HR, 30-11-2012, nr. 10/05559

HR, 30-11-2012, nr. 10/05559

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 30‑11‑2012

Namens belanghebbende (v.o.f. [X] c.s.) heb ik de eer bij uw Raad beroep in cassatie in te stellen tegen de in de aanhef genoemde uitspraak. Het gerechtshof heeft zijn uitspraak gedaan op het namens belanghebbende bij het hof ingediende beroepschrift, betreffende de uitspraak van 6 februari 2009 van Rechtbank Haarlem, nummer AWB 08/5532. Dit betrof het beroep tegen de uitspraak op het bezwaarschrift met dagtekening 4 juni 2008 van de Belastingdienst [P] (nummer: [001]) inzake de op aangifte over het tijdvak januari 2008 door belanghebbende voldane omzetbelasting.

Aan het beroep in cassatie ligt het volgende cassatiemiddel ten grondslag.

1.

Schending van het recht door te overwegen dat de prestaties van belanghebbende, in onderlinge samenhang bezien, dienen te worden gekwalificeerd als het gelegenheid geven tot prostitutie, zulks ten onrechte, ter toelichting waarvan het reeds in de bijgevoegde beroepschriften opgemerkte moge dienen, aangevuld met het navolgende.

Op 23 september 2010 heeft hetzelfde Gerechtshof Amsterdam (nr. 08/01281) beslist dat er sprake was van verhuur bij de terbeschikkingstelling van monumentale ruimten, zoals

Vervolgblad 1

kerken, voor evenementen, congressen, bruiloften, modeshows, concerten en dergelijke. Ook in die zaak was er sprake van (aanzienlijk) aanvullend dienstbetoon door de verhuurder, bestaande uit het:

—

verlenen van advies over de inrichting;

—

verzorgen van de inrichting van het evenement;

—

verzorgen van voorzieningen en installaties voor de ruimten (beeld, geluid, licht) en het beschikbaar stellen van geluids- en/of lichttechnici;

—

verlenen van permanent toezicht en beheer tijdens een evenement;

—

verzorgen van reparaties en vernieuwingen;

—

verzorgen van operationele en logistieke ondersteuning;

—

ter beschikking stellen van de noodzakelijke voorzieningen (toilet-, kleed- en oefenvoorzieningen);

—

ter beschikking stellen van een discrete zijingang;

—

verzorgen van cateringactiviteiten (deze worden door een derde uitgevoerd) en het verzorgen van een prijslijst daarvoor;

—

verzorgen van inhuur van extra materiaal bij derden;

—

beschikbaar stellen van een portier.

De ruimten werden overigens gemeubileerd verhuurd, waarbij de huurders in beginsel geen gebruik mochten maken van eigen meubels of materiaal.

In bovengenoemde zaak oordeelt het hof dat de hoofdprestatie van belanghebbende in die zaak de terbeschikkingstelling van locaties in monumentale (kerk) gebouwen is, welke prestatie moet worden aangemerkt als de verhuur van onroerende zaken. Het aanvullende dienstbetoon doet daar volgens het hof niet aan af. Naar het oordeel van het hof dienen deze prestaties om de hoofdprestatie, de verhuur van de locaties, zo aantrekkelijk mogelijk te maken. De aanvullende diensten moeten daarom als bijkomstig worden beschouwd (rechtsoverweging 7.1.2.).

Hetzelfde zou mijns inziens moeten gelden voor de verhuur van de kamers aan de prostituees. De aanvullende dienstverlening die in casu worden verricht, zoals toezicht en bewaking, beheer en onderhoud, schoonmaak, verschoning van beddengoed en handdoeken, de mogelijkheid een GGD-arts te bezoeken en de aanwezigheid van de, overigens verlopen, vergunning voor een seksinrichting dienen eveneens om de hoofdprestatie (de verhuur) zo aantrekkelijk mogelijk te maken. In dit kader is er dan ook geen rechtvaardiging voor een onderscheid tussen de verhuur van een (monumentale) ruimte in de bovengenoemde zaak en de kamers in de onderhavige procedure.

Het feit dat aan de verhuur van deze kamers specifieke aanvullende eisen worden gesteld, vanwege de specifieke

Vervolgblad 2

branche waarin belanghebbende opereert, en er dus bepaalde specifieke aanvullende dienstverlening door overheid wordt vereist, dient niet aan belanghebbende te worden tegengeworpen. Te meer omdat dit ook geen afbreuk doet aan de aard van de prestatie, zijnde de verhuur. De omzetbelasting is een objectieve belasting waarbij materieel naar de inhoud (de feiten en omstandigheden) moet worden gekeken. Materieel is er sprake van verhuur en is de aanvullende dienstverlening bijkomend.

In voorgaand kader verwijs ik ook naar jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie1.. Hierin overweegt het hof dat een prestatie in het bijzonder als bijkomend bij een hoofdprestatie moet worden beschouwd, wanneer zij voor de klanten geen doel op zich is, maar een middel om de hoofdprestatie van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Van dit laatste is in casu zonder meer sprake. De prostituees zouden de hierboven aangehaalde aanvullende dienstverlening (zoals bewaking, beheer et cetera) nooit zonder de kamers afnemen.

Voorts wil ik nog benadrukken dat de prostituees als zelfstandige ondernemers voor de omzetbelasting kwalificeren. Dit blijkt onder meer uit bijgevoegd artikel uit de Telegraaf ‘Fiscus loopt blauwtje’ van 8 april 2009 (bijlage XXX). Daarnaast is het ondernemerschap ook meerdere keren door de inspecteur bevestigd, zie hiervoor onder meer de laatste zin van onderdeel 5.2 van het verweerschrift van 6 oktober 2008 voor Rechtbank Haarlem (bijlage XXX). Hierin geeft de inspecteur het volgende aan:

‘Uit eigen wetenschap is mij bekend dat het merendeel van de afnemers de in rekening gebrachte omzetbelasting over de ‘huur’ als voorbelasting claimt op de periodieke aangifte.’

Hieruit blijkt dat de afnemers, de prostituees, als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeren, anders kwam aan hen immers geen recht op aftrek van voorbelasting toe.

De prostituees treden dus (voor de omzetbelasting) zelfstandig in het economische verkeer op en de vergoeding die zij hiervoor ontvangen komt hen volledig toe.

Belanghebbende voert hierin geen enkele rol en treedt louter op als verhuurder van de kamers. De uitspraak van het gerechtshof volgend kan aan een, als zelfstandig ondernemer optredende prostituee, in feite geen kamer voor de uitoefening van haar bedrijf worden verhuurd. Althans, dit zal voor de omzetbelasting (vrijwel) nooit als zodanig kunnen kwalificeren, aangezien van de in casu aangeboden

Vervolgblad 3

(specifieke) aanvullende dienstverlening doorgaans altijd (in enige mate) sprake zal zijn. Dit aanvullende dienstbetoon leidt er mijns inziens echter niet toe dat de prestatie van de verhuurder transformeert tot het gelegenheid geven van prostitutie. Zoals gezegd heeft belanghebbende met dit laatste niets van doen. Ik vraag uw begrip voor de stelling dat als een ondernemer een horecagelegenheid met bewaking, vergunning et cetera verhuurt, er sprake is van verhuur en niet van de gelegenheid tot het uitoefenen van het horecabedrijf. Voor een afwijkende behandeling van de verhuur van de kamers in casu is mijn inziens dan ook geen (rechts) grond en zulks zou bovendien in strijd zijn met de fiscale neutraliteit.

Conclusie

Op grond van het voorgaande geef ik uw Raad in overweging de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen en de belastingdienst te veroordelen in de proceskosten.

Uitspraak 30‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, Wet OB. De jegens de prostituee verrichte handelingen vormen één - met omzetbelasting belaste - prestatie (het geven van gelegenheid tot prostitutie).

Partij(en)

30 november 2012

Nr. 10/05559

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van V.o.f. X c.s. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 november 2010, nr. P09/00171, betreffende een door belanghebbende op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende heeft over het tijdvak januari 2008 een bedrag van € 32.773 aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf van € 30.146, welk bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 08/5532) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1.

Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende verleende prestaties moeten worden aangemerkt als de verhuur van een onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet dan wel als het geven van gelegenheid tot prostitutie.

3.1.2.

Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank onderschreven dat het geheel van de activiteiten van belanghebbende als zodanig is gericht op het aanbieden van een veilige, schone en besloten omgeving die volledig en uitsluitend is uitgerust voor het gelegenheid geven tot prostitutie. Daarbij heeft het Hof overwogen dat aard en omvang van de activiteiten, naast die van het ter beschikking stellen van een kamer, alsmede de strekking van het geheel van activiteiten met zich brengen dat dit geheel niet kan worden aangemerkt als de passieve verhuur van onroerende zaken.

3.2.

Het middel betoogt dat belanghebbende niet één dienst jegens haar klanten verricht, maar verschillende te onderscheiden diensten waarvan de terbeschikkingstelling van de kamer als een hoofddienst moet worden beschouwd, omdat de andere activiteiten zoals toezicht, beheer en onderhoud, schoonmaak, verschoning van beddengoed en handdoeken en de mogelijkheid een GGD-arts te bezoeken, voor haar klanten geen doel op zich vormen. Die andere activiteiten dienen om de hoofdprestatie (de verhuur van de kamer) zo aantrekkelijk mogelijk te maken, en moeten om die reden, aldus het middel, als bijkomende diensten worden beschouwd die naar het middel kennelijk betoogt het fiscale lot, te weten vrijgesteld van omzetbelasting, van de hiervoor omschreven hoofdprestatie moeten delen.

3.3.

Bij zijn hiervoor in 3.1.2 omschreven oordeel heeft het Hof - in navolging van de Rechtbank - klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat de overeenkomst tussen belanghebbende en de prostituee één dienst betreft. Die vaststelling geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

De stelling in cassatie dat de in geding zijnde aanvullende diensten enkel worden verricht om de hoofdprestatie (de verhuur van de kamer) zo aantrekkelijk mogelijk te maken, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard en haar juistheid voor het onderhavige geval volgt ook niet uit de vaststaande feiten. Zij vergt derhalve een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor de cassatieprocedure geen mogelijkheid biedt. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.