HR, 08-05-2020, nr. 19/04483

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04483

Zitting 21 februari 2020

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de vader] , wonende te [woonplaats]

(hierna: ‘de vader’)

tegen

[de moeder] , wonende te [woonplaats] , Polen

(hierna: ‘de moeder’)

In deze zaak is in 2015 het minderjarige kind van partijen door de moeder vanuit Nederland overgebracht naar Polen, waar het kind samen met zijn moeder sindsdien verblijft. De rechtbank heeft, op verzoek van de vader, voor recht verklaard dat de vader sinds de geboorte van het kind samen met de moeder het ouderlijk gezag heeft en dat de overbrenging van het kind naar Polen is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het principale cassatieberoep van de vader ziet op de afwijzing door het hof van zijn verzoek tot toewijzing van eenhoofdig gezag. Het incidentele cassatieberoep van de moeder is gericht tegen het oordeel van het hof dat naar Pools recht de vader vanaf de geboorte van het kind – dat naast de Nederlandse ook de Poolse nationaliteit heeft – van rechtswege is belast met het gezag, hetgeen in Nederland moet worden erkend. Dit oordeel ligt niet alleen ten grondslag aan de toegewezen verklaringen voor recht, maar ook aan de door het hof op art. 10 Verordening Brussel II-bis1.(bevoegdheid in gevallen van kinderontvoering) gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [het kind] (hierna: het kind), geboren op [geboortedatum] 2011 te [plaats] . De vader heeft het kind voor zijn geboorte erkend.

1.2 De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft de Poolse nationaliteit. Het kind heeft zowel de Nederlandse als de Poolse nationaliteit.

1.3 De moeder is op of omstreeks 26 maart 2015 met het kind naar Polen vertrokken en sindsdien verblijft het kind bij haar in Polen.

1.4 Bij beschikking van 19 november 2015 van het Kantongerecht te Gliwice (Polen), IV Afdeling Familie en Minderjarigen, is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van het kind naar Nederland afgewezen.

1.5 De vader heeft bij procesinleiding van 31 december 2017 de rechtbank Midden-Nederland verzocht3.voor recht te verklaren dat (i) hij ten tijde van de overbrenging van het kind door de moeder naar Polen op of omstreeks 26 maart 2015, maar in elk geval sinds de geboorte van het kind op [geboortedatum] 2011, tot op heden samen met de moeder het ouderlijk gezag over het kind draagt, en (ii) de overbrenging van het kind door de moeder naar Polen op of omstreeks 26 maart 2015, is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader.

1.6 De moeder heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist en gesteld dat uitsluitend de Poolse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd is te oordelen over voorzieningen aangaande het kind, nu de gewone verblijfplaats van het kind inmiddels in Polen is. Verder heeft de moeder aangevoerd dat zij alleen belast is met het gezag over het kind, zodat van ongeoorloofde overbrenging vanuit Nederland naar Polen geen sprake is geweest.

1.7 Bij beschikking van 27 juni 20184.heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard en het verzoek van de vader toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de vader sinds de geboorte van het kind samen met de moeder het ouderlijk gezag heeft over het kind en dus ook ten tijde van de overbrenging van het kind naar Polen op of omstreeks 26 maart 2015. Voorts houdt de toegewezen verklaring voor recht in dat de overbrenging van het kind door de moeder naar Polen op of omstreeks 26 maart 2016 is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader.

1.8 De rechtbank heeft, kort weergegeven, het volgende overwogen. Voor de bevoegdheid van de rechtbank is bepalend of er sprake is geweest van kinderontvoering van de vrouw in de zin van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: Haags Kinderontvoeringsverdrag)5.. Indien dit het geval is behoudt de Nederlandse rechter op grond van art. 10 Verordening Brussel II-bis, als rechter van het land waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging naar Polen zijn gewone verblijfsplaats had, de bevoegdheid van het geschil kennis te nemen, tenzij a) de met gezag belaste vader in de overbrenging heeft berust of b) sprake is van een verblijf van meer dan één jaar en van worteling van het kind in Polen én voldaan is aan een van de vier overige voorwaarden genoemd in art. 10 Verordening Brussel II-bis onder i), ii), iii) en iv) (rov. 3.4). Of sprake is geweest van kinderontvoering door de vrouw is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de vader met het gezag over het kind was belast ten tijde van de overbrenging van het kind vanuit Nederland naar Polen. Dit wordt bepaald door het recht dat hierop van toepassing is, het Poolse recht of het Nederlandse recht. Naar Pools recht heeft de vader van een kind van rechtswege ouderlijk gezag. Aangezien de ouders van het kind nooit gehuwd zijn geweest en ook geen geregistreerd partnerschap hebben gehad, heeft de vader naar Nederlands recht niet van rechtswege het gezag gekregen. Vaststaat ook dat er zich in het gezagsregister geen aantekening bevindt dat de ouders het gezamenlijke gezag hebben en dat de rechter de vader niet met het gezag heeft belast. Hieruit volgt dat de vader naar Nederlands recht geen gezag heeft (rov. 3.5). De vraag welk recht van toepassing is, dient te worden beantwoord naar de regels van het Nederlands internationaal privaatrecht, die op het punt van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn vastgelegd in twee verdragen: het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 5 oktober 1961 (hierna: het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961)6.en het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en de maatregelen ter bescherming van kinderen van 19 oktober 1996 (hierna: Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996) (rov. 3.6).7.

1.9 Ten tijde van de geboorte van het kind op [geboortedatum] 2011 was het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 van toepassing. In art. 3 van dat verdrag is bepaald dat een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de staat waarvan de minderjarige onderdaan is in alle verdragsluitende staten wordt erkend. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 noch het Toelichtend Rapport bij het verdrag biedt uitsluitsel voor het geval een kind een meervoudige nationaliteit heeft. Art. 3 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 is naar zijn aard een erkenningsregel die is gericht op de erkenning en continuïteit van een in andere staat van rechtswege ontstane rechtsverhouding. Hieruit vloeit voort dat Nederland de volgens het Poolse recht van rechtswege ontstane rechtsverhouding van de vader over het kind dient te erkennen en dat de vader ten tijde van de geboorte van het kind gezag over hem had (rov. 3.7). Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, dat op 1 mei 2011 in werking is getreden en in art.16 bepaalt dat het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind het ontstaan of tenietgaan van de ouderlijke verantwoordelijkheid bepaalt, brengt geen verandering in de ten tijde van de geboorte ontstane gezagsverhouding over het kind. Hieruit volgt dat de vader ook ten tijde van de overbrenging van het kind naar Polen het ouderlijk gezag had over hem en nog steeds heeft (rov. 3.8). Vaststaat dat de overbrenging van het kind door de moeder naar Polen niet met instemming van de vader is gebeurd. De vader heeft zich daartegen van meet af aan heftig en aanhoudend verzet. De overbrenging is dus in strijd met het gezagsrecht en ongeoorloofd geschied. Aangezien de vader nadien niet in de overbrenging heeft berust en binnen een jaar en dus tijdig, in Polen een verzoek om terugkeer van het kind naar Nederland heeft ingediend, welk verzoek hij niet heeft ingetrokken, heeft de Nederlandse rechter op grond van Verordening Brussel II-bis zijn bevoegdheid om van deze zaak kennis te nemen behouden. Van belang hierbij is dat de Poolse rechter weliswaar bij beschikking van 19 november 2015 het verzoek van de vader om terugkeer van het kind naar Nederland heeft afgewezen, er overigens abusievelijk vanuitgaand dat de vader in Nederland geen gezag heeft, maar dat nergens uit blijkt dat een gerecht in Nederland de zaak overeenkomstig art. 11 lid 7 Verordening Brussel II-bis gesloten heeft verklaard (rov. 3.9). De rechtbank is bevoegd van de zaak kennis te nemen en wijst het verzoek van de vader toe (rov. 3.10).

1.10 De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank bij het hof Arnhem-Leeuwarden en heeft het hof verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair te bepalen dat de Nederlandse rechter in de onderhavige kwestie geen rechtsmacht toekomt en subsidiair de verzoeken van de vader af te wijzen. De vader heeft in het principale hoger beroep verweer gevoerd en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. In het kader van het incidenteel hoger beroep heeft de vader zijn verzoek vermeerderd, in die zin dat hij het hof heeft verzocht om het gezamenlijk gezag tussen partijen te beëindigen en te bepalen dat de vader eenhoofdig wordt belast met het gezag over het kind.

1.11 Het hof heeft in zijn beschikking van 4 juli 2019 in het principaal en het incidenteel hoger beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Voor zover in cassatie nog van belang heeft het hof het volgende overwogen:

‘Rechtsmacht

5.1 Als eerste is aan de orde de vraag of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het hof is evenals de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt en na eigen weging tot de zijne maakt, van oordeel dat op grond van artikel 8 juncto 10 Brussel Ilbis de Nederlandse rechter bevoegd is gebleven nu de vader op grond van de toepassing van artikel 3 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKBV 1961) mede het gezag over [het kind] heeft, de moeder [het kind] zonder toestemming van de vader naar Polen heeft overgebracht (kinderontvoering) en aan de voorwaarden van sub a en b van artikel 10 Brussel Ilbis niet is voldaan. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (HKBV 1996) brengt hierin geen verandering, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld.

5.2 Daarbij overweegt het hof ten aanzien van de dubbele nationaliteit van [het kind] als volgt. In gevallen waarbij sprake is van meervoudige nationaliteit, is zowel de literatuur als de rechtspraak verdeeld over de uitleg van artikel 3 HKBV 1961. (…) Niet in geschil is dat dit artikel naar zijn aard dient te worden bezien als een erkenningsregel en niet als een regel van toepasselijk recht. Het is gericht op de erkenning en continuïteit van een in een andere staat van rechtswege ontstane gezagsverhouding. Op basis van deze uitgangspunten en het advies van mr. dr. Ian Sumner van 18 oktober 2017 - aangevuld met een emailbericht van 19 december 2018 - is het hof dan ook van oordeel dat er geen keuze gemaakt dient te worden tussen het Nederlandse en het Poolse recht, maar dat een van rechtswege ontstane gezagsverhouding dient te worden erkend. [Het kind] is onderdaan van Nederland en Polen en naar Pools recht ontstond op het moment van zijn geboorte van rechtswege een gezagsrelatie tussen hem en de vader. Deze gezagsverhouding dient op grond van artikel 3 van het HKBV 1961 te worden erkend. Daarmee wordt de continuïteit gewaarborgd. Dat naar Nederlands recht niet van rechtswege een gezagsverhouding tussen [het kind] en de vader is ontstaan, doet hieraan niet af.

Verklaringen voor recht

5.3 Uit het vorenstaande volgt dat de vader van rechtswege belast is met het gezag over [het kind] (tezamen met de moeder). De rechtbank heeft dan ook terecht de door de vader verzochte verklaringen voor recht afgegeven.

Wijziging verzoek vader tot eenhoofdig gezag

(…)

Inhoudelijke beoordeling

5.7 Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grónd waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5.8 Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden - sinds de geboorte van [het kind] - die een hernieuwde beoordeling vergt.

5.9 Naar het oordeel van het hof is (onvoldoende) gesteld noch gebleken dat sprake is van een situatie waarin een onaanvaardbaar risico is dat [het kind] klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Er is niet aangevoerd dat één van de ouders geen medewerking verleent wanneer gezagsbeslissingen over [het kind] moeten worden genomen of dat [het kind] anderszins klem zou raken tussen de ouders.

5.10 Daarnaast oordeelt het hof dat evenmin sprake is van een situatie waarin wijziging van het gezag anderszins in het belang van [het kind] noodzakelijk is. [Het kind] verblijft inmiddels vier jaar met de moeder in Polen en het gaat goed met hem. [Het kind] heeft contact met de vader volgens een vaste regeling. Dat het contact tussen [het kind] en de vader mogelijk te beperkt is - zoals de raad ter mondelinge behandeling benoemt en wat zijn oorzaak voornamelijk vindt in de afstand tussen Polen en Nederland - betekent niet dat het in het belang van [het kind] is dat aan de vader het eenhoofdig gezag wordt toegekend. Evenmin ziet het hof in de stelling van de vader dat [het kind] in Nederland een beter opgroeiklimaat zou hebben, wat daar ook van zij, een reden om tot wijziging van het gezag over te gaan.’

1.12 De vader heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vader heeft verweer gevoerd in het incidentele cassatieberoep.

Het cassatiemiddel in het incidentele beroep heeft een verdergaande strekking dan het cassatiemiddel in het principale beroep. Het is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.1 en 5.2 van de bestreden beschikking dat de vader sinds de geboorte van rechtswege is belast met het gezag over het kind (tezamen met de moeder). Dit oordeel ligt niet alleen ten grondslag aan de toewijzing van de verzochte verklaringen voor recht, maar ook aan het oordeel dat de Nederlandse rechter op de voet van art. 8 jo. art. 10 Verordening Brussel II-bis internationaal bevoegd is om kennis te nemen van deze zaak. Indien het middel slaagt, dient de beslissing over de bevoegdheid te worden herzien. Om die reden bespreking ik het incidentele middel eerst.

Het middel klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 5.2 dat op het moment van de geboorte van het kind naar Pools recht van rechtswege een gezagsrelatie tussen het kind en de vader ontstond. Daartoe stelt het middel dat naar Pools recht geen sprake is van (wetenschap en erkenning van) de geboorte van het kind en daarmee samenhangend van gezag over het kind, zolang in Polen niet (ook) een geboorteakte is opgemaakt. Volgens het middel is de Poolse geboorteakte eerst opgemaakt op 18 februari 2014 dan wel op 28 september 2015.8.Tot dat moment (18 februari 2014 dan wel 28 september 2015) dient te worden uitgegaan van het eenhoofdig gezag van de moeder. Het opmaken van de geboorteakte brengt volgens het middel niet met terugwerkende kracht het gezag van de vader met zich. Nu het opmaken van de geboorteakte in Polen heeft plaatsgevonden na 1 mei 2011, is het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 niet van toepassing en heeft het hof op ondeugdelijke gronden beslist dat de vader – in afwijking van hetgeen geldt op basis van Nederlands recht – is belast met het gezag over het kind (tezamen met de moeder).

Het middel is tevergeefs voorgesteld. De rechtbank heeft in rov. 3.7 van haar beschikking overwogen dat Nederland de volgens het Poolse recht van rechtswege ontstane gezagsverhouding van de vader over het kind dient te erkennen en dat dit betekent dat de vader ten tijde van de geboorte van het kind gezag over hem had. In deze overweging van de rechtbank ligt het oordeel besloten dat de vader van een kind naar Pools recht van rechtswege het ouderlijk gezag heeft vanaf de geboorte van het kind. De moeder heeft dit (impliciete) oordeel over de inhoud en uitleg van het Poolse recht in hoger beroep niet bestreden. Integendeel, de moeder heeft het oordeel van de rechtbank juist onderschreven. In nr. 13 (‘vaststaande feiten’) van haar beroepschrift heeft de moeder gesteld dat partijen naar Pools recht gezamenlijk het gezag hebben over de minderjarige en dat ingevolge de Poolse wetgeving (artikel 93 § 1 van het Poolse Wetboek voor personen- en familierecht (de Kodeks rodzinny i opiekuńczy)) het ouderlijk gezag ontstaat op het ogenblik van de geboorte van een kind en toekomt aan beide ouders. Derhalve staat het oordeel van de rechtbank vast en dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat naar Pools recht de vader van rechtswege het ouderlijk gezag heeft vanaf de geboorte van het kind. Reeds om deze reden kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden.

Voor zover het middel mocht klagen dat het hof het Poolse recht heeft miskend, stuit de klacht af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, waarin cassatie wegens schending van buitenlands recht is uitgesloten. Voor zover het middel een motiveringsklacht richt tegen de toepassing van het Poolse recht door het hof, stuit deze klacht eveneens af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, omdat deze klacht zich niet laat beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het Poolse recht te betrekken. Nu de moeder in hoger beroep heeft erkend dat naar Pools recht de vader vanaf de geboorte van het kind van rechtswege het ouderlijk gezag heeft, is het oordeel van het hof overigens ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het partijdebat.

Het incidentele cassatieberoep faalt dus. Ik geef in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Het cassatiemiddel in het principale beroep komt op tegen de beoordeling door het hof van het verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en toekenning van eenhoofdig gezag aan de vader in rov. 5.9 en 5.10. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd essentiële stellingen van de vader, die door de moeder niet zijn betwist en derhalve vaststaan, in zijn oordeel te betrekken. Volgens het middel betreft dit de stelling dat de moeder elk contact tussen de vader en het kind tegenwerkt, dat er op dit moment in het geheel geen sprake is van contact tussen het kind en de vader en dat de moeder de afstand tussen de vader en het kind lijkt te willen vergroten, bijvoorbeeld door de Nederlandse taal voor het kind geheel te verwaarlozen. Het middel betoogt dat deze stellingen nopen tot een ander oordeel.

In het ‘verweerschrift tevens incidenteel appel houdende akte vermeerdering van verzoek’ van 19 december 2018 (onder nr. 16 en 25) heeft de vader inderdaad gesteld dat de moeder elk contact tussen de vader en het kind tegenwerkt, dat er in het geheel geen contact is tussen het kind en de vader en dat de vrouw de afstand tussen het kind en de vader lijkt te willen vergroten, bijvoorbeeld door de Nederlandse taal voor het kind te verwaarlozen. Uit het proces-verbaal van mondelinge behandeling blijkt evenwel dat de vader op de zitting van het hof van 18 april 2019 verklaringen heeft afgelegd, waaruit volgt dat sprake is van een gewijzigde situatie. Het proces-verbaal vermeldt dat de vader heeft verklaard dat hij sinds 8 januari 2019 contact heeft met het kind in de even weekenden (van 11.00 uur tot 15.00 uur in een hotel of restaurant in Polen). Verder heeft de vader volgens het proces-verbaal verklaard dat hij op grond van een uitspraak op dinsdag en donderdag tussen 18.30 en 19.00 uur met het kind zou videobellen, en dat dit enkele keren is gebeurd. Op de vraag van de voorzitter van het hof hoe het gaat met de taalbarrière, heeft de vader geantwoord dat hij Nederlands praat met het kind en dat het kind dat verstaat en dat het kind Pools spreekt en de vader daar veel van begrijpt. De vader heeft verklaard dat hij Nederlands wil blijven spreken met het kind, zodat hij niet vervreemd raakt van de Nederlandse taal. Op grond van het verhandelde ter zitting heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat de hiervoor genoemde stellingen in het ‘verweerschrift tevens incidenteel appel houdende akte vermeerdering van verzoek’ inmiddels zijn achterhaald, althans moeten worden genuanceerd, en dat inmiddels sprake is van contact tussen het kind en de vader volgens een vaste regeling. Het oordeel van het hof in rov. 5.9 en 5.10 behoefde derhalve geen nadere motivering.

De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt. Ik geef in overweging ook dit beroep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G