Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-02-2014, nr. 200.122.625-01

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 12 december 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift, ingekomen op 28 februari 2013;

- het verweerschrift, ingekomen op 10 april 2013;

- een brief van mr. Buijs van 18 april 2013 met bijlage, ingekomen op 19 april 2013;

- een brief van mr. Van Eck van 3 juni 2013 met bijlagen, ingekomen op 4 juni 2013;

- een brief van mr. Buijs van 6 juni 2013 met bijlagen, ingekomen op 7 juni 2013.

De minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige]) heeft bij brief binnengekomen op 11 juni 2013 aan het hof zijn mening kenbaar gemaakt met betrekking tot de zaak.

De mondelinge behandeling heeft op 17 juni 2013 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. Van Eck heeft het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota.

Het huwelijk van de man en de vrouw is op 24 maart 2009 ontbonden door echtscheiding.

De man en de vrouw zijn de ouders van:

- [minderjarige], geboren op [geboortedatum 1] in de gemeente [X],

- [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [geboortedatum 2] in de gemeente [X] en

- [kind 3] (hierna: [kind 3]), geboren op [geboortedatum 3] in de gemeente [Y].

De minderjarigen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.

Bij beschikking van 22 april 2009 -ter zitting is reeds besproken dat de datering van 22 april 2008 zoals vermeld op de beschikking onjuist is- heeft de rechtbank Leeuwarden bepaald dat de man met ingang van de dag van ontbinding van het huwelijk (te weten 24 maart 2009) aan de vrouw een bedrag van € 600,- per kind per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen.

De man heeft -kernachtig weergegeven- in zijn inleidend verzoek verzocht om wijziging van deze beschikking, in die zin dat hij heeft verzocht die bijdragen met ingang van 1 juni 2012 op nihil te stellen en zijn betalingsachterstand kwijt te schelden. De vrouw heeft verweer gevoerd.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 22 april 2008 (het hof leest: 22 april 2009) gewijzigd en de bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 19 juli 2012 op nihil gesteld.

De vrouw heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.

Tussen partijen is in geschil de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [minderjarige], [kind 2] en [kind 3].

De vrouw heeft in hoger beroep -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet tot uitgangspunt heeft genomen dat partijen in 2009 bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en dat daarmee de weg naar art. 1:401 lid 5 BW is afgesloten. Volgens de vrouw is hierbij van belang dat destijds bewust een hogere onderhoudsbijdrage voor de kinderen is afgesproken. Zij stelt te hebben verzocht om een bijdrage in de verzorging en opvoeding van de minderjarigen van € 500,- per kind per maand en een bijdrage in haar levensonderhoud van € 900,- per maand. In verband met de overeengekomen hogere bijdrage aan kinderalimentatie heeft zij haar verzoek om partneralimentatie ter zitting ingetrokken. De rechtbank had, aldus de vrouw, op grond van de geldende jurisprudentie moeten toetsen of er sprake is van een wijziging van omstandigheden die meebrengt dat de vrouw in het licht van alle omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de stel- en bewijsplicht van de man dienen hoge eisen te worden gesteld. De vrouw stelt dat de man aannemelijk dient te maken dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden ten opzichte van het moment waarop zij de afspraak hebben gemaakt, dus een wijziging ten opzichte van de situatie in 2009. De man heeft als wijziging van omstandigheden aangevoerd dat a) er sprake is van een gedaalde winst uit onderneming in 2012 en b) het inkomen van de vrouw is gestegen. Volgens de vrouw heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat dit rechtvaardigt dat de eerdere afspraak tussen partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gehandhaafd. De rechtbank heeft volgens de vrouw haar beslissing niet gebaseerd op duidelijke en volledige inkomensgegevens van de man. Ter zitting heeft de vrouw haar stelling dat de man slechts een balans van zijn onderneming over 2012 heeft overgelegd ingetrokken, gelet op het feit dat de man een balans met daarin verweven een winst- en verliesrekening heeft overgelegd. Volgens de vrouw ontbreken volledige gegevens over de inkomsten uit de ondernemingen van de man (waaronder ook een nieuwe B.V.). Ten aanzien van haar eigen gestegen inkomen, heeft de vrouw opgemerkt dat dat op zich geen reden kan zijn om tot een wijziging van de kinderalimentatie te komen, nu bij de vaststelling haar inkomen en mogelijke draagkracht bewust buiten beschouwing is gelaten. Zij stelt dat ten tijde van het maken van de afspraak tevens uitgebreid gediscussieerd is over de hoogte van het inkomen van de man. De man gaf toen aan, in verband met een faillissement, nauwelijks te beschikken over inkomsten. Hij was echter ook toen niet bereid zijn inkomsten zichtbaar te maken.

De man heeft in hoger beroep aangevoerd dat het bedrag van € 600,- per kind per maand aan hem is opgelegd en dat er geen sprake is van een overeenkomst. Hij stelt dat wijziging van de beschikking en niet van de overeenkomst is verzocht, zodat de rechtbank ook niet hoefde te beoordelen of er voldaan was aan de hogere eisen, die de Hoge Raad stelt, ingeval bij overeenkomst een hoger bedrag wordt overeengekomen dan de alimentatieplichtige op dat moment zou kunnen betalen. Bovendien is de man van mening dat de wijziging in zijn inkomen zodanig is dat ook al zou toepassing worden gegeven aan het strengere criterium, dat het niet redelijk en billijk is vast te houden aan het bedrag van

€ 600,- per kind per maand. De man stelt dat hij ten tijde van de zitting en de beschikking in 2009 een eigen bedrijf en een grote opdrachtgever, de [gemeente Z], en als kleinere opdrachtgever, de gemeente [Y], had. Hij had een interim functie bij de [gemeente Z] en nog wat andere opdrachten. De man stelt dat hij ter zitting in 2009 met een bedrag van € 1.800,- (zijnde 3 x € 600,-) aan kinderalimentatie kon komen vanwege de prognose van zijn te verwachten inkomen op dat moment (mede gebaseerd op de opdracht van de [gemeente Z]). De man stelt dat tijdens huwelijk de keuze voor het ondernemerschap van de man is gemaakt. Per 11 december 2011 is de opdracht van de [gemeente Z] gestopt. De man is van mening dat de drastische daling van zijn inkomen wijziging van de alimentatie rechtvaardigt, gelet op het feit dat hij in 2009 een omzet had van € 109.650,- en in 2012 slechts een bruto winst van € 8.758,31 heeft. Hij heeft om dit te staven een balans/winst- en verliesrekening over 2012 overgelegd. Volgens de man is er thans sprake van een breuk met het verleden, zodat het niet reëel is om zijn inkomen te middelen over drie jaar. Voorts stelt de man dat hij geen inkomen heeft uit zijn nieuwe B.V. ([geïntimeerde] B.V.) en dat deze nog steeds de status 'in oprichting (i.o.)' heeft omdat deze niet actief is. Opheffing is volgens hem te kostbaar. Voorts is de man van mening dat het inkomen van de vrouw een rol dient te spelen bij de bepaling van het door de man te betalen bedrag aan alimentatie, omdat de situatie nu anders is dan in 2009.

Het hof overweegt als volgt.

Voor zover de man heeft betwist dat er geen sprake zou zijn van een overeenkomst tussen partijen, zodat de strenge wijzigingscriteria niet van toepassing zouden zijn in het onderhavige geval, is het hof van oordeel dat de afspraak tussen partijen wel aangemerkt dient te worden als een overeenkomst. Zo staat onder meer in de beschikking van 22 april 2009 dat 'de rechtbank zal beslissen conform hetgeen partijen zijn overeengekomen' en 'dat partijen ter terechtzitting zijn overeengekomen dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen van € 600,- per kind per maand aan de vrouw zal voldoen'. En voorts 'de vrouw heeft haar verzoek tot partneralimentatie ter terechtzitting ingetrokken'. Bovendien blijkt uit een brief van mr. Buys van 16 augustus 2012 aan de rechtbank, dat aan de zijde van de man in een eerder stadium ook is uitgegaan van een overeenkomst tussen partijen, in aanmerking nemende de zinsnede 'De vrouw werkte ten tijde van het sluiten van de alimentatieovereenkomst bij de gemeente'. Voorts geeft ook het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg geen blijk van een andere, zoals door de man in hoger beroep geschetste, gang van zaken.

Een verzoek tot wijziging van een tussen partijen gesloten alimentatieovereenkomst kan zowel worden gegrond op artikel 1:401 lid 1 BW als op artikel 1:401 lid 5 BW.

Het hof is op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat partijen er in casu bewust voor hebben gekozen om bij het sluiten van de overeenkomst af te wijken van de wettelijke maatstaven en de gevolgen daarvan te accepteren. Het hof neemt hiertoe onder meer in aanmerking dat gebleken is dat de man zich ten tijde van het maken van de alimentatieafspraak schuldig voelde ten opzichte van de vrouw en dat hij het belangrijk vond dat de vrouw samen met de kinderen in de voormalige echtelijke woning kon blijven wonen. Duidelijk is ook de dat man en de vrouw tijdens de echtscheidingsprocedure hebben gediscussieerd over de (hoogte van de) behoefte van de kinderen en het nettogezinsinkomen. Ook is in die discussie het inkomen van de vrouw en in samenhang daarmee haar behoeftigheid aan de orde gekomen. Met het oog op de overeengekomen hoge(re) bijdrage aan kinderalimentatie, heeft de vrouw haar recht op (aanvullende) partneralimentatie laten varen. Ook uit de eerder vermelde brief van mr. Buys blijkt dat de man destijds om hem moverende redenen heeft ingestemd met een hoger bedrag aan kinderalimentatie. Bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven is artikel 1:401 lid 5 BW niet van toepassing. Dit betekent dat die weg is afgesloten en dat het wijzigingsverzoek van de man aan de hand van art. 1:401 lid 1 BW dient te worden beoordeeld.

Aangezien voor het hof vaststaat dat de man en de vrouw bij het aangaan van hun alimentatieovereenkomst bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, dient het hof -zoals door de vrouw terecht aan de orde gesteld- in het kader van een op artikel 1:401 lid 1 gegrond wijzigingsverzoek artikel 1:159 lid 3 BW naar analogie toe te passen. Dit betekent dat de rechter slechts tot wijziging van de overeenkomst mag overgaan indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij in het licht van alle dan bestaande omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Hierbij dient de rechter zoveel mogelijk aan te sluiten bij wat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. De situatie in 2009 dient daarbij te worden vergeleken met de situatie in 2012. Op de man ligt een zwaardere stel- en bewijsplicht.

De man heeft twee gronden aangevoerd voor zijn wijzigingsverzoek, namelijk een drastische inkomensdaling door de sterk gedaalde winst uit onderneming in 2012 en een stijging van het inkomen van de vrouw. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat, alhoewel het er op lijkt dat de [gemeente Z] als opdrachtgever is weggevallen, de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een zodanig inkomensterugval ten opzichte van 2009 dat hij niet langer gehouden kan worden aan de overeenkomst. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw lag het op de weg van de man om volledige openheid van zaken ten aanzien van zijn financiële positie te geven. De man heeft gesteld dat onder de inschrijving in de Kamer van Koophandel van eensmanszaak [eenmanzaak 1] óók [eenmanszaak 2] en [eenmanszaak 3] vallen en dat de door de accountant aan hem gepresenteerde cijfers inclusief deze subondernemingen zijn. De vrouw heeft '[het project]' ter sprake gebracht en de man stelt dat dit een project betreft met behulp van een Europees fonds. De man geeft aan dat er niet meer geldstromen zijn, maar laat na dit inzichtelijk te maken. Het hof beschikt niet over een compleet financieel beeld van de ondernemingsstructuur van de man. Voorts is gebleken dat de bedrijfsresultaten in 2010 en 2011 in lijn zijn met het jaar 2009. Dus in tegenstelling tot veel andere bedrijven lijkt de man juist geen last te hebben gehad van de crisis. Het jaar 2012 lijkt dan in vergelijking daarmee ineens een uitschieter naar beneden te zijn. Financiële stukken ten aanzien van de B.V. i.o. ontbreken in het geheel. De man heeft alleen de oprichtingsakte overgelegd en aangegeven dat hij geen inkomsten heeft uit die B.V. i.o. Het is niet ondenkbaar dat de man naar deze -in 2012- opgerichte B.V. gelden laat vloeien, mede gelet op het feit dat het hof heeft geconstateerd dat er in het jaar 2012 afwijkende posten voorkomen op de balans/ winst- en verliesrekening (waaronder inkopen werk derden, storting oudedagsvoorziening). Omdat er dan sprake zou zijn van een 'gezonde' B.V. en de man derhalve geen enkel risico loopt, zou dat kunnen verklaren dat voor de man geen noodzaak bestaat de i.o. status te wijzigen. Voorts heeft de man geen recente en geen prognose cijfers overgelegd, hetgeen gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw ten aanzien van zijn inkomen wel van hem had mogen worden verwacht. Tevens speelt ook nog een rol dat de argwaan van de vrouw te begrijpen is in het licht van het feit dat de man tijdens de echtscheidingsprocedure in 2009 ook een plaatje heeft geschetst dat het financieel heel slecht ging (onder andere vanwege een faillissement van een B.V. van de man), maar later naar voren is gekomen dat hij op dat moment meerdere inkomstenbronnen had waarvan hij niet alle aan de vrouw heeft gemeld en de situatie achteraf vele malen beter was dan de man op dat moment had aangegeven. Daarnaast heeft de man, zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 6 april 2009, verklaard 'dat hij werkte voor de [gemeente Z] en dat het contract tot eind 2009 liep'. De man wist derhalve dat het een tijdelijke opdracht betrof bij de [gemeente Z]. Voorgaande maakt, gelet op alle omstandigheden, dat de man niet heeft voldaan aan zijn stelplicht dat zijn inkomensterugval thans zodanig is dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet kan worden verwacht.

Ook de (relatief geringe) stijging van het inkomen van de vrouw kan naar het oordeel van het hof niet worden gekwalificeerd als een wijziging van omstandigheden die meebrengt dat zij, in het licht van alle bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het inkomen van de vrouw in 2009 bewust buiten de overeenkomst is gelaten en dat zij daarnaast haar recht op aanvullende partneralimentatie heeft laten varen. Daar komt ook nog bij dat de vrouw zich genoodzaakt zag meer uren te gaan werken omdat de man zijn onderhoudsverplichtingen niet nakwam en bij de vrouw de relatief hoge lasten (vanwege de gezamenlijke keuze van de man en de vrouw om de voormalige echtelijke woning aan te houden) wel doorliepen.

Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van het hof geen grond aanwezig om een wijziging aan te brengen in de door partijen gesloten alimentatieovereenkomst. Nu de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat er een wijzigingsgrond aanwezig was, dient de bestreden beschikking te worden vernietigd. Het hof komt aan de overige stellingen en weren van partijen niet meer toe.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof als volgt beslissen.

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 12 december 2012;

en opnieuw beslissende:

wijst het inleidend verzoek van de man alsnog af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, R. Feunekes en I.A. Vermeulen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 februari 2014 in bijzijn van de griffier.