Rb. Utrecht, 20-04-2011, nr. 296737 / HA ZA 10-2450

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Een rechtsvoorganger van FGH Bank heeft een geldlening verstrekt aan Creative Industries B.V. (toen nog anders geheten), een besloten vennootschap waarbij [eiser sub 1] (al dan niet indirect) betrokken was als bestuurder en aandeelhouder.

[eiser sub 1] heeft in verband met die geldlening een bankhypotheek verstrekt ten gunste van FGH Bankop een hem in mede-eigendom toebehorende onroerende zaak. Een tweede hypotheek is verstrekt ten gunste van de Rabobank.

[eiser sub 1] zag zich genoodzaakt om deze onroerende zaak te verkopen, omdat Creative Industries B.V. ten onder ging of al was gegaan.

Bij de tussen Creative Industries B.V. en FGH Bank gesloten overeenkomst van financiering van 26 juni 2003 behoren zogenoemde ‘hoofdvoorwaarden Financiering’. De tekst daarvan is geformuleerd door (de rechtsvoorganger van) FGH Bank.

Hierin is onder meer te lezen:

De contante waarde als hiervoor vermeld, wordt door de procespartijen ook boete wegens vervroegde aflossing genoemd en was in dit geval groot het genoemde bedrag van € 55.049,55. FGH Bank heeft onder haar recht van eerste hypotheek aanspraak gemaakt op betaling van onder meer dit bedrag van € 55.049,55 uit de opbrengst van de onroerende zaak. Dit bedrag is onder protest door [eiser sub 1] voldaan, via de bij de verkoop en levering betrokken notaris.

De Rabobank als tweede hypotheekhouder kon niet geheel voldaan worden uit de restantopbrengst na lossing van FGH Bank. Na betaling aan de Rabobank heeft zij aanspraak gemaakt op een resterende vordering van bijna € 180.000,-, volgens haar opgave exclusief rente en kosten.

Chojnik had zich jegens de Rabobank borg gesteld voor schulden van Creative Industries B.V. Chojnik en de Rabobank hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten inhoudende dat door Chojnik aan de Rabobank € 130.000,- tegen finale kwijting zou worden betaald uit hoofde van de borgtocht . Die vaststellingsovereenkomst is uitgevoerd.

[eiser sub 1] c.s. hebben, zakelijk weergegeven, gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis FGH Bank veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 1] van € 55.049,55, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2009, of als die vordering wordt afgewezen FGH Bank jegens Chojnik te veroordelen tot betaling van genoemd bedrag of van een door de rechtbank redelijk geacht bedrag, vermeerderd met dezelfde rente en vanaf dezelfde datum, een en ander aan te vullen met een veroordeling in de proceskosten.

[eiser sub 1] c.s. hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat FGH Bank, in strijd met de in 2.6 deels geciteerde voorwaarden en dus zonder rechtsgrond, aanspraak heeft gemaakt op een bedrag van € 55.049,55, daarmee [eiser sub 1] of Chojnik onrechtmatig benadelend als hypotheekverstrekker respectievelijk borg.

FGH Bank heeft verweer gevoerd, concluderende tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiser sub 1] c.s. in de kosten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.

Indien FGH Bank precies gehandeld zou hebben als [eiser sub 1] c.s. in deze procedure aanvoeren dat de juiste wijze van handelen zou zijn geweest, zou er nog steeds sprake zijn geweest van een over-verhypothekering van de onroerende zaak. [eiser sub 1] c.s. hebben immers gesteld dat in dat geval de Rabobank als tweede hypotheekhouder na voldoening uit de verkoopopbrengst nog een restantvordering van ongeveer € 83.000,- zou hebben gehad. Dus ook in dat geval zou de gehele opbrengst van de onroerende zaak naar de twee hypotheekhouders zijn gevloeid, zij het in een andere verhouding. In beide gevallen zou [eiser sub 1] dus niets hebben ontvangen. De beweerd onrechtmatige aanspraak van FGH Bank heeft dus niet tot schade bij [eiser sub 1] geleid. [eiser sub 1] is niet-ontvankelijk in zijn vordering, wegens gebrek aan belang.

Chojnik is wel benadeeld door de opstelling van FGH Bank. Dat is juridisch toelaatbaar, indien FGH Bank deze opstelling kan baseren op de in 2.6 deels geciteerde contractsvoorwaarden; ter rechtvaardiging van haar opstelling heeft FGH Bank zich ook op deze voorwaarden beroepen.

De rechtbank is van oordeel dat deze voorwaarden niet voldoende duidelijk zijn om het beroep daarop van FGH Bank te kunnen schragen.

De begrippen ‘vervroegde aflossing’, ‘verplichte aflossing’ en ‘extra aflossingen’ worden niet in deze hoofdvoorwaarden gedefinieerd en ook niet — zo is door partijen ter comparitie gezegd — in andere tussen hen geldende contractuele bepalingen.

In het deel van de hoofdvoorwaarden dat is geciteerd in 2.6 zit een impliciete tegenstelling tussen verplichte en vrijwillige aflossingen. FGH Bank heeft dat ter comparitie bevestigd.

In de volgende zinsneden uit deze tekst is door de rechtbank een aantal woorden gecursiveerd: ‘Op renteherzieningsdata, doch niet binnen een periode van 10 jaar, heeft u de mogelijkheid de geldlening boetevrij af te lossen tegen de alsdan openstaande restant hoofdsom’ en ‘Vervroegde en/of extra aflossingen zijn toegestaan (…)’. Deze woorden wijzen op een keuzevrijheid bij de contractuele wederpartij van FGH Bank.

In de volgende zinsneden uit deze tekst is door de rechtbank ook een aantal woorden gecursiveerd: ‘De geldlening dient in zijn geheel te worden afgelost bij verkoop van de onroerende zaak (…)’ en ‘Bij waardedaling van de onroerende zaak kan (de bank) u verplichten een deel van de geldlening af te lossen.’ Deze woorden wijzen op een verplichting van de contractuele wederpartij van FGH Bank.

De slotzin die in 2.6 is geciteerd, is niet anders uit te leggen dan dat de boete is gekoppeld aan vervroegde en/of extra aflossingen die ‘zijn toegestaan’, dus aan aflossingen waarin de contractuele wederpartij van FGH Bank keuzevrijheid heeft. Bij verplichte aflossingen is deze boete dus niet aan de orde.

De volgende tekst is dan van doorslaggevend belang:

FGH Bank heeft betoogd, deze tekst uitleggend, dat alleen sprake is van een verplichte aflossing bij waardedaling. In geval van verkoop of bestemmingswijziging is het immers de keuze van de contractuele wederpartij die bepalend is. Het was, toegesneden op deze zaak, [eiser sub 1] die besloot te verkopen. Dat is een keuze waarop FGH Bank geen invloed heeft. Dat wordt niet anders als [eiser sub 1] zich tot deze verkoop gedwongen zag op financieel-economische gronden. In zo'n geval is er dus sprake van een vrijwillige aflossing en niet van een verplichte. Dat wordt niet anders doordat de aflossing ‘dient’ te geschieden; die plicht ontstond pas na de door [eiser sub 1] gemaakte keus te verkopen, waarop FGH Bank geen invloed had.

De rechtbank is van oordeel dat de genuanceerde uitleg van de tekst van de in 2.6 deels geciteerde hoofdvoorwaarden door FGH Bank weliswaar verdedigbaar is, maar zeker niet de enig mogelijke uitleg van de tekst. De uitleg van [eiser sub 1] c.s. dat na een verkoop een verplichte aflossing ontstaat, waarop de boete niet van toepassing is, is evenzeer verdedigbaar en heeft — anders dan de uitleg van FGH Bank — niet de tussenstap nodig dat verplicht aflossen toch als vrijwillig moet worden beschouwd, omdat de verplichting ontstaat uit de eigen keus van de contractuele wederpartij tot verkoop van de onroerende zaak.

Nu FGH Bank de tekst heeft geformuleerd, moet zij de zeker ook verdedigbare (en misschien zelfs wel meer voor de hand liggende) interpretatie van [eiser sub 1] daarvan tegen zich laten gelden. Dat voor FGH Bank de lening aan Creative Industries B.V. alleen rendabel was, indien niet dan onder verbeuring van een boete binnen 10 jaar kon worden afgelost, doet hieraan niet af. Niet valt immers in te zien — FGH Bank heeft hierover niets gesteld — waarom de wederpartij van FGH Bank heeft moeten begrijpen dat deze afweging bij FGH Bank doorslaggevend is geweest bij haar bedoelingen achter het formuleren van haar voorwaarden. Daarom heeft Creative Industries B.V. dus ook niet hoeven begrijpen dat FGH Bank de door haar geformuleerde tekst niet anders kon bedoelen dan in de door FGH Bank in dit proces gestelde zin.

De slotsom is dat FGH Bank zich niet op deze tekst kon beroepen toen zij op het in geschil zijnde bedrag van € 55.049,55 aanspraak maakte. Bij gebreke van een andere rechtsgrond is deze aanspraak tegenover Chojnik, die daarvan schade ondervond, onrechtmatig.

Dan resteert de vraag hoeveel schade Chojnik ondervond. FGH Bank heeft betoogd dat Chojnik door onderhandelingen met de Rabobank een lager bedrag heeft betaald dan waarop deze bank eerst aanspraak maakte. FGH Bank stelt dat de vordering van de Rabobank inclusief rente en kosten zeker € 200.000,- is geweest. Als daarvan uiteindelijk een bedrag van € 130.000,- moet worden betaald, komt dat neer op 65%. FGH Bank is van opvatting dat dit percentage ook mag worden toegepast op het gevorderde bedrag van € 55.049,55.

De rechtbank oordeelt dat altijd onbekend zal blijven welk bedrag tussen Chojnik en de Rabobank zou zijn uitonderhandeld, indien de Rabobank aan het begin van de onderhandelingen een vordering had gepretendeerd die € 55.049,55 lager was geweest. Die onzekerheid is voor risico van FGH Bank die heeft veroorzaakt dat deze situatie hypothetisch is gebleven. Niettemin is het voor de hand liggend dat wel een verlaging zou zijn bewerkstelligd in onderhandelingen. De rechtbank schat het bedrag dat zou zijn uitonderhandeld op de voet van art. 6:97 BW op € 45.000,- lager dan in werkelijkheid het geval is geweest en rekent deze € 45.000,- als schade toe aan FGH Bank. Dit bedrag zal aan Chojnik worden toegewezen. De wettelijke handelsrente daarover wordt afgewezen, nu FGH Bank, ook volgens [eiser sub 1] c.s., terecht heeft aangevoerd dat dit alleen de wettelijke rente kan zijn.

[eiser sub 1] zal in de proceskosten van FGH Bank worden veroordeeld, welke de rechtbank taxeert op nihil. FGH Bank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Chojnik worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel (ongeveer 20%) van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Chojnik op basis van het toegewezen bedrag op:

De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen als gevorderd.

De rechtbank

veroordeelt FGH Bank om aan Chojnik te betalen een bedrag van € 45.000,00 (vijfenveertigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 1 november 2009 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser sub 1] in de proceskosten van FGH Bank, geschat op nihil,

veroordeelt FGH Bank in de proceskosten, aan de zijde van Chojnik tot op heden begroot op € 2.851,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt FGH Bank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

€ 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.