmerking komt voor verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden. De bruto waarde van dit pensioen beloopt per 1 december 2022afgerond € 16.552. Dit betekent dat [eiser] alsdan als gevolg van de fout van mr. [gedaagde] bruto ten onrechte slechts een pensioenuitkering van € 8.276 ontvangt.

Wat betreft het stamrechtdeel heeft mr. [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden aangevoerd dat dit deel zonder de beroepsfout zou zijn verrekend overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden. Zoals hiervoor in 2.10. is overwogen, geldt ter zake van de afwikkeling van het huwelijksvermogensregime van [eiser] en [A] het vermoeden van het derde lid van artikel 1:141 BW. Dit betekent dat het stamrechtdeel van de DVB-polis wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen [eiser] en [A] hadden moeten verrekenen. Het is aan [eiser] , die zich beroept op het tenzij-gedeelte van het derde lid van artikel 1:141 BW, dit vermoeden te weerleggen. In het licht van het gemotiveerde verweer van mr. [gedaagde] heeft [eiser] onvoldoende feiten aangedragen om te komen tot een uitzondering op de hoofdregel. Met mr. [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de enkele stelling van [eiser] dat de herkomst van het stamrechtdeel gelegen is in een ontbindingsvergoeding uit hoofde van ontslag daartoe onvoldoende is. Dit geldt ook als die herkomst, gelet op de betwisting van mr. [gedaagde] en het ontbreken van stukken ter onderbouwing van die herkomst ontbreken, veronderstellenderwijs als vaststaand wordt aangenomen. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is moet ervan worden uitgegaan dat die ontbindingsvergoeding in de plaats is getreden van zonder ontslag genoten arbeidsinkomen en daarmee in beginsel als overgespaard en te verrekenen inkomen gekwalificeerd moet worden. Feiten waarom dat in het onderhavige geval anders zou zijn, zijn niet gesteld of gebleken. Ter zake van het stamrechtdeel van de DBV-polis is derhalve geen sprake van door [eiser] als gevolg van de beroepsfout van mr. [gedaagde] geleden schade.

Het vorenstaande betekent dat [eiser] een bedrag van afgerond € 48.292 uit hoofde van de DBV-polis als bruto pensioenuitkering zal ontvangen en zonder beroepsfout een bruto pensioenuitkering van € 56.568 zou hebben ontvangen. Naar schatting neemt de rechtbank een belastinglatentie van 40,8 % in aanmerking, op basis van de beschikbare informatie en uitgaande van een belasting in schijf 3 met het bijbehorende tarief naar de huidige maatstaven, zodat netto een uitkering van respectievelijk € 28.589 en € 33.488 resteert en de geleden schade (naar schatting) een bedrag van € 4.899 beloopt.

De vorderingen

De conclusie is dat de schadevergoedingsvordering van [eiser] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 68.974 (€ 64.075 + € 4.899). Bij een afzonderlijke verklaring voor recht heeft [eiser] gelet hierop geen belang, zodat de daartoe strekkende primaire vordering zal worden afgewezen.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

Mr. [gedaagde] voert verweer tegen de door [eiser] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat volgens artikel 233 Rv moet worden nagegaan of op grond van de omstandigheden van dit geval het belang van [eiser] zwaarder weegt dan het belang van mr. [gedaagde] bij behoud van de bestaande toestand tot het moment dat op een door hem ingesteld rechtsmiddel is beslist. Het belang van [eiser] bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling van mr. [gedaagde] tot de betaling van navolgende geldsommen is gegeven. Daartegenover heeft mr. [gedaagde] uitsluitend gewezen op een restitutierisico zonder dit te concretiseren. De afweging valt daarom in zijn nadeel uit.

Proceskostenveroordeling

Mr. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [eiser] . De rechtbank begroot de proceskosten, gevallen aan de zijde van [eiser] , tot op heden op:

dat is in totaal € 8.077,16.

[eiser] heeft gesteld dat hij kosten heeft gemaakt voor het laten opmaken van schadeberekeningen en dat deze kosten in de proceskostenveroordeling moeten worden betrokken. Deze stelling wordt verworpen omdat artikel 237 Rv daartoe geen ruimte biedt en de desbetreffende kosten gedurende de onderhavige procedure, na het tussenvonnis, zijn gemaakt.

Voor veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling daarvoor ook een executoriale titel oplevert.

De rechtbank:

veroordeelt mr. [gedaagde] tot betaling van € 68.974 aan [eiser] ten titel van schadevergoeding;

veroordeelt mr. [gedaagde] in de kosten van dit geding aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden begroot op € 8.077,16;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Laatstgenoemd proces-verbaal is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Aan de zijde van [gedaagde] is van deze gelegenheid gebruikgemaakt bij faxbericht van 18 april 2016. Het faxbericht is aan het proces-verbaal gehecht. In dit vonnis wordt voor zover nodig op de inhoud van de opmerkingen ingegaan.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

[eiser] en mevrouw [A] (hierna [A] ) zijn op 8 juni 1990 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee, thans meerderjarige, kinderen ( [k1] en [k2] ) geboren.

[eiser] is gedurende het huwelijk werkzaam geweest als zelfstandig ondernemer; hij was consultant op het gebied van marketing van ict-producten, gadgets. Hij was aandeelhouder in RWN Holding B.V. Per 15 januari 2004 is hij in loondienst gegaan bij Samsung. Zijn jaarinkomen beliep destijds tussen de € 65.000 - € 75.000. [A] was en is werkzaam als stewardess. Zij heeft een eigen inkomen.

De akte huwelijkse voorwaarden bepaalt, voor zover relevant, het volgende:

‘Artikel 1.Tussen de echtgenoten zal geen enkele gemeenschap van goederen of van inkomsten bestaan. (…)Artikel 3.Na afloop van elk kalenderjaar zijn de echtgenoten gehouden hetgeen van hun gewone jaarlijkse inkomsten (verminderd met de in artikel 2 bedoelde kosten) onverteerd is, bij helfte te verdelen.(…)’2.4. [eiser] heeft voorhuwelijks een perceel grond aangekocht ten behoeve van de bouw van een woning aan het [adres 1] 4 te [plaats 1] (hierna: de woning te [plaats 1] ). Partijen zijn na de bouw van deze woning hier gaan wonen.

[eiser] is met ingang van 31 augustus 2000 bij DBV-verzekeringen een verzekering aangegaan, waarbij kapitaal is ingelegd.

[eiser] en [A] hebben bij akte van 13 mei 2002 aan BLG Hypotheken hypotheek op de woning verleend ten bedrage van € 225.000. Blijkens de nota van afrekening naar aanleiding van deze vestiging van hypotheek is op dat moment ook sprake geweest van aflossing van een hypotheek ten gunste van ABN AMRO ten bedrage van€ 104.588,05. [eiser] en [A] hebben niet afgelost op de hypotheek van € 225.000.

[eiser] heeft een bedrag van € 120.000 van de op 13 mei 2002 gevestigde hypothecaire geldlening aangewend voor de aankoop van het recht van erfpacht van een perceel grond met bungalow aan de [adres 2] 12B-330 te [plaats 2] (hierna: de woning te [plaats 2] ).

In 2002 zijn partijen uit elkaar gegaan. [A] is met [k2] en [k1] in de woning blijven wonen.

[eiser] heeft [A] een voorstel afwikkeling huwelijkse voorwaarden, gedateerd 19 december 2002 gedaan:‘(…)Ad 2 Alimentatie (…)(…)Partner: Voor partner alimentatie is geen financiële ruimteAd 4. PensioenDe door ons beide afzonderlijk opgebouwde pensioenrechten bij onze vorige en huidige werkgevers vanaf de datum van ons samenlevingscontract tot het moment van de beëindiging van ons huwelijk (1 juli 2002) zal wederzijds gelijkelijk verdeeld worden. Ergo: jij hebt recht op de helft van het door mij opgebouwde pensioenrechten en ik heb recht op de helft dan de door jouw opgebouwde pensioenrechten.

Ad. 5 WoningDe toekomstige overwaarde van de woning aan het [adres 1] 4 te [plaats 1] zullen we in gelijke delen (ITD) verdelen en contant maken na 12 jaar hetgeen overeenkomt met de wettelijke termijn onder de voorwaarde dat een verrekening zal plaatsvinden met de zaken als vermeld in ad 6, ad 7 en ad 8. Deze verrekening noem ik hierbij de finale eindafrekening.

Ad 6. Woonrecht Jij krijgt de komende 12 jaar (tot 1 juli 2014) het recht om in de woning aan de [adres 1] 4 te [plaats 1] te blijven wonen, waarbij ik de hypotheekrente zal blijven betalen gedurende deze 12 jaar. Deze kosten (WR) zullen worden verrekend met het bedrag van jouw ITD.

Ad 7. InboedelZorgvuldige berekeningen geven aan dat de waarde van onze inboedel € 50.000,-- bedraagt gebaseerd op aanschafwaarde. Daarvan bevindt zich 90% in het huis aan het [adres 1] . Logisch lijkt mij dat dit ook zo blijft. Redelijk is om gezamenlijk een bedrag vast te stellen van de huidige waarde van deze totale inboedel (IB) en deze als bedrag te verrekenen met jouw ITD. (…)

Ad 8 Auto De Seat Arosa van September 2002, met de waarde van € 13.635 (SA) wordt jouw eigendom en het bedrag wordt eveneens verrekend met jouw ITD.

(…)

Ad 11. Veranderde omstandigheden in de leefsituatie De afspraken omtrent het woonrecht gelden alleen en voor zolang je niet met iemand anders samenwoont. Bij wijziging van de situatie door samenwonen valt het woonrecht in principe aan mij terug en zal de finale eindafrekening per die datum opgemaakt worden.

Finale eindafrekeningJouw individuele toekomstig deel (ITD) wordt na afloop van de wettelijke termijn van 12 jaar (1 juli 2014) verrekend met het woonrecht van de woning aan het [adres 1] 4 te [plaats 1] (WR), de inboedel (IB) die in het huis is achtergebleven en de auto (SA).

De berekening is als volgt:

De finale eindafrekening voor jou is aldus: ITD – WR – IR – SA

Samenvatting en uitleg

Dit voorstel houdt rekening met de waardegroei van het aan jou toegewezen vrije waarde aandeel van de woning aan het [adres 1] 4 te [plaats 1] . Dit betekent het volgende:

De uitkomst van de berekening wordt op 1 juli 2014 gemaakt en wordt dan in overleg en na verkoop van de woning [adres 1] 4 te [plaats 1] overgemaakt op jouw rekening.

Conclusie Uitgangspunt bij dit voorstel is en blijft dat jij, [k1] en [k2] goed kunnen leven in de vertrouwde omgeving en dat jij je leven met toevoeging van je eigen inkomen redelijk gelijkwaardig kunt voortzetten. Ik heb begrepen dat onze huwelijkse voorwaarden nogal wat verplichtingen over en weer uitsluiten maar ik wil graag dat wij de zaken zo eerlijk mogelijk verdelen. Ik hoop dan ook dat we het eens kunnen worden met dit voorstel.’ 2.10. Bij e-mail van 20 juni 2003 heeft [eiser] aan [A] geschreven, voor zover relevant:

‘We hebben alles op een rijtje gezet en dat ziet er in de samenvatting als volgt uit:

1. je blijft wonen, zonder huurkosten, in HD de woning, toevoeging rechtbank). tot bijvoorbeeld 20122. je krijgt, op de einddatum, een bedrag overgemaakt, komen we overeen.3. standaard regeling alimentatie kids4. pensioenen verdeling5. extra bijdrage gezin voor sport, hobby’s, vakanties etc zodra ik weer voldoende inkomsten heb6. afspraken bezoekregeling kidsBovenstaande gaan we samen uitschrijven en nemen dan de volgende stap via Teurlings & Ellens, Advocaten.’2.11. Bij dit e-mailbericht heeft [eiser] tevens aan [A] doen toekomen een beschrijving van de werkwijze van Advocatenkantoor Teurlings & Ellens en een concept echtscheidingsconvenant in een format van dit advocatenkantoor, gedateerd juni 2003 (versie 1). Blijkens dit conceptechtscheidingsconvenant zijn partijen op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Dit concept luidt, voor zover relevant:

‘ALIMENTATIE VROUW Artikel 5 NihilbedingPartijen doen over en weer afstand van hun rechten op alimentatie jegens elkaar. Dit beding kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden (behoudens het bepaalde in art. 1:159 lid 3 BW)

DE BOEDELVERDELING Artikel 6 Omvang van de huwelijksgemeenschap en peildatum6.1 Als peildatum voor de omvang van de gemeenschap, de waardering van de goederen van de gemeenschap van partijen geldt 1 juli 2002;Artikel 7 Verdeling7.1 Partijen zijn overeengekomen. de totale waarde van de inboedel, na afschrijving, en de gelijke verdeling hiervan. de waarde van andere roerende goederen en de gelijke verdeling hiervanTevens zijn partijen overeengekomen dat. de man de woning ten behoeve van de vrouw zal aanhouden tot tenminste 1 juli 2012 en dat. de vrouw bewoning ‘met recht’ verkrijgt tot in ieder geval 1 juli 2012. de vrouw een bedrag toebedeeld krijgt van € 50.000,00 bij het verlaten van de woning op 1 juli 2012 of zoveel eerder als de vrouw wenselijk acht.

Artikel 8 Bijzondere kosten8.1 De man zal ten behoeve van de vrouw stipt op tijd blijven voldoen. alle vaste lasten en noodzakelijke onderhoudskosten van de echtelijke woning, waaronder de hypothecaire verplichtingen, alsmede alle verzekeringspremies die op de woning betrekking hebben; (…)

Artikel 9 Woning9.1 De man is en blijft eigenaar van de woning:(…)9.3 De hypothecaire geldlening wordt geheel aan de man toegescheiden en de bank ontslaat de vrouw uit haar hoofdelijke verplichtingen jegens de hypotheekhouder.(…)9.5 De vrouw verkrijgt bewoning ‘met recht’ op het huis tot 1 juli 2012 (…)

Artikel 10 Regeling pensioenvereveningHet door de man en de vrouw opgebouwde pensioen tijdens huwelijk zal tussen partijen worden verdeeld; partijen werken mee aan melding aan de pensioenuitvoerder(s) en zullen het daartoe bestemde formulier ondertekenen.’ 2.12. Een tweede concept echtscheidingsconvenant, gedateerd december 2003 (versie 2) en eveneens in een format van Advocatenkantoor Teurlings & Ellens, luidt, voor zover relevant:

‘Artikel 11 Verdeling11.1 Partijen zijn overeengekomen. de totale waarde van de inboedel, na afschrijving, en de gelijke verdeling hiervan. de waarde van andere roerende goederen en de gelijke verdeling hiervanTevens zijn partijen overeengekomen dat. de vrouw bewoning met recht verkrijgt (zie artikel 2) tot in ieder geval 1 juli 2014. de man de woning ten behoeve van de vrouw zal aanhouden tot tenminste 1 juli 2014 en dat . de vrouw een bedrag toebedeeld krijgt van € 50.000,00 bij het verlaten van de woning op 1 juli 2014 of zoveel eerder als de vrouw wenselijk acht. (…)

Artikel 13 Regeling pensioenvereveningHet door de man en de vrouw opgebouwde pensioen tijdens het huwelijk zal tussen partijen worden verdeeld; partijen werken mee aan melding aan de pensioenuitvoerder(s) en zullen het daartoe bestemde formulier ondertekenen.’ 2.13. Op basis van de genoemde voorstellen en concepten hebben [eiser] en [A] overleg gepleegd. Overeenstemming is uitgebleven.

In december 2003 heeft [A] zich tot [gedaagde] gewend met het verzoek haar belangen te behartigen in verband met de afwikkeling van de echtscheiding. Zij heeft meerdere besprekingen op het kantoor van [gedaagde] gehad. [gedaagde] heeft een toevoeging aangevraagd ten behoeve van [A] .

Bij brief van 2 januari 2004 heeft [eiser] zijn financiële gegevens naar [A] opgestuurd. Deze brief luidt, voor zover relevant:

‘Hier de nodige paperassen. (…) Vraag even of we op basis van de beschikbare gegevens het gesprek met je advocaat kunnen aangaan?’

[A] heeft de financiële gegevens van [eiser] aan [gedaagde] verstrekt. [gedaagde] heeft een alimentatierekening opgesteld en deze bij brief van 26 maart 2004 aan [eiser] doen toekomen. [eiser] is verzocht om na bestudering van de stukken telefonisch contact met [gedaagde] op te nemen om de stukken te kunnen bespreken.

Op 11 mei 2004 heeft er een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van [gedaagde] . Bij deze bespreking waren [A] en [eiser] aanwezig.

Op 16 juni 2004 heeft [eiser] een faxbericht naar [gedaagde] gestuurd. Dit faxbericht luidt, voor zover relevant:

‘ [A] en ik hebben op Maandag 14 juni 2004 wederom kontakt gehad en zijn tot weer een nieuwe (!) overeenkomst gekomen. En dat moet dan maar gelijk de laatste zijn ook. Ik heb [A] daarbij gevraagd het gesprek samen te vatten zodat ze het zich beter kan herinneren en er niet weer op terug komt.(…)Overeengekomen:- [A] ’s deel uit overwaarde huis en verrekening inboedel/auto is in gezamenlijk overleg bepaald op € 120.000. - Daarnaast worden de inboedel en de auto (Seat Arosa, bijlage 1) toegewezen aan [A]- De betaling van de € 120.000 wordt uitgesteld omdat de woning bewoond blijft gedurende de wettige alimentatie periode (max. 12 jaar) door [A] en onze kinderen- [A] ontvangt een vergoeding op de uitgestelde betaling door het verschil van de toekomstige waarde in 2016 en de huidige waarde van € 362.500 in 2004 te vermenigvuldigen met 0,33. De uitkomst van deze berekening en het initieel vastgestelde bedrag van € 120.000 vormen tezamen het totale bedrag dat [A] uitgekeerd krijgt op een nader te bepalen datum in 2016. Op diezelfde datum zal zij het huis ook verlaten.

Daarnaast de bedragen mbt alimentatie voor [A] . (€ 1000) en huur (€ 275) zoals eerder besproken.

Gegeven het feit dat gelijke verdeling uitgangspunt is (!) wil ik 1 punt nog onder de aandacht brengen en dat is een mogelijke rente verhoging in de toekomst. (va 2008) Het lijkt mij billijk als mogelijke extra kosten in de rente (bruto = netto) volgens een verdeelsleutel vastgelegd worden in het convenant. Welke verdeling reëel is laat ik graag aan U over. (…)’

[gedaagde] heeft de in voornoemde e-mail genoemde overeenkomst met [A] doorgenomen en op basis daarvan een concept echtscheidingsconvenant opgesteld, gedateerd 15 juli 2004. [eiser] heeft bij faxbericht van 10 augustus 2004 aan [gedaagde] zijn commentaar op dit conceptconvenant gegeven. Dit faxbericht vermeldt, voor zover relevant:

‘De afspraken zoals gemaakt tijdens ons onderhoud op 11 mei 2004 ter uwer kantoor en enkele gesprekken tussen [A] en mij in de periode daarna, is door u op een heldere wijze weergegeven in het concept convenant van 15 juli 2004. Een bespreking over de inhoud van het concept convenant met [A] na ontvangst hiervan heeft tot dusverre helaas nog niet plaats kunnen vinden. Daarom stuur ik U nu bij deze mijn commentaar op het concept: In grote lijnen ben ik akkoord met hetgeen u beschreven heeft, echter ik voel mijn rechtspositie niet geheel gewaarborgd voor de toekomst. Onderstaand leg ik u mijn commentaar voor en in de bijlage ziet U puntsgewijs de wijzigingen en toevoegingen die ik voor ogen heb waarbij ik ervan uitga dat U deze punten op redelijkheid en haalbaarheid zult toetsen en op zult nemen/wijzigen in het convenant.’ 2.20. Uiteindelijk hebben [eiser] en [A] de financiële en andere gevolgen van de echtscheiding vastgelegd in een definitief echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant).

Het convenant luidt, voor zover relevant, als volgt:

‘IN AANMERKING NEMENDE:- partijen zijn op 8 juni 1990 te [plaats 1] met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd;

(…)Artikel 2 Alimentatie ten behoeve van de vrouw

Uitgaande van de huidige inkomsten van de vrouw, zal de man € 1.067,01 per maand bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw.

(…)

Artikel 3 De woning te [plaats 1] aan het [adres 1] 4 en daarmee verband houdende rechten en lasten3.1. De woning te [plaats 1] aan het [adres 1] 4 behoort uitsluitend de man in eigendom toe.

(…)

Partijen stellen de waarde van de woning te [plaats 1] aan het [adres 1] 4 op een bedrag van € 362.500,00 en gaan uit van een hypothecaire geldlening ad € 105.000,00. Voor wat betreft de verdeling van de overwaarde en het tijdstip van uitbetaling van het aandeel van de vrouw in de overwaarde, wordt verwezen naar artikel 3.10.

De vrouw heeft het recht gedurende een periode van maximaal 12 jaren na de ontbinding van het huwelijk met de kinderen in de woning te [plaats 1] aan het [adres 1] 4 te blijven wonen. De man zal gedurende deze periode de woning niet verkopen.

De man verhuurt hierbij voormelde woning aan de vrouw, gelijk de vrouw van de man deze woning huurt, voor een huurprijs van € 275,00 per maand. Op deze huur is de gebruikelijke indexering van toepassing, voor het eerst op 1 juli 2005.

(…)

Na het verstrijken van de in 3.5 genoemde periode, dan wel zoveel eerder als partijen overeenkomen, zal de man aan de vrouw de somma van € 120.000,- betalen. Op voormeld bedrag zal geen rente vergoed worden.

In plaats van een rentevergoeding over voormeld bedrag zal de vrouw in 2016 een vergoeding ontvangen van de man gelijk aan het verschil van de toekomstige waarde van de woning in 2016 en de huidige waarde van de woning in 2004 ad € 362.500,00 te vermenigvuldigen met 0,33.

Na ontvangst van de in 3.9 en 3.10 (lees 3.10 en 3.11, toevoeging rechtbank) genoemde bedragen zal de vrouw de woning verlaten.

De vrouw is volledig vrij in haar keuze voor wat betreft haar samenlevingssituatie in de woning aan het [adres 1] gedurende de afgesproken huurperiode van 12 jaar.

Een wijziging in de woonsituatie van de vrouw is van invloed op de huursom, ongeacht het wel of niet officieel registeren van de gewijzigde samenlevingsvorm en dient onverwijld aan de man gemeld te worden.

Voor een nieuwe situatie geldt een periode van 3 maanden waarin de huursom niet aangepast zal worden. Duurt de periode langer dan 3 maanden dan zal de huursom aangepast worden.

De situatie waarin dezelfde persoon binnen 3 maanden weer vertrekt en op enig moment na de periode weer terugkeert wordt aangemerkt als continuering van de situatie zoals omschreven in artikel 3.15 waarop huursom aanpassing direct van toepassing is.

De initiële huursom (jaarlijkse indexatie van toepassing) wordt, rekening houdende met het inkomen van de nieuwe levenspartner, als volgt aangepast:

(…)

Artikel 4 Pensioenrechten

(…)

De man heeft pensioen opgebouwd bij DBV, op welke de Wet verevening pensioenrechten niet van toepassing is. Het pensioenkapitaal is belegd en wordt behoord door Dryden (www.dryden.com). De waarde per 6 augustus 2004 bedraagt USA dollars 165.938,46 en is een momentopname.

(…)4.6. Het door de man opgebouwde recht op voormeld ouderdomspensioen zal bij helfte tussen partijen worden verdeeld. Het pensioen blijft tot de 65-jarige leeftijd van de man in beheer bij DBV en zal tussentijds niet door de man worden afgekocht.

(…)

Artikel 5 Verdeling van overige activa en passiva5.1. Aan ieder der partijen worden toegedeeld de bij ieder van hen in bezit en gebruik zijnde kleren, lijfgoederen en sieraden, zonder dat dat tot enige verrekening van de waarde leidt.

De inboedelgoederen worden aan de vrouw toegescheiden.

De auto, merk Seat Arosa, kenteken [A] 2 wordt aan de vrouw

toegescheiden.

De auto, merk Masda, kenteken [kenteken] wordt aan de man toegescheiden.

Artikel 6 Kwijting en vrijwaringPartijen verklaren hierbij de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben verdeeld en zij verklaren tevens, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen.’ Het echtscheidingsconvenant is door [A] en [eiser] op respectievelijk 21 en 28 september 2004 ondertekend.

Bij verzoekschrift van 21 september 2004 heeft [gedaagde] namens [A] en [eiser] een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken ingediend bij de rechtbank Haarlem, thans de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem. De rechtbank is verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en te bepalen dat de (toen minderjarige) kinderen hun hoofdverblijfplaats bij [A] hebben, een kinderalimentatie van € 253,50 per kind per maand en een partneralimentatie van € 1.067,01 per maand vast te stellen, te bepalen dat [A] het voortgezet gebruik van de woning te [plaats 1] heeft na de ontbinding van het huwelijk en “de verdeling ten overstaan van een notaris van de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap te bevelen” met benoeming van een notaris en onzijdige personen.

Bij beschikking van 19 oktober 2004 heeft voornoemde rechtbank de echtscheiding tussen [eiser] en [A] uitgesproken en de nevenverzoeken toegewezen zoals verzocht.

Vervolgens heeft [gedaagde] een akte van berusting tevens verzoek tot inschrijving van de echtscheidingsbeschikking opgesteld, gedateerd 26 oktober 2004, die [eiser] heeft ondertekend.

Op 1 november 2004 is het huwelijk ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijk stand van de gemeente [plaats 1] .

In de zomer van 2013 heeft [eiser] mr. Van Grondelle benaderd in verband met de in het convenant opgenomen huurafspraken (hierna: de huurconstructie).

Bij brieven van 14 januari 2014 en 16 februari 2015 is [gedaagde] door [eiser] aansprakelijk gesteld wegens beroepsfouten. [gedaagde] heeft bij brieven van 20 januari 2014 en 30 maart 2015 de gestelde aansprakelijkheid van de hand gewezen.

[eiser] heeft [A] in een gerechtelijke procedure betrokken en onder meer, met een beroep op dwaling, de partiële vernietiging van het echtscheidingsconvenant gevorderd. De rechtbank Noord-Holland heeft de vordering van [eiser] bij vonnis van 26 november 2014 afgewezen. Zij heeft in dit verband mede overwogen dat “uit de tussen partijen gevoerde correspondentie en uit de door de man of in zijn opdracht opgestelde concepten (zoals hierboven onder 2.4 tot en met 2.6 weergegeven), die vooraf gingen aan het definitieve echtscheidingsconvenant, blijkt dat het de intentie van de man was om de vrouw in de woning te laten wonen en een verrekenplicht voor de man te laten ontstaan, en aldus af te wijken van de huwelijkse voorwaarden.” Tegen dit vonnis heeft [eiser] geen hoger beroep ingesteld, waarmee de uitspraak onherroepelijk is geworden. [eiser] heeft ten behoeve van deze procedure advocaat- en proceskosten gemaakt voor een totaalbedrag van € 8.298,83.

[A] is op enig moment met een nieuwe partner in de woning gaan samenleven. Vanwege deze samenleving is de huur verhoogd naar € 1.065,- per maand. In februari 2015 is de samenlevingsrelatie van [A] met haar partner geëindigd. Sinds 1 juli 2015 voldoet [A] weer de oorspronkelijke huur van € 275,- per maand, vermeerderd met een indexering.

Bij e-mail van 28 juni 2015 heeft [eiser] aan [A] geschreven, voor zover relevant: “Hierbij deel ik u mede dat de huur (jaarlijkse verhoging) met 2% verhoogd wordt van € 1065 naar € 1086,30. De verhoging gaat per 1 juli in. Aangezien ik afgelopen maand € 705,12 te weinig ontvangen heb verzoek ik je dit bedrag tegelijkertijd met de nieuwe huur van de maand juli over te maken, in totaal € 1.791,42. Indien je hier geen gehoor aangeeft ben je in gebreke en zal ik genoodzaakt zijn stappen te ondernemen om de ontbrekende penningen te incasseren en de huurovereenkomst te ontbinden.”

[eiser] vordert - na wijzing van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair I. voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens [eiser] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem als advocaat verwacht had mogen worden en uit dien hoofde toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en dientengevolge schadeplichtig is geworden jegens [eiser] ; II. [gedaagde] verplicht de schade die [eiser] dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden aan [eiser] te vergoeden, zijnde:

a) de door [eiser] te betalen overbedelingsvergoeding van € 120.000, te vermeerderen met de correctiefactor ex artikel 3.11 van het convenant;b) de schade ten gevolge van de verdeling van helfte van de DBV-polis (nader te bepalen door een deskundige);c) de door [eiser] gemaakte en hiervoor onder 2.28. genoemde advocaat- en proceskosten ten bedrage van € 8.298,83;d) de huurinkomsten die [eiser] vanaf 1 juni 2015 derft, te vermeerderen met de wettelijke rente over de tijd dat [A] in de woning te [plaats 1] verblijft en ten aanzien van de betaling van de huur in verzuim is;

Subsidiair III. een zodanige beslissing neemt ten aanzien van het onder sub I en II gevorderde als de rechtbank geraden acht, met veroordeling van [gedaagde] is de kosten van deze procedure, inclusief nakosten.

[eiser] legt aan zijn vorderingen tekortschieten van [gedaagde] in de uitvoering van zijn opdracht aan [gedaagde] , althans onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens [eiser] ten grondslag. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] (samengevat) hem niet deugdelijk geadviseerd en geïnformeerd over zijn juridische positie op basis van de huwelijkse voorwaarden en heeft hij aldus niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Meer specifiek stelt [eiser] dat [gedaagde] heeft nagelaten te onderzoeken of er ten aanzien van de woning een verrekeningsverplichting bestond en hem ten onrechte heeft meegedeeld dat hij verplicht was de overwaarde van de woning te [plaats 1] te delen met [A] . [gedaagde] heeft ook ten aanzien van de polis bij DBV nagelaten te onderzoeken of de stamrechtcomponent en de lijfrentecomponent van die polis in aanmerking kwamen voor verrekening. Ten slotte verwijt [eiser] [gedaagde] onvoldoende zorgvuldigheid te hebben betracht bij de redactie van het echtscheidingsconvenant ter zake de afspraken betreffende de door [A] verschuldigde huurprijs van de woning te [plaats 1] in relatie tot de afspraken betreffende de door [eiser] verschuldigde partneralimentatie. [eiser] stelt als gevolg van de fouten van [gedaagde] schade te hebben geleden en te zullen lijden, in ieder geval bestaande uit de hiervoor onder (a) tot en met (d) genoemde schadeposten.

[gedaagde] voert verweer. Hij stelt dat hij als advocaat uitsluitend heeft opgetreden voor [A] . [A] heeft hem meegedeeld dat [eiser] werd bijgestaan door mr. Teurlings. [gedaagde] heeft [eiser] in een gesprek bij hem op kantoor meegedeeld dat hij de advocaat van [A] was en niet als gezamenlijk advocaat wilde optreden. [eiser] heeft, na advies te hebben ingewonnen bij een eigen advocaat, zijn eigen belangen behartigd. [A] en [eiser] waren zich ervan bewust dat zij in het echtscheidingsconvenant afweken van de huwelijkse voorwaarden. [gedaagde] heeft hen dit ook meegedeeld, [eiser] wilde echter een van de huwelijkse voorwaarden afwijkende regeling omdat hij wilde dat [A] en de kinderen overeenkomstig hun welstand tijdens het huwelijk verder konden leven. De woning te [plaats 2] en de spaargelden konden buiten de verrekening blijven. [gedaagde] heeft het echtscheidingsconvenant op verzoek van [A] opgesteld. [eiser] heeft aangegeven wat hij aangepast wilde hebben. Dit heeft [gedaagde] weer met [A] besproken en na haar akkoord in het echtscheidingsconvenant aangepast. [A] en [eiser] zijn zelf overeengekomen om het uit te betalen bedrag te stellen op € 120.000. [gedaagde] heeft dat niet geadviseerd, zeker niet aan [eiser] . Om praktische redenen is een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding ingediend. Daarmee is [gedaagde] echter geen advocaat van [eiser] geweest. [eiser] behartigde zijn eigen belangen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Daartoe zal de rechtbank, gelet op de grondslag van de vorderingen van [eiser] , eerst beoordelen of en in hoeverre sprake is van opdrachtverlening van [eiser] aan [gedaagde] om zijn belangen te behartigen. Vervolgens zal zij beoordelen of en in hoeverre op [gedaagde] een contractuele, althans buitencontractuele zorgplicht tegenover [eiser] rust en zo ja, of deze zorgplicht door hem is geschonden. In dit verband zal eerst worden ingegaan op de verwijten van [eiser] in verband met de nalaten van [gedaagde] in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en vervolgens op die in het kader van de partneralimentatie en huur. Tevens komt alsdan aan de orde het verweer van [gedaagde] dat de vordering van [eiser] is verjaard, althans dat hij niet tijdig heeft geprotesteerd. Indien en voor zover de conclusie is dat [gedaagde] de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden, zal daarna worden ingegaan op de vragen of sprake is van causaal verband tussen die schending en de schade die [eiser] stelt te hebben geleden en de omvang van de schade.

Opdrachtverlening? 4.3. Vaststaat dat [gedaagde] mede als advocaat van [eiser] een gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding met nevenverzoeken heeft ingediend. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat [gedaagde] wat betreft de indiening van deze verzoeken mede in opdracht van [eiser] heeft gehandeld. In die zin heeft hij niet alleen de belangen van [A] , maar ook die van [eiser] behartigd. De omstandigheid dat [gedaagde] , kennelijk, voor de door hem mede ten behoeve van [eiser] verrichte werkzaamheden in dit verband [eiser] geen kosten in rekening heeft gebracht, maakt dit niet anders.

Verder neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat [eiser] voorafgaand aan de opdracht tot indiening van het gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken geen opdracht aan [gedaagde] heeft verleend. Blijkens het verhandelde ter zitting van 21 december 2015 heeft [A] [gedaagde] ingeschakeld, waarna [gedaagde] een toevoeging ten behoeve van [A] heeft aangevraagd en verkregen. De declaratie van de eigen bijdrage en verschotten is aan [A] verstuurd. [eiser] zijn geen kosten voor verrichte werkzaamheden in rekening gebracht. De rechtbank neemt daarom aan dat uitsluitend [A] voorafgaand aan de indiening van het gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek met nevenverzoeken aan [gedaagde] opdracht heeft verleend om haar belangen te behartigen. De omstandigheid dat [eiser] de eigen bijdrage van [A] heeft voldaan, is onvoldoende voor de conclusie dat [eiser] en [A] [gedaagde] van meet af aan gezamenlijk opdracht hebben verleend.

Zorgplicht [gedaagde] tegenover [eiser] 4.5. In het algemeen geldt dat aan het optreden van een advocaat - evenals aan dat van andere beroepsbeoefenaars - hoge eisen worden gesteld. Het staat een advocaat vrij om in een echtscheidingsprocedure op gemeenschappelijk verzoek voor beide partijen op te treden. Wel rust op die advocaat een zware zorgplicht voor beide partijen. De advocaat dient beide partijen te informeren over hun rechtspositie. Hij dient zich er van te vergewissen of beide partijen daadwerkelijk instemmen met de tussen partijen vastgestelde regelingen en of zij de inhoud van de overeengekomen regeling begrijpen. Indien een der partijen in de tussen partijen overeengekomen regelingen met minder genoegen neemt dan hem of haar volgens de wettelijke maatstaven dan wel gebruikelijke normen toekomt, dient de advocaat die partij daarop te wijzen en zich ervan te vergewissen dat de benadeelde partij daarmee nadrukkelijk instemt. Die verplichting bestaat ook indien aan de advocaat niet de opdracht is verleend om het echtscheidingsconvenant inhoudelijk te toetsen (vergelijk Hof van Discipline Limburg 11 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:20).

Nu [gedaagde] mede namens [eiser] een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken bij de toenmalige rechtbank Haarlem heeft ingediend, is aan de orde of hij de zorgplicht die op hem tegenover [eiser] rustte uit hoofde van de tot die indiening strekkende opdracht, een contractuele zorgplicht derhalve, heeft geschonden.

Schending zorgplicht?

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden

[A] en [eiser] zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest, waarbij zij zijn overeengekomen dat tussen hen geen enkele gemeenschap van goederen of inkomsten zal bestaan. De huwelijkse voorwaarden bevatten tevens een zogenoemd periodiek verrekenbeding. Niet gesteld of gebleken is dat zij gedurende het huwelijk uitvoering hebben gegeven aan dit beding. Dit betekent dat op grond van artikel 1:141 lid 3 BW in beginsel het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Daarbij geldt dat voorhuwelijks vermogen (en vermogen verkregen krachtens erfrecht of schenking) in beginsel niet in aanmerking komt voor verrekening.

De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] in vervolg op de stukken die [A] hem na haar opdrachtverlening aan hem heeft overhandigd, heeft gecorrespondeerd met [eiser] . De correspondentie tussen [gedaagde] en [eiser] had betrekking op een, door [gedaagde] opgestelde, alimentatieberekening en conceptechtscheidingsconvenant en is inhoudelijk van aard, waarbij [gedaagde] commentaar van [eiser] heeft verwerkt. Verder heeft ten kantore van [gedaagde] op 11 mei 2004 een inhoudelijke bespreking over de afwikkeling van de echtscheiding plaatsgevonden, waarbij [gedaagde] , [A] en [eiser] aanwezig waren.

[gedaagde] heeft gesteld dat hij op 11 mei 2004 [eiser] mondeling heeft medegedeeld dat hij uitsluitend optrad voor [A] en dat hij niet als gezamenlijk advocaat zou optreden omdat [A] een eigen advocaat wilde, alsmede dat hij [A] en [eiser] er mondeling op heeft gewezen dat de afspraken die zij onderling hadden gemaakt, afweken van de huwelijkse voorwaarden en dat op basis van de huwelijkse voorwaarden het aanwezige vermogen alsnog verrekend zou moeten worden, voor zover dat is ontstaan uit overgespaarde inkomsten. [eiser] heeft een en ander betwist. Hierna neemt de rechtbank tot uitgangspunt (veronderstellenderwijs, want tussen partijen in geschil) dat [gedaagde] deze mededelingen aan [eiser] heeft gedaan.

Tevens neemt zij tot uitgangspunt (als vaststaand, want niet tussen partijen in geschil) dat [A] en [eiser] om praktische redenen, ter besparing van kosten en in verband met de snelheid van de procedure, hebben gekozen voor de indiening van een gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding met nevenverzoeken door [gedaagde] namens hen.

In het echtscheidingsconvenant is vermeld dat [A] en [eiser] “met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen” zijn gehuwd (preliminaire overwegingen). Niettemin is tevens bepaald dat [A] en [eiser] verklaren de “tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben verdeeld” (artikel 6) en is in het echtscheidingsconvenant steeds de term ‘verdeling’ gebruikt (artikel 3.4., betreffende de overwaarde van de woning te [plaats 1] , artikel 4.6., betreffende het pensioen en artikel 5, betreffende de overige activa en passiva). Tevens is de rechtbank bij wege van nevenverzoek verzocht om “de verdeling ten overstaan van een notaris van de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap te bevelen”.

Uit de tekst van het echtscheidingsconvenant en het bij de rechtbank ingediende gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken blijkt derhalve niet duidelijk dat de in het echtscheidingsconvenant vervatte afspraken een verrekening van het vermogen van [A] en [eiser] behelzen en dat rechtens geen sprake heeft kunnen zijn van een verdeling van een tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap. De rechtbank gaat er desalniettemin vanuit (wederom veronderstellenderwijs, aangezien [eiser] ook deze stelling van [gedaagde] betwist) dat [eiser] bij het aangaan van het echtscheidingsconvenant ervan op de hoogte was dat géén sprake was van een verdeling van een tussen [A] en hem bestaande huwelijksgoederengemeenschap, maar van een verrekening van hun vermogen aangezien zij onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen gehuwd waren.

[eiser] en [A] zijn blijkens het echtscheidingsconvenant overeengekomen, kort gezegd, dat de overwaarde van de woning (blijkens het convenant op dat moment gesteld op € 362.500 minus € 105.000 = € 128.750) wordt ‘verdeeld’, in die zin dat [eiser] aan [A] na het verstrijken van twaalf jaar na de ontbinding van het huwelijk een bedrag van € 120.000 voldoet, te vermeerderen met het verschil tussen de waarde van de woning e [plaats 1] in 2016 en die in 2004 (€ 362.500) x 0,33. [eiser] heeft zich tegenover [A] verbonden de aan de woning te [plaats 1] verbonden hypothecaire geldschuld als zijn eigen schuld te voldoen. Tevens zijn zij overeengekomen dat het recht van de vrouw op ouderdomspensioen tussen hen wordt verevend en het door de man opgebouwde pensioenrecht, uitgaande van het volledige kapitaal dat hij bij DBV heeft belegd, bij helfte tussen hen wordt ‘verdeeld’. De overige activa en passiva bestaan blijkens het echtscheidingsconvenant uit kleding, lijfgoederen en sieraden, inboedel en twee auto’s, die zij in die zin hebben ‘verdeeld’, kort gezegd, dat een ieder behoudt wat zij/hij bezit of in gebruik heeft, een auto ‘toegescheiden’ krijgt en dat de inboedel aan de vrouw ‘toegescheiden’ wordt.

Uitgaande van een verrekening van het vermogen van [A] en [eiser] overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden in verbinding met artikel 1:141 lid 3 BW geldt, voor zover relevant gelet op de verwijten die [eiser] [gedaagde] in verband met de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden maakt, het volgende. Blijkens de vaststaande feiten behoorde de woning in beginsel niet tot het te verrekenen vermogen op grond van artikel 1:141 lid 3 BW. De woning is immers voorhuwelijks door [eiser] in eigendom verworven, terwijl niet gebleken is dat op de aan die woning verbonden hypothecaire geldlening op naam van [eiser] en [A] met overgespaard inkomen is afgelost. Voorts blijkt uit de door [eiser] overgelegde polisbescheiden, waarvan [gedaagde] de inhoud niet heeft betwist, dat de polis van [eiser] bij DBV, aangegaan gedurende het huwelijk, bestond uit een pensioendeel, een stamrechtdeel en een lijfrentedeel. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat het stamrechtdeel en het lijfrentedeel van de polis niet zonder meer in aanmerking kwamen voor verrekening. Een en ander is afhankelijk van de wijze van financiering van de polis. De woning te [plaats 2] , waarvan [eiser] rechthebbende is, is gedurende het huwelijk aangeschaft met de uit de aan de woning te [plaats 1] verbonden hypothecaire geldlening op naam van beide partijen beschikbaar gekomen financiële middelen. Deze woning te [plaats 2] behoort derhalve in beginsel tot het te verrekenen vermogen. De aan de woning te [plaats 1] verbonden hypotheekschuld dienen [A] en [eiser] in beginsel bij helfte te dragen. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat sprake is geweest van voor verrekening in aanmerking komend vermogen, bestaande uit de onderneming van [eiser] en spaargelden van [A] en [eiser] , hetgeen [eiser] heeft betwist. Nu [gedaagde] zijn verweer niet met feitelijke informatie, bijvoorbeeld afkomstig uit zijn dossier betreffende [A] , heeft onderbouwd, kan hiervan niet als vaststaand worden uitgegaan. Ook los van deze punten, is de conclusie evenwel dat de in het echtscheidingsconvenant opgenomen afspraken aanzienlijk afwijken van die van een verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden en artikel 1:141 lid 3 BW.

Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] voorafgaand aan de indiening van het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding met nevenverzoeken [eiser] heeft geïnformeerd over diens rechtspositie in die zin dat [eiser] kenbaar is geweest wat het verschil is tussen enerzijds het resultaat van een vermogensrechtelijke afwikkeling overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden en artikel 1:141 lid 3 BW en anderzijds de afspraken die hij met [A] in het echtscheidingsconvenant heeft gemaakt. [gedaagde] heeft in de gegeven omstandigheden niet kunnen volstaan met de hiervoor genoemde mondelinge mededelingen, mededelingen van algemene aard, aan [eiser] . [gedaagde] is, blijkens zijn stellingen, afgegaan op hetgeen [A] en [eiser] in onderling overleg met elkaar zijn overeengekomen zonder (althans) [eiser] verder te informeren over de mate waarin de gemaakte afspraken afweken van een verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW. Hij heeft zich aldus onvoldoende ervan vergewist dat [eiser] de inhoud van de in het echtscheidingsconvenant overeengekomen regeling wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft begrepen. [gedaagde] had ofwel niet de opdracht tot het indienen van een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken moeten aanvaarden, hoe ‘praktisch’ en overeenkomstig de wens van [A] en [eiser] ook, ofwel (ook) [eiser] meer specifiek moeten informeren over zijn rechtspositie dan hij thans heeft gedaan. De omstandigheid dat [eiser] meerdere keren zou hebben gezegd dat hij haast had met de afwikkeling van het convenant en de echtscheiding doet aan die verplichting niet af.

Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, kan uit de stukken niet worden opgemaakt dat [eiser] voorafgaand aan de indiening van het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding met nevenverzoeken is bijgestaan door een eigen advocaat. Weliswaar bevatten de stukken een e-mail van [eiser] aan [A] met daarin een algemene beschrijving van de werkwijze van “Teurlings & Ellens, advocaten”, daaruit kan niet worden opgemaakt dat [eiser] zich inhoudelijk heeft laten informeren over zijn rechtspositie door het desbetreffende advocatenkantoor. Niet gesteld of gebleken is ook dat [eiser] [gedaagde] heeft meegedeeld dat hij is bijgestaan door een eigen advocaat die hem inhoudelijk heeft geïnformeerd over zijn rechtspositie.

Verder blijkt uit de stukken die [A] [gedaagde] heeft overhandigd en de correspondentie tussen [gedaagde] en [eiser] dat [eiser] voor ogen heeft gehad dat [A] en de kinderen hun leven “redelijk gelijkwaardig” kunnen voortzetten en om die reden heeft gewild dat zij “de zaken zo eerlijk mogelijk verdelen”. Tevens blijkt dat [eiser] wist dat de huwelijkse voorwaarden “nogal wat verplichtingen over en weer uitsluiten”. [eiser] is in zijn reactie aan [gedaagde] over de afspraken die hij en [A] gemaakt hebben in vervolg op de bespreking van 11 mei 2004 uitgegaan van “het feit dat gelijke verdeling uitgangspunt is”. Daaruit volgt echter niet dat [eiser] wist wat zijn rechtspositie inhield indien en voor zover het vermogen van [A] en hem zou worden verrekend overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden en artikel 1:141 lid 3 BW. [gedaagde] heeft er op basis van die stukken ook niet van mogen uitgaan dat [eiser] hiervan op de hoogte was. [eiser] is immers niet juridisch geschoold, zodat aan de woorden die hij heeft gebruikt niet kan worden ontleend dat [eiser] heeft begrepen welke juridische betekenis daaraan toekomt. Weliswaar moet er op grond van die stukken van worden uitgegaan dat [eiser] zich heeft gerealiseerd dat zijn voorstellen en het echtscheidingsconvenant afweken van de huwelijkse voorwaarden, in hoeverre dit het geval was en wat het verschil is in uitkomst tussen de gemaakte afspraken en een afwikkeling van het vermogen op grond van artikel 141 lid 3 BW blijkt daaruit niet. Gelet hierop kan ook het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 november 2014 in de procedure tussen [A] en [eiser] [gedaagde] niet baten.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] de op hem als advocaat die mede namens [eiser] het gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken heeft ingediend rustende zorgplicht tegenover [eiser] wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft geschonden.

Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe. [gedaagde] heeft aangeboden bewijs te leveren van al hetgeen hij heeft gesteld door het horen van [A] als getuige. Meer specifiek heeft [gedaagde] ter gelegenheid van de voortzetting van de comparitie van 4 april 2016 bewijs aangeboden van zijn mondelinge mededeling dat hij niet de advocaat van [eiser] is, ook door hemzelf als getuige te horen. Het bewijsaanbod is niet ter zake dienend. Zoals blijkt uit het vorenstaande, is de conclusie dat [gedaagde] niet aan zijn zorgplicht tegenover [eiser] wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft voldaan, ook als de feiten ter zake waarvan [gedaagde] bewijs heeft aangeboden, komen vast te staan.

Partneralimentatie en huur

[A] en [eiser] zijn in het echtscheidingsconvenant een partneralimentatie van € 1.067,01 per maand overeengekomen. Tevens zijn zij overeengekomen dat [A] gedurende een periode van twaalf jaar na de ontbinding van het huwelijk gerechtigd blijft tot bewoning van de woning te [plaats 1] tegen betaling van een in het echtscheidingsconvenant bepaalde huurprijs, waarbij zij onderscheid hebben gemaakt tussen de situatie waarin geen sprake is van en die waarin wel sprake is van samenleving van [A] met een nieuwe levenspartner in de woning te [plaats 1] (€ 275 per maand, respectievelijk een huurprijs afhankelijk van het inkomen van de nieuwe levenspartner). Niet is in geschil dat de draagkracht van [eiser] in 2004 ruimte liet voor een hogere dan de overeengekomen partneralimentatie en dat de huurprijs die [A] en [eiser] zijn overeengekomen voor de woonsituatie van [A] zonder nieuwe levenspartner, als een vorm van verkapte partneralimentatie in natura kan worden beschouwd.

Tussen [A] en [eiser] is een geschil ontstaan over de hoogte van de door [A] verschuldigde huurprijs na beëindiging van de relatie met haar nieuwe levenspartner. [eiser] verwijt [gedaagde] dat het echtscheidingsconvenant onduidelijk, althans onvolledig, althans onzorgvuldig is geredigeerd. [eiser] heeft evenwel in het licht van de betwisting van [gedaagde] onvoldoende feiten aangedragen waaruit kan volgen dat de artikelen 2 en 3 van het echtscheidingsconvenant niet overeenkomstig de bedoelingen van [A] en hem op dat moment is geredigeerd en geen feiten gesteld (anders dan in het geval van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden) waaruit kan worden opgemaakt dat [eiser] destijds mogelijk de inhoud van de in het echtscheidingsconvenant overeengekomen regeling op dit punt niet heeft begrepen. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat blijkens de overgelegde stukken ook [eiser] steeds heeft beoogd dat [A] gedurende een periode van twaalf jaar na de ontbinding van het huwelijk in de woning kon blijven wonen, terwijl niet in geschil is dat zij op basis van haar eigen inkomsten niet in staat was de in artikel 3.17. van het echtscheidingsconvenant overeengekomen huurprijs te bekostigen. De enkele omstandigheid dat tussen [A] en [eiser] verschil van inzicht is ontstaan over de uitleg van het echtscheidingsconvenant op dit punt is onvoldoende voor de conclusie dat [gedaagde] de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden.

Verjaring; tijdig geklaagd?4.22. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat de vordering van [eiser] is verjaard, althans dat [eiser] niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd zoals bedoeld in artikel 6:89 BW. [gedaagde] heeft geen feiten aangevoerd waaruit volgt dat [eiser] reeds voor het bezoek aan mr. Van Grondelle in de zomer 2013 ermee bekend was dat [gedaagde] (mogelijk) de op hem rustende zorgplicht had geschonden en hij daardoor (mogelijk) schade had geleden. Evenmin is gesteld dat de termijn – zomer 2013 tot 14 januari 2014 – waarbinnen uiteindelijk door [eiser] is geklaagd, onredelijk is. Het verweer van [gedaagde] faalt.

Causaal verband; schade4.23. Een vervolgvraag is dan of er sprake is van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen de schending van de zorgplicht door [gedaagde] en de schade die [eiser] daardoor stelt te hebben geleden. Daarbij komt het aan op een vergelijking tussen de thans bestaande feitelijke situatie waarin sprake is van schending van de zorgplicht door [gedaagde] , gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de hypothetische situatie waarin geen sprake zou zijn geweest van de schending van die zorgplicht. Voor het aannemen van conditio sine qua non-verband is voldoende dat sprake is van een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat zonder de schending door [gedaagde] van de op hem rustende zorgplicht de gestelde schade niet zou zijn geleden.4.24. Aan dit vereiste voor de vestiging van de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde] is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Gelet op de voorstellen van [eiser] aan [A] van december 2002, juni en december 2003 (zie hiervoor in 2.9. tot en met 2.12.) acht de rechtbank met redelijke mate waarschijnlijk dat [eiser] niet zijn instemming zou hebben verleend aan de in het echtscheidingsconvenant gemaakte afspraken betreffende de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in het geval geen sprake zou zijn geweest van schending van de zorgplicht van [gedaagde] op dit punt. In het echtscheidingsconvenant is immers uitgegaan van een ‘verdeling bij helfte’, terwijl [eiser] blijkens de overgelegde stukken (slechts) voor ogen had dat [A] en de kinderen hun leven “redelijk gelijkwaardig” zouden kunnen voortzetten en zij gedurende een periode van twaalf jaar in de woning te [plaats 1] zouden kunnen blijven wonen. Blijkens die stukken is [eiser] bereid gebleken daartoe een gedeelte van de waarde van het aanwezige privé-vermogen zijnerzijds te verrekenen met [A] , waarbij hij steeds de voldoening van een bedrag van € 50.000 (en niet € 120.000) aan [A] voor ogen heeft gehad. Verder zouden de door [A] en [eiser] opgebouwde pensioenen worden verevend, waarbij er - ten onrechte - vanuit is gegaan dat de polis van [eiser] bij DBV uitsluitend een pensioenverzekering betrof. Uit niets blijkt dat [eiser] , voorafgaand aan het gesprek met [gedaagde] en de nadien met hem gevoerde correspondentie, ook bereid was tot voldoening van een bedrag aan [A] uit door hem getroffen financiële voorzieningen die niet als pensioen kunnen worden gekwalificeerd en die in beginsel niet in aanmerking zouden komen voor verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden en artikel 1:141 lid 3 BW. [gedaagde] heeft tegenover de gemotiveerde stelling van [eiser] dat hij schade heeft geleden als gevolg van het nalaten van [gedaagde] hem te informeren over zijn rechtspositie ook geen feiten heeft gesteld waaruit volgt dat een “redelijk gelijkwaardige” voortzetting van het leven van [A] en de kinderen zonder meer noopte tot een ‘verdeling bij helfte’ zoals in het echtscheidingsconvenant overeengekomen. Gelet hierop neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [eiser] thans in een financieel slechtere positie verkeert dan het geval zou zijn geweest wanneer [gedaagde] de op hem rustende zorgplicht niet had geschonden.

Tussenconclusie

Het vorenstaande leidt derhalve tot de conclusie dat [gedaagde] aansprakelijk is tegenover [eiser] wegens tekortschieten in de nakoming van de aan hem verleende opdracht van [eiser] tot indiening van een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken.4.26. Op grond van het vorenstaande is vordering I van [eiser] vatbaar voor toewijzing. In afwachting van de uitkomst van het nog te voeren debat over de schadeomvang, zoals hierna zal worden overwogen, zal de rechtbank deze beslissing niet in het dictum vastleggen.

Daarbij merkt de rechtbank - ten overvloede - op dat zij geen reden ziet om een gedeeltelijk eindvonnis te wijzen gelet op het verzoek van [gedaagde] ter comparitie van 4 april 2016 om tussentijds hoger beroep open te stellen. [eiser] heeft zich hiertegen verzet. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan worden afgeleid dat het de bedoeling is om bij het toestaan van tussentijds hoger beroep een grote mate van terughoudendheid te betrachten en dat de beslissing daartoe afhankelijk is van de vraag of in het voorliggende geval sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde hoofdregel doelmatiger maken. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is niet gebleken. Het enkele feit dat [gedaagde] zich (op voorhand, ter comparitie) niet kan vinden in het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een beroepsfout omdat [gedaagde] niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van hem als advocaat mocht worden verwacht, vormt onvoldoende grond voor het toestaan van tussentijds appel. De schadeomvang4.28. Vervolgens is aan de orde de toewijsbaarheid van de gevorderde schadeposten ad a) tot en met d).

De rechtbank beschikt over onvoldoende informatie om op dit moment definitief te beslissen over de toewijsbaarheid van de verschillende schadeposten. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.14. is overwogen, kunnen de ad a) en b) gevorderde schadeposten niet op zichzelf worden beschouwd. Bezien moet worden, aan de hand van een beschrijving en waardering van het vermogen van zowel [eiser] als [A] per 1 juli 2002, wat het financiële resultaat van een verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden en artikel 1:141 lid 3 BW zou zijn geweest. Dit resultaat moet worden afgezet tegen de in het echtscheidingsconvenant overeengekomen regeling ter zake de ‘verdeling’. Vervolgens moet worden beoordeeld, in aanmerking genomen de wens van [eiser] dat [A] en de kinderen hun leven “redelijk gelijkwaardig” zouden kunnen voortzetten, waarbij [eiser] (in ieder geval) de voldoening van een bedrag van € 50.000 aan [A] voor ogen heeft gehad, in hoeverre het verschil in redelijkheid als schade aan de schending van de zorgplicht van [eiser] kan worden toegerekend.

Aan de zijde van [eiser] dient met het oog op de beoordeling van de toewijsbaarheid van de schadeposten ad a) en b) aanvullend de volgende informatie in het geding te worden gebracht:

- de akte van vestiging van hypothecaire geldlening bij ABN AMRO op de woning te [plaats 1] ;

- de akte van oprichting van RWN Holding B.V en bescheiden waaruit de wijze van financiering van de aandelen van [eiser] in deze vennootschap blijkt;

- bescheiden waaruit de waarde van de aandelen van RWN Holding B.V. per 1 juli 2002 blijkt;

- bescheiden waaruit de waarde van de spaartegoeden op naam [eiser] , op naam van [A] en op naam van beiden blijkt per 1 juli 2002 en de wijze waarop deze spaartegoeden tot stand zijn gekomen;

- bescheiden waaruit de wijze van financiering van de polis van [eiser] bij DBV en de waarde van de verschillende poliscomponenten blijkt per 1 juli 2002;

- bescheiden waaruit de waarde van de woning te [plaats 2] per 1 juli 2002 blijkt;

- eventuele overige bescheiden waaruit blijkt uit welke bestanddelen het vermogen van [eiser] en het vermogen van [A] per 1 juli 2002 bestond en de waarde van die bestanddelen op die datum blijkt.

Wat betreft de wijze van financiering van de aandelen in RWN Holding B.V., de wijze van totstandkoming van de spaartegoeden van [A] en [eiser] en de wijze van financiering van de polis bij DBV merkt de rechtbank volledigheidshalve op dat deze informatie van belang is met het oog op de beoordeling of de desbetreffende vermogensbestanddelen zijn gevormd met inkomen dat in aanmerking kwam voor verrekening, dan wel juist met inkomen/vermogen dat niet behoefde te worden verrekend omdat het voorhuwelijks verworven is (dan wel geërfd of geschonken is).

De rechtbank acht de gestelde schadeposten ad c) en d) niet vatbaar voor toewijzing. Het is de keuze van [eiser] geweest om, in eerste instantie, een gerechtelijke procedure tegen [A] te voeren om te proberen de vernietiging van het echtscheidingsconvenant te bewerkstelligen. De daarmee gemoeide kosten staan niet in een causale relatie tot de schending van de zorgplicht door [gedaagde] . Nu geen sprake is van schending van de zorgplicht van [gedaagde] in verband met hetgeen in het echtscheidingsconvenant is bepaald ten aanzien van de partneralimentatie en de huurprijs, komt ook de schadepost ad d) niet in aanmerking voor vergoeding.

Conclusie

De rechtbank zal derhalve geen eindvonnis wijzen en de zaak verwijzen naar de rol om [eiser] in de gelegenheid te stellen bescheiden in het geding te brengen en een akte in te dienen, een en ander zoals in het dictum verder bepaald. Vervolgens zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld hierop bij akte te reageren. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

De rechtbank:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 november 2016 om [eiser] in de gelegenheid te stellen de hiervoor in 4.30. genoemde bescheiden in het geding te brengen en een akte in te dienen met daarin zijn nadere standpunt ten aanzien van de omvang van de schade, een en ander met inachtneming van hetgeen hiervoor in 4.28-4.32 is overwogen.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2016.1.