Hof 's-Gravenhage, 01-06-2006, nr. 04/1453

Geen grief is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank onder het kopje “2. De feiten” in het vonnis waarvan beroep, zodat ook het hof de aldaar vermelde feiten tot uitgangspunt neemt.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] was eigenaar van het perceel grond met bedrijfsloods gelegen aan Mannezeeseweg 57A te Nieuw en Sint Joosland, kadastraal be-kend Gemeente Middelburg, sectie Pieper, nummer 690. Het perceel was gelegen in een gebied dat de Gemeente in het kader van het plan “Mortiere” wilde ontwikkelen. Tegen die achtergrond is de Gemeente met [geïntimeerde] in onderhandeling getreden over de aan-, respectievelijk verkoop, van het perceel.

[geïntimeerde] heeft de onroerende zaak op 20 juni 2000 verkocht aan de Gemeente voor een bedrag van f 585.000,00 op de voorwaarden zoals vastgelegd in de door partijen onder-tekende koopovereen-komst.

Artikel 16 lid 1 van de koopovereenkomst en het (op een leesteken en het in letters geschreven zijn van het jaartal 1992 na) gelijkluidende artikel 8 lid 1 van de akte van levering luiden als volgt:

“De gemeente zal aan verkoper de belastingschade die door verkoper wordt geleden vergoeden. Voor de bepaling van de hoogte van de belastingschade wordt aangesloten bij het bepaalde in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 juli 1999, nr. DB 99/1736M, BNB 1999/365. Nadat de cijfers van het boekjaar definitief zijn vastgesteld, wordt door een door verkoper aan te wijzen deskundige het bedrag van de belastingschade, die onbelast verstrekt mag worden, berekend, welke berekening ter beoordeling aan een door de gemeente aan te wijzen deskundige wordt voorgelegd. Indien de door koper en verkoper ingeschakelde deskundigen over de hoogte van het bedrag van de belastingschade niet tot overeenstemming kunnen komen, zullen zij in overleg een derde deskundige benoemen, waarna deze gezamenlijk tot een bindende vaststelling van de belastingschade komen. Wanneer partijen het niet eens worden over de aan te wijzen derde-deskundige zal deze op verzoek van de meest gerede partij door de Kantonrechter te Middelburg worden aangewezen. Verkoper zal op eerste verzoek zijn relevante gegevens ter beschikking stellen, zodat de deskundige zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de hoogte van de belastingschade. Partijen verplichten zich binnen drie maanden nadat deze gegevens zijn verstrekt tot een bindende vaststelling te komen. De kosten van de door verkoper in te schakelen deskundige komen volledig voor rekening van verkoper. De kosten van de door de gemeente aan te wijzen deskundige komen volledig voor rekening van de gemeente. De kosten van een derde-deskundige komen voor rekening van koper en verkoper, ieder voor de helft.”

Artikel 11 bepaalt dat de koop/verkoop is geschied ter voorkoming van onteigening.

Het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 juli 1999, nr. DB99/1736M, BNB 1999/365 luidt, voor zover hier van belang,:

“(..)

[geïntimeerde] heeft mr. C.C. Wagemaker FB, senior belastingadviseur bij Accon Accountants en Adviseurs, als deskundige aangewezen. Accon Accountants en Adviseurs heeft de belastingschade op f 123.549,00 berekend en de berekening op 12 juni 2001 aan de Gemeente toegezonden.

De Gemeente heeft voormelde berekening voorgelegd aan de door haar aangewezen deskundige drs. E. van Drie-Mol, verbonden aan Deloitte&Touche Belastingadviseurs. Onder verwijzing naar punt 2.2 van het hierboven geciteerde Besluit van de Staatssecretaris van Financiën heeft Deloitte&Touche Belasting-adviseurs zich primair op het standpunt gesteld dat de Gemeente geen belasting-schade behoeft te vergoeden. Subsidiair heeft zij het standpunt betrokken dat van belastingschade sprake kan zijn indien meer en eerder belasting moet wor-den voldaan dan zonder onteigening. Voor dit geval heeft zij de belasting-schade berekend op f 25.747,00. Meer subsidiair heeft zij opgemerkt dat de door de ad-viseur van [geïntimeerde] in aftrek genomen lijfrentepremie buiten beschouwing moet worden gelaten bij de berekening van de belastingschade en dat de belas-ting-schade in dat geval moet worden gesteld op het door Accon Accountants en Adviseurs berekende bedrag van f 123.549,00 minus 45 % van f 80.000,00, der-halve op f 87.549,00.

In dit geding vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht, primair, dat de Gemeente jegens [geïntimeerde] geen beroep kan doen op het bepaalde in punt 2.2 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën en subsidiair, dat punt 2.2 van dat Besluit niet met zich meebrengt dat de Gemeente niet gehouden is om belastingschade aan [geïntimeerde] te vergoeden. Voorts vordert [geïntimeerde] benoe-ming van een deskundige ter vaststelling van de belastingschade, met bepaling dat die deskundige de gevorderde verklaring voor recht in acht zal nemen en de tussen partijen overeengekomen procedure zal volgen. Tot slot vordert [geïntimeerde] veroordeling van de Gemeente tot voldoening aan hem van de belastingschade, vermeerderd met wettelijke rente.

[geïntimeerde] voert hiertoe, samengevat, aan dat de Gemeente artikel 16 lid 1 van de koopovereenkomst niet (correct) nakomt. De rechtbank wees de primair gevorderde verklaring voor recht toe en overwoog daartoe, geparafraseerd en kort gezegd, dat [geïntimeerde] er, gelet op het Haviltex-criterium, op mocht ver-trou-wen dat bij de berekeningen door de deskundigen uitsluitend de hoogte van de belastingschade aan de orde zou komen. Voorts verwees de rechtbank de zaak naar een rolzitting teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent de persoon van de te benoemen deskundige.

De grieven leggen het geschil, afgezien van de vaststelling van de feiten, in volle omvang voor. Het hof overweegt verder als volgt.

[geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Tijdens de onderhandelingen is uitdrukkelijk aan de orde gekomen dat de koopprijs strekte tot vergoeding van een deel vermogensschade, een deel inkomensschade en bijkomende kosten. Aan partijen was duidelijk dat de component inkomens-scha-de ertoe zou leiden dat er extra belasting zou moeten worden betaald, die nog niet in de koopprijs verdisconteerd was. Dit blijkt uit een brief dd 1 maart 2000 van de Gemeente aan de adviseur van [geïntimeerde] waarin onder meer het volgende staat:

“(..) In de overeenkomst zal onderstaande clausule betreffende belastingschade worden opgenomen:

“In geval en voor zover door deze transactie bij [geïntimeerde] een hoger bedrag aan belasting zal worden geheven dan verschuldigd zou zijn geweest wanneer deze transactie niet zou hebben plaatsgehad, en dus slechts de jaarlijkse opbrengsten zouden zijn belast, zullen de eventuele nadelige verschillen, in geval van onteigening als de zogenaamde belastingschade aangeduid, door de gemeente aan [geïntimeerde] worden vergoed. Onder belastingschade wordt in ieder geval niet verstaan belasting welke verschuldigd is over de meerwaarde van grond vanwege bestemmingswijzigingswinst(en). Onder belastingschade wordt in ieder geval ook niet verstaan belasting welke (eventueel) verschuldigd zal zijn door het eventuele toekomstige wetswijziging wegvallen van de zogenaamde landbouwvrijstelling”. (…)”

De Gemeente heeft zich derhalve, na uitvoerige besprekingen, bereid verklaard die extra belasting te vergoeden, hetgeen in de redactie van artikel 16 lid 1 van de koopovereenkomst tot uitdrukking is gebracht.

De Gemeente betwist gemotiveerd dat partijen er bij de onderhandelingen (gezamenlijk op voorhand) vanuit gingen dat [geïntimeerde] belastingschade zou lijden. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat zij het nog niet eens waren over de definitie van het begrip belastingschade. Uiteindelijk zijn partijen het er-over eens geworden daarvoor bij het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën aan te sluiten omdat daarin uiteen wordt gezet wat precies onder belasting-scha-de (bij (dreigende) onteigening) wordt verstaan. In de definitieve redactie van artikel 16 lid 1 van de koopovereenkomst kan niet worden gelezen dat de Gemeente (alsnog) tot het inzicht was gekomen dat [geïntimeerde] wel degelijk belastingschade zou lijden en dat nog slechts de hoog-te daarvan bepaald diende te worden.

Naast hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 is overwogen, staat op grond van in zoverre niet weersproken producties, het volgende vast.

Kennelijk als reactie op de in rechtsoverweging 5.1 geciteerde brief van 1 maart 2000 schrift Accon Accountants & Adviseurs bij brief van 13 maart 2000 aan de adviseur van [geïntimeerde] onder meer:

“(…) Naar aanleiding van uw brief van 3 maart jongstleden, vraag ik uw aandacht voor het volgende. Bij voormelde brief was als bijlage bijgevoegd de brief van de Gemeente Middelburg waarin de formulering van de belastingschade stond opgenomen. Ten aanzien van deze formulering heb ik een tweetal opmerkingen. (…) In de bijlage bij deze brief treft u een voorbeeld aan van hoe mijns inziens de belastingschadeclausule zou dienen te luiden. (..).”

Bovenbedoelde bijlage houdt onder meer het volgende in:

“Indien en voorzover tengevolge van deze overeenkomst uiteindelijk meer en/of eerder belasting zal worden geheven dan verschuldigd zou zijn geweest wanneer deze overeenkomst niet zou zijn gesloten, zal de daaruit voortvloeiende belas-ting-schade in de zin van de jurisprudentie op de Onteigeningswet door de ge-meente aan de verkoper worden vergoed. Nadat de cijfers over het boekjaar de-finitief zijn vastgesteld, wordt het bedrag van de belastingschade (door AccoN Accountants en Adviseurs te Zierikzee) berekend, welke berekening ter beoor-deling aan een door de gemeente aan te wijzen deskundige wordt voorgelegd. Indien (…) niet tot overeenstemming kunnen komen, zullen zij in overleg een derde-deskundige benoemen,(…)”.

Bij brief van 18 april 2000 schrijft de Gemeente aan de adviseur van [geïntimeerde] onder meer als volgt:

“(..) Hartelijk dank voor uw reactie op de concept-koopovereenkomsten. (..) Bijgaand doen wij u een aangepaste concept koopovereenkomst toekomen inzake de transactie met de heer Joh. [geïntimeerde]. (..) Betreffende de belastingclausule hebben wij een meer neutrale tekst gebruikt. Naar onze mening is de tekst inhoudelijk praktisch gelijk. (..) Gaarne vernemen wij op korte termijn uw reactie, zodat wij de procedure kunnen vervolgen. (..)”.

Het in voormelde brief genoemde aangepaste concept houdt als artikel 16 lid 1 onder meer het volgende in:

“De gemeente zal aan verkoper de belastingschade die door verkoper wordt geleden vergoeden. Voor de bepaling van de hoogte van de belastingschade wordt aangesloten bij het bepaalde in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 2 juli 1999, nr. DB 99/1736M, BNB 1999/365. Nadat de cijfers van het boekjaar definitief zijn vastgesteld, wordt het bedrag van de belastingschade berekend, welke berekening aan een ter beoordeling aan een door de gemeente aan te wijzen deskundige wordt voorgelegd. Indien (..) niet tot overeenstemming kunnen komen, zullen zij de bevoegde belastinginspecteur verzoeken de belasting, die onbelast verstrekt mag worden, vast te stellen. (…) “.

Op 4 mei 2000 schrijft Accon Accountants & Adviseurs aan de adviseur van [geïntimeerde] onder meer:

“(..) De gemeente schrijft in haar brief van 18 april over de belastingclausule (…) Ik wil over (..) de bepaling zoals deze in artikel 16 is geformuleerd het volgende opmerken (..) in artikel 16 (..) wordt bepaald dat de gemeente aan verkoper de belastingschade (..) zal vergoeden, waarbij de hoogte wordt vastgesteld met inachtname van het bepaalde in het besluit van de staatssecretaris (..) Hetgeen in voornoemd besluit is opgenomen is voor een deel een weergave van de visie van de Staatssecretaris, terwijl het bepalen van de hoogte van de belasting-schade voortvloeit uit de jurisprudentie. Ik heb in principe geen bezwaar tegen toepassing van voornoemd besluit voor wat betreft de algemene definitie van de belastingschade (paragraaf 2.1) en hetgeen opgemerkt is over de bestemmings-wijzigingswinst (paragraaf 2.3). Voor het overige zou ik het besluit buiten toepas-sing laten. De tweede stap (indien partijen er niet uitkomen (…) komt totaal niet uit de verf bij de formulering van de gemeente. Immers indien partijen er niet uitkomen zal volgens de akte de belastingschade bindend worden vastgesteld door de belastinginspecteur! (…)”.

Uit voormelde vaststaande feiten blijkt dat de Gemeente zich in het onderhan-de-lingsproces bereid heeft verklaard om, wanneer [geïntimeerde] belastingschade zou lijden, die schade te vergoeden. Voorts blijkt uit de verklaringen van partijen over en weer dat zij niet op één lijn zaten voor wat betreft het antwoord op de vraag wat onder “belastingschade” diende te worden verstaan alsmede voor wat betreft de procedure langs welke de hoogte van de schade vastgesteld diende te worden. Uit de hierboven geciteerde brief van 4 mei 2000 blijkt dat [geïntimeerde] (vanaf dat moment) instemde met aansluiting bij het Besluit van de Staats-se-cretaris, zij het dat namens [geïntimeerde] wordt overwogen het Besluit van de Staatssecretaris slechts voor wat betreft de paragrafen 2.1 en 2.3 toe te passen. Concreet en gespecificeerd wordt in deze brief namens [geïntimeerde] slechts be-zwaar gemaakt tegen (eventuele) inschakeling van de belas-ting-inspecteur als bindend adviseur. Vaststaat dat in de daarna tot stand geko-men definitieve koopakte ongeclausuleerd is opgenomen dat voor de bepaling van de hoogte van de belastingschade wordt aangesloten bij het Besluit van de Staatssecretaris (dat de belastingschade in 2.1 tot en met 2.6 omschrijft) als-mede dat aan het concrete bezwaar van [geïntimeerde] tegen in-schakeling van de belas-tinginspecteur als bindend adviseur tegemoet is geko-men. Met betrekking tot de inhoud van de onderhandelingen na 4 mei 2000 heeft [geïntimeerde] slechts gesteld dat “de kwestie van de belastingschade nog eens [is] besproken in een afron-dende bespreking van 23 mei 2000 waarbij aanwezig waren mr. Luijendijk na-mens [geïntimeerde] en de heren Van Boven en De Nood namens de Gemeente” (dagvaarding eerste aanleg, pagina 4). Enige gedraging van de Gemeente na 4 mei 2000 dan wel enige omstandigheid na 4 mei 2000 waaruit kan blijken dat de Gemeente, anders dan met het schrappen van de bepaling dat de belasting-in-specteur als bindend adviseur zou worden inge-scha-keld, heeft ingestemd met de in de brief van 4 mei 2000 gedane suggesties, is gesteld noch gebleken.

Dat, zoals [geïntimeerde] stelt en de Gemeente betwist, de Gemeente ervan uit-ging dat [geïntimeerde] - hoe dan ook - ten gevolge van de transactie belastingschade zou lijden, kan uit het voorgaande niet worden afgeleid. Daarbij is in aanmerking ge-nomen, dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente over (boekhoud-kun-di-ge) gegevens van [geïntimeerde] beschikte op grond waarvan zij zich een oordeel over de financiële en fiscale situatie van [geïntimeerde] kon vormen.

Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, betekent dat op grond van hetgeen met betrekking tot het antwoord op de vraag wat partijen over en weer verklaard hebben en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van el-kaar mochten verwachten, is gesteld en is komen vast te staan, het er in rechte voor gehouden dient te worden dat partijen overeengekomen zijn dat voor de bepaling van de hoogte van de belastingscha-de aansluiting wordt gezocht bij het Besluit van de Staatssecretaris, inclusief de daarin voorkomende bepaling dat, zelfs in-dien voldaan wordt aan de algemene definitie van belastingschade, het zo kan zijn dat geen sprake is van belasting-scha-de.

[geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden “van zijn stellingen”, zonder zulks nader te concretiseren. Het hof passeert dit, in het licht van het vorenoverwogene niet relevante, bewijsaanbod, waarbij nog aangetekend zij dat [geïntimeerde] zelf doet zeggen dat hij niet verwacht dat het horen van de door hem genoemde personen nog iets zal toevoegen aan de feiten die reeds in beide instanties aan de orde zijn gesteld.

De (tussen)conclusie uit het voorgaande is dat de primair gevorderde ver-klaring voor recht niet toewijsbaar is. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook vernietigd worden.

De subsidiair gevorderde verklaring voor recht is evenmin toewijsbaar. Daarvoor is het volgende redengevend.

Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 7.1 tot en met 7.5 is overwogen volgt dat de (deskundige van de) Gemeente zich op het bepaalde in paragraaf 2.2 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën mag beroepen. (De deskun-digen van) partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de in die paragraaf bedoelde situatie - “Het aanbod dat niet is af te slaan” - zich voordoet. Blijkens zijn subsidiair gevorderde verklaring voor recht stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat die situatie zich niet voordoet. De Gemeente betwist zulks gemotiveerd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het onderhavige geschil ziet op de uitleg van (artikel 16 lid 1 van) de koopovereenkomst en dat de geschillen-re-ge-ling van artikel 16 lid 1 vooralsnog niet kan worden toegepast omdat de Ge-meente nog niet is toegekomen aan een beoordeling van de berekening van de hoogte van de belastingschade. Naar de Gemeente terecht stelt, is dit laatste onjuist. Zoals in rechtsoverweging 2.7 is vermeld, heeft de Gemeente de bere-kening van de deskundige van [geïntimeerde] immers voorgelegd aan haar eigen deskundige en heeft deze laatste die berekening beoordeeld en zelf een bere-kening van, c.q. oordeel over, de hoogte van de belastingschade gegeven, daar-op neerkomend primair, dat de hoogte nihil, subsidiair f 25.747,00 en meer sub-sidiair f 87.549,00 is. Uit de stellingname van partijen leidt het hof voorts af dat de door hen inge-scha-kelde deskundigen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen en dat zij het niet eens zijn geworden over een aan te wijzen derde-des-kundige. Aldus is de situatie ontstaan dat de geschillenregeling van artikel 16 lid 1 - benoeming, op verzoek van de meest gerede partij, van een derde deskundige door de rechter - toegepast kan worden. De deskundige van [geïntimeerde], de deskundige van de Gemeente en de (nog te benoemen) derde des-kundige zullen, conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen, geza-menlijk tot een bindende vaststelling van de belastingschade (dienen te) komen.

Het is derhalve een taak van de drie deskundigen gezamenlijk om bij wege van bindend advies de hoogte van de belastingschade vast te stellen. Dit betekent dat het ook de taak van de drie deskundigen gezamenlijk - en niet de taak van het hof - is om te beoordelen, of aan [geïntimeerde] al dan niet een aanbod is gedaan dat een redelijk handelend ondernemer die in gelijke omstandigheden als [geïntimeerde] verkeerde en rekening hield met de belastingheffing over de boekwinst, niet zou hebben afgeslagen.

De vordering tot benoeming van een deskundige komt evenmin voor toewij-zing in aanmerking. Partijen zijn immers overeengekomen dat de derde des-kundige op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter te Mid-delburg zal worden benoemd. Dit betekent dat de meest gerede partij zich bij verzoekschrift tot de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, zal dienen te wenden. Ten overvloede geeft het hof partijen in overweging zich te beraden over de vraag of benoeming van een onteigeningsdeskundige niet geraden is.

De slotsom is dat geen der vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar is, zodat het vonnis waarvan beroep vernietigd wordt. Bij deze uitslag past een kosten-veroor-deling ten laste van [geïntimeerde].

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Gemeente tot op 24 maart 2004 bepaald op € 205,00 voor griffierecht en op € 904,00 voor salaris van de procureur;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 371,78 voor verschotten en op

€ 894,00 voor salaris van de procureur;

verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.H. de Wild en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2006 in aanwezigheid van de griffier.