Hof Leeuwarden, 25-09-2012, nr. 200.095.500/01

[appellant] heeft in het najaar van 2007 van [geïntimeerde] stenen gekocht voor de bestrating van zijn oprit en tuinpaden. Voorafgaand aan de koop heeft [appellant] zich door [geïntimeerde] laten adviseren. [appellant] besloot tot de aanschaf van een partij stenen van het type Bordeaux Dikformaat. Op 26 oktober 2007 en op 13 december 2007 zijn vervolgens stenen aan [appellant] geleverd.

[appellant] heeft een professioneel bedrijf ingeschakeld, te weten [Aannemings-en Grondverzetbedrijf], die met de geleverde stenen de oprit en tuinpaden heeft aangelegd.

In mei 2008 laten de gelegde stenen een overmatig witte uitslag zien, is er groene aanslag, blijven de stenen lang nat en breken dan wel brokkelen er stukken van de (toplaag van de) stenen af. [appellant] heeft daarop bij [geïntimeerde] geklaagd over de kwaliteit van de stenen.

[geïntimeerde] heeft vervolgens een steen naar de Belgische fabrikant ervan gestuurd, te weten [Steenbakkerij].

Op 25 augustus 2008 verstuurt de fabrikant een e-mail naar [geïntimeerde]. Daarin staat geschreven:

‘We hebben het staal dat je ons toestuurde onderzocht. Betreffende de intrinsiek technische kenmerken van de steen kunnen we je bevestigen dat alles voldoet aan de normale kwaliteiten van de gekochte partij klinkers. (..).’

Naar aanleiding van het onderzoek van de fabrikant stuurt [geïntimeerde] op 18 september 2008 een brief aan [appellant], waarin onder meer geschreven staat:

‘Uit onderzoek van [Steenbakkerij] blijkt dat de door u gekochte steen aan de normale eisen voldoet. U stelt in uw mail dat er veel kleurverschil in de steen zit, dit is gebruikelijk bij een genuanceerde kleur zoals de kleur Bordeaux is.

Wat betreft de witte en of groene aanslag lijkt dit op een cementsluier deze sluier doet papperig aan, de toplaag van de steen zelf voldoet aan de eisen en is zeker niet papperig. De herkomst van de witte aanslag is onduidelijk maar volgens onderzoek van [Steenbakkerij] zeker niet aan de kwaliteit van de steen te wijten.

Zoals al eerder aangegeven komt het afbrokkelen van de steen, door onvoldoende voeg vulling, bovendien is bij ongetrommelde gebakken steen niet ongewoon dat deze splinter gevoelig is, de onvoldoende voegvulling vergroot de kans op splinteren. (..)’

[appellant] heeft vervolgens het onderzoeksbureau Surface Cracks B.V. (hierna verder genoemd: Surface) ingeschakeld voor onderzoek naar de kwaliteit van de stenen. Surface heeft dit onderzoek op 21 november 2008 uitgevoerd. Zij is daarbij uitgegaan van de productinformatie zoals die door [Steenbakkerij] wordt gegeven. In die productinformatie staat dat de door [Steenbakkerij] geleverde stenen van A-kwaliteit zijn. Op 9 december 2008 heeft Surface rapport uitgebracht. In het rapport wordt geconcludeerd:

‘De onderzochte stenen voldoen niet aan alle specificaties die in deze contra-expertise zijn onderzocht. De buigweerstand en de maatspreiding voldoen wel aan de technische specificaties, maar de waterabsorptie, de slijtweerstand en de toleranties van de gemiddelde maten op de nominale afmetingen voldoen niet aan de gestelde specificaties. Met name de verhoogde waterabsorptie is er waarschijnlijk mede de oorzaak van dat de kleur van de stenen is vervaagd. De witte aanslag op de stenen is in dit onderzoek weliswaar niet onderzocht, maar het is waarschijnlijk dat dit een gevolg is van zouttransport vanuit de ondergrond naar het oppervlak van de stenen. Dit zal met name gebeuren bij die producten die de hoogste porositeit hebben en waarbij afspoeling van deze zouten het geringst zal zijn doordat ze beschut liggen (bv: tegen het huis onder de carport). Door de verhoogde porositeit van bepaalde stenen, is er ook een hogere capillaire geleidbaarheid voor vocht en zouten vanuit de ondergrond. Of er ook sprake is van een meer dan gemiddelde verhoogde concentratie aan zouten in de ondergrond is niet onderzocht. Het is niet aannemelijk dat deze eventuele zouten hun herkomst zullen hebben in het baksteenmateriaal zelf.’

[appellant] heeft [geïntimeerde] bij schrijven van 23 december 2008 in gebreke gesteld en haar verzocht binnen 5 dagen na dagtekening de stenen te vervangen en de expertisekosten te vergoeden. Aan dat verzoek heeft [geïntimeerde] geen gehoor gegeven."

"bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

[appellant] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, nu zij - anders dan overeengekomen - geen stenen van A-kwaliteit, althans van goede kwaliteit heeft geleverd (art. 6:74 jo. 7:17 BW).

Na bewijslevering door [geïntimeerde] heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen.

De beoordeling van de grieven

Grief I is gericht tegen de (ten opzichte van het tussenvonnis d.d. 15 september 2010) gewijzigde bewijslastverdeling en de daarmee corresponderende bewijsbeoordeling in het eindvonnis d.d. 30 maart 2001. De rechtbank heeft in haar eindvonnis - samengevat - overwogen dat (anders dan waarvan het tussenvonnis uitging) art. 7:18 lid 2 BW slechts een bewijsvermoeden geeft wat betreft het tijdstip van aanwezigheid van een gebrek en niet wat betreft die aanwezigheid zelf. Vervolgens heeft zij overwogen dat op grond van de voorhanden gegevens en de uitlatingen van beide partijen wordt vermoed dat de geleverde stenen ten tijde van de aflevering non-conform waren en dat [geïntimeerde] de gelegenheid geboden moet worden om tegenbewijs te leveren in de zin van het ontzenuwen van dat vermoeden. Blijkens de toelichting op grief I stelt [appellant] zich op het standpunt dat [geïntimeerde] tegenbewijs in de zin van "bewijs van het tegendeel" diende te leveren, in welk bewijs [geïntimeerde] volgens hem niet is geslaagd.

Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] krachtens de overeenkomst stenen van A-kwaliteit diende te leveren.

Het hof zal vooralsnog in het midden laten of [geïntimeerde] krachtens de overeenkomst(en) met [appellant] stenen van A-kwaliteit diende te leveren. Tussen partijen kan in ieder geval als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerde] stenen van goede kwaliteit diende te leveren, nu [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende (onderbouwd) heeft betwist dat [appellant] expliciet om kleurvaste en kwalitatief goede stenen heeft gevraagd. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat [appellant] niet behoefde te verwachten dat de stenen de hiervoor onder 3 sub 2.3 vermelde gebreken zouden vertonen (art. 7:17 lid 2 BW).

Ten aanzien van de bewijslastverdeling overweegt het hof als volgt.

Art. 7:18 lid 2 BW luidt als volgt:

Deze bepaling brengt mee dat de koper zal moeten stellen en zonodig bewijzen dat de zaak afwijkt van het overeengekomene en dat deze afwijking zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard. Het is dan aan de verkoper om dit wettelijke bewijsvermoeden te weerleggen. Hiertoe zal de verkoper niet kunnen volstaan met het leveren van tegenbewijs in de zin van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden. Art. 7:18 lid 2 BW heeft een verdergaande strekking, in die zin dat de bepaling, ter nadere bescherming van de consument, de bewijslast bij de verkoper legt. De verkoper dient derhalve te stellen en zonodig te bewijzen dat de zaak bij aflevering wel aan de overeenkomst heeft beantwoord, zogenaamd tegendeelbewijs dus.

In casu staat tussen partijen vast dat de gelegde stenen binnen zes maanden na de aflevering een overmatig witte en groene uitslag lieten zien, lang nat bleven en dat er stukken van de (toplaag van de) stenen afbraken dan wel afbrokkelden (zie hiervoor onder 3 sub 2.1 en 2.3). Zoals het hof onder 9 heeft overwogen mocht [appellant] op grond van de overeenkomst verwachten dat kwalitatieve goede stenen zouden worden geleverd. De hier geformuleerde gebreken maken dat de geleverde stenen niet als ''kwalitatief goed'' kunnen worden geduid, zodat sprake is van een achterblijven bij hetgeen is overeengekomen. Dit brengt mee dat op grond van het bepaalde in art. 7:18 lid 2 BW dient te worden vermoed dat de stenen bij aflevering niet aan de overeenkomst hebben beantwoord, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs in de zin van tegendeelbewijs.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat de hiervoor genoemde verschijnselen hun oorzaak niet vinden in de stenen zelf. In het bijzonder dient [geïntimeerde] te bewijzen dat de witte uitslag het gevolg is van een externe oorzaak en niet aan de slechte kwaliteit van de stenen.

In zoverre slaagt grief I.

Het hof zal thans beoordelen of [geïntimeerde] in vorenbedoeld bewijs is geslaagd.

[geïntimeerde] heeft ter voldoening aan de op haar rustende bewijslast schriftelijke bewijsstukken overgelegd. Zij beroept zich echter eerst en met name op het door [appellant] in het geding gebrachte (partij)deskundigenrapport van Surface Cracks B.V. (hierna: het rapport Surface), in het bijzonder op bijlage 2 daarvan (het rapport "resultaten laboratoriumonderzoek" van de Stichting Technisch Centrum voor de Keramische Industrie d.d. 8 december 2008; hierna: rapport TCKI). Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] hiermee het haar opgedragen bewijs heeft geleverd, zal het hof rekening houden met het feit dat het rapport Surface ervan uitgaat dat de stenen van A-kwaliteit dienen te zijn (zie hiervoor onder 3 sub 2.6).

Wat betreft het punt van de "wateropneming" vermeldt het rapport TCKI dat de stenen voldoen aan A 4-12, hetgeen blijkens de toelichting betekent dat bij vijf onderzochte stenen de gemiddelde wateropneming lager is dan 5 massa% en dat bij niet meer dan één steen sprake is van een wateropneming van groter dan 6 massa%. Op het punt van de wateropneming voldoen de stenen daarmee aan de BRL 2360 norm, aldus TCKI. Volgens [geïntimeerde] kan hieruit worden afgeleid dat er geen sprake is geweest van non-conformiteit van de geleverde stenen met betrekking tot het punt "wateropneming".

Het rapport Surface vermeldt op dit punt het volgende:

Het hof merkt hierbij op dat Surface uitgaat van de technische beschrijving van [Steenbakkerij], die betrekking heeft op klasse A stenen.

De conclusie van het rapport Surface luidt als onder 3 sub 2.6 vermeld.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met een beroep op (bijlage 2 van) het rapport Surface, in het bijzonder gelet op de conclusie van dit rapport, niet heeft bewezen dat de witte uitslag niet (mede) zijn oorzaak heeft in de stenen zelf. Surface wijst integendeel de verhoogde porositeit van een deel van de stenen als mogelijke oorzaak aan. De stelling van [geïntimeerde] dat het zouttransport uit de ondergrond een externe oorzaak betreft, die losstaat van de kwaliteit van de door haar geleverde stenen, en dat een goede drainage onder de bestrating en een deugdelijk afschot van de bestrating de witte aanslag had kunnen voorkomen, acht het hof in het licht van de bevindingen van Surface onvoldoende onderbouwd. De stelling van [geïntimeerde] dat op een aantal bestratingen in Winsum die niet door haar zijn geleverd, eveneens een witte aanslag voorkomt, acht het hof daartoe ontoereikend.

Ook de stelling van [geïntimeerde] dat zij de van [Steenbakkerij] ontvangen fabriekspartij dikformaat gebakken Bordeaux-stenen aan circa 50 klanten, waaronder [appellant], heeft geleverd, waarbij er behoudens de klacht van [appellant] geen enkele klacht bij [geïntimeerde] is binnengekomen, is naar het oordeel van het hof, indien juist, op zich ontoereikend om het aan [geïntimeerde] opgedragen bewijs geleverd te kunnen achten.

Het hof neemt hierbij voorts het volgende in aanmerking. Bij brief van 18 september 2008 heeft de heer H. Jager namens [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [appellant] bericht (zie hiervoor onder 3 sub 2.5):

Het hof leidt uit deze brief af dat de herkomst van de witte uitslag (in ieder geval op dat moment) voor [geïntimeerde] onduidelijk was, hetgeen moeilijk te rijmen is met haar stelling dat dit zeker niet aan de kwaliteit van de steen is te wijten. Nu ook nadien niet is komen vast te staan dat de witte uitslag losstaat van de kwaliteit van de stenen, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet in het door haar te leveren bewijs is geslaagd.

[geïntimeerde] voert nog aan dat de witte uitslag na verloop van tijd blijkt te verdwijnen, waaraan zij de conclusie verbindt dat er geen sprake meer is althans zal zijn van een vermeend gebrek, hetgeen zij poogt aan te tonen door het overleggen van (zwart/wit) foto's, genomen in het jaar 2008 respectievelijk op 22 oktober 2010 (producties 3 en 4 bij haar akte in eerste aanleg d.d. 27 oktober 2010). [appellant] heeft in zijn antwoordakte d.d. 24 november 2010 gesteld dat de stenen tot op heden nog exact dezelfde problematiek hebben. In haar memorie van antwoord (sub 11 en 19) stelt [geïntimeerde] dat zij recentelijk heeft geconstateerd dat thans enkel nog witte uitslag voorkomt onder de carport, alwaar geen regen komt, hetgeen overduidelijk zou blijken uit de door [appellant] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde foto's. [geïntimeerde] verbindt hieraan de conclusie dat, voor zover er al sprake mocht zijn van een gebrek, zulks in ieder geval niet een volledige ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Indien en voor zover al juist is de stelling van [geïntimeerde] dat de witte uitslag in de loop van de jaren verdwijnt en thans alleen nog aanwezig is onder de carport, neemt dit niet weg dat, ervan uitgaande dat de witte uitslag (mede) is veroorzaakt door de porositeit van de stenen, de stenen op het moment van de levering non-conform waren. Bovendien is het hof van oordeel dat het feit dat er in ieder geval gedurende een aantal jaren sprake is geweest van witte uitslag en thans nog steeds onder de carport, geen ruimte biedt voor het oordeel dat een (volledige) ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd zou zijn.

Het hof gaat aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] voorbij, omdat niets concreets is aangevoerd dat aan het vorenstaande kan afdoen.

Grief I slaagt derhalve ook in dit opzicht. Bij een (verdere) bespreking van grief II heeft [appellant] geen belang. Hetzelfde geldt voor de grieven III en IV.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de ontbindingsverklaring in de inleidende dagvaarding d.d. 16 maart 2009 heeft bewerkstelligd dat de overeenkomst(en) tussen [appellant] en [geïntimeerde] per die datum ontbonden is (zijn). Het hof zal de gevraagde verklaring voor recht dan ook aldus toewijzen. Dit brengt mee dat de vordering tot ongedaanmaking ex art. 6:271 BW per die datum toewijsbaar is. Het hof zal [geïntimeerde] uit dien hoofde veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 4.062,79 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

[appellant] vordert daarnaast uit hoofde van schadevergoeding een bedrag van € 3.288,57, zijnde de kosten voor het verwijderen van de stenen en het plaatsen van nieuw te leveren stenen. Bij gebreke aan een (gemotiveerd) beroep op overmacht en enige verdere specifieke betwisting van deze schadepost, acht het hof deze vordering uit hoofde van art. 6:277 BW toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

[geïntimeerde] voert ten aanzien van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding ad € 1.487,50 ter zake van de kosten van Surface aan, dat deze kennelijk zijn voldaan door de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant]. Nu [appellant] deze stelling niet heeft weersproken, zal het hof ervan uitgaan dat hij deze schade niet in eigen vermogen heeft geleden. Het hof zal deze schadepost derhalve afwijzen.

De slotsom

Het vonnis d.d. 30 maart 2011 waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal - opnieuw rechtdoende - voor recht verklaren dat de overeenkomst(en) tussen [appellant] en [geïntimeerde] per de datum van de inleidende dagvaarding, te weten 16 maart 2009, ontbonden is (zijn). Het hof zal [geïntimeerde] uit hoofde van ongedaanmaking veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 4.062,79 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts zal het hof [geïntimeerde] veroordelen om tegen behoorlijk van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 3.288,57 (inclusief btw) uit hoofde van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. In totaal dient [geïntimeerde] derhalve een bedrag van € 7.351,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, aan [appellant] te betalen.

[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (eerste aanleg: 2 ½ punt in tarief I; hoger beroep: 1 punt in tarief I).