ABRvS, 17-11-2020, nr. 202004234/1/R1 en 202004234/2/R1

202004234/1/R1 en 202004234/2/R1.

Datum uitspraak: 17 november 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Omry B.V., gevestigd te Amsterdam, om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op de hoger beroepen van:

1.    Omry B.V., gevestigd te Amsterdam,

2.    [appellant sub 2A], [appellant sub 2B], [appellant sub 2C] en [appellant sub 2D] (hierna: [appellant sub 2] en anderen), allen wonend te Amsterdam,

appellanten,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 16 juli 2020 in zaken nrs. 20/1972, 20/1974, 20/1880 en 20/1882 in het geding tussen:

Omry B.V.

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 29 april 2019 heeft het college Omry B.V. onder oplegging van een dwangsom gelast om het gebruik van het pand Ferdinand Bolstraat 46 als fastfood restaurant onder de naam Wok to Walk, te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 6 maart 2020 heeft het college het door Omry B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 juli 2020, 20/1972, 20/1880, 20/1974 en 20/1882, heeft de rechtbank het door Omry B.V. daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Die uitspraak verwijst voor de motivering naar de uitspraak van de rechtbank van 6 september 2019, 19/1630. Beide uitspraken zijn aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Omry B.V. en [appellant sub 2] en anderen hoger beroep ingesteld.

Omry B.V. heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

[appellant sub 2] en anderen, Omry B.V. en het college hebben nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft de verzoeken ter zitting behandeld op 1 september 2020, waar Omry B.V., vertegenwoordigd door mr. M.H.J. van Riessen, advocaat te Amsterdam, [gemachtigde A] en [gemachtigde B], [appellant sub 2] en anderen, in persoon van [appellant sub 2A], en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. van der Wal, zijn verschenen.

Overwegingen

Algemeen

1.    Omry B.V. exploiteert het wokrestaurant ‘Wok to Walk’ aan de Ferdinand Bolstraat 46 te Amsterdam. Het college acht dit gebruik in strijd met het bestemmingsplan en heeft haar daarom een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik te staken.

    De rechtbank heeft geoordeeld dat het college bevoegd was om handhavend op te treden tegen het wokrestaurant en dat het van die bevoegdheid ook gebruik mocht maken.

    Omry B.V. betoogt in hoger beroep dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het gebruik als wokrestaurant onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan valt, zodat het is toegestaan. Daarnaast doet Omry B.V. een beroep op het vertrouwensbeginsel en acht zij handhaving gelet op de omstandigheden van het geval onevenredig.

    [appellant sub 2] en anderen zijn omwonenden en stellen hinder te ondervinden van het wokrestaurant. In hoger beroep betogen zij dat de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom is verstreken, zodat al dwangsommen zijn verbeurd.

2.    In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

Het hoger beroep van Omry

Overgangsrecht

3.    Omry B.V. exploiteert sinds augustus 2018 het wokrestaurant ‘Wok to Walk’ in het pand Ferdinand Bolstraat 46 te Amsterdam. [persoon] is eigenaar van het pand en exploiteerde daar voorheen [bedrijf] Het vorige bestemmingsplan "Noord-/Zuidlijn 1999" maakte zowel detailhandel als horeca mogelijk. Op 30 juni 2017 trad het nieuwe bestemmingsplan "Noord/Zuidlijn De Pijp" in werking op grond waarvan het gebruik van het pand ten behoeve van horeca niet is toegestaan. Het gebruik dat op die datum (hierna: de peildatum) bestond, mag op grond van het overgangsrecht worden voortgezet.

3.1.    Omry B.V. betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen omdat geen sprake is van een overtreding van het bestemmingsplan. Hij voert hiertoe aan dat het bestaande gebruik van het pand voor horeca onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan mocht worden voortgezet. Volgens haar was het gebruik van het pand door [persoon] in de loop der tijd verschoven van detailhandel in de vorm van een bakkerij naar horeca. Hierbij voert zij aan dat op de peildatum koffie, frisdranken en etenswaren zoals patat, shoarma en kebab werden verkocht en dat er zitgelegenheid was. In dat verband wijst zij op verschillende door haar overgelegde verklaringen en foto’s. Hieruit volgt volgens Omry B.V. dat het gebruik van het pand voor horecadoeleinden niet is geïntensiveerd of gewijzigd door omzetting van het gebruik naar het wokrestaurant.

3.2.    Het overgangsrecht, zoals neergelegd in artikel 22.2, van de planregels, luidt voor zover van belang:

"a. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet;

b. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind;

[…]".

3.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2102, is het aan degene die een beroep doet op het overgangsrecht van een bestemmingsplan om aannemelijk te maken dat het met het bestemmingsplan strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien is voortgezet. Daarom is het in dit geval aan Omry B.V. om aannemelijk te maken dat het pand op 30 juni 2017 werd gebruikt voor horeca.

3.4.    De voorzieningenrechter acht met de rechtbank aannemelijk dat door [persoon] op de peildatum belegde broodjes, koffie en frisdrank werden verkocht. Dat is namelijk vermeld op reclameborden die te zien zijn op een foto van Google Streetview uit 2017. Daarop staat ook Turkse pizza vermeld. Daarnaast werden broden verkocht. Te zien is dat die op stellages achter de toonbank zijn uitgestald. Verder valt op grond van door Omry B.V. overgelegde foto's niet uit te sluiten dat ook broodjes shoarma werden verkocht en dat er enige zitgelegenheid was. De verkoop van patat heeft Omry B.V. niet aannemelijk gemaakt. Verder zijn de door haar ingebrachte verklaringen van klanten over de aard van het bedrijf onvoldoende overtuigend, mede omdat de onafhankelijkheid van die verklaringen onvoldoende vaststaat.

    Gelet hierop, en de ruimtelijke uitstraling vanaf de straat die op de peildatum in hoofdzaak wees op de verkoop van brood en belegde broodjes, acht de voorzieningenrechter evenals de rechtbank niet door Omry B.V. aannemelijk gemaakt dat het gebruik van het pand op de peildatum als horeca dient te worden aangemerkt. Daarom heeft de rechtbank terecht overwogen dat het overgangsrecht uit artikel 22.2, onder b, van de planregels niet van toepassing is op het gebruik als wokrestaurant, zodat het college bevoegd was handhavend op te treden. Het betoog faalt.

Vertrouwensbeginsel

4.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5.    Omry B.V. betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college van handhavend optreden had moeten afzien omdat er sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel. Omry B.V stelt in dit verband dat zij erop heeft vertrouwd dat zij de horeca-activiteiten mocht voortzetten op basis van een aantal stukken en omstandigheden en als gevolg daarvan kosten voor de verbouwing heeft gemaakt. Die betreffen in de eerste plaats de brief van het college van 6 juni 2017 waarin staat dat voor het gebruik als wokrestaurant geen omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan nodig was. In de tweede plaats betreft het de verlening van de exploitatievergunning van 30 juni 2017. In de derde plaats betreft het een e-mail van een senior medewerker bouwvergunningen van de gemeente van 5 juli 2018 waarin staat dat het overgangsrecht niet in de weg staat aan een omgevingsvergunning voor het bouwen voor het vervangen van twee bestaande afvoerkanalen door één afvoerkanaal en het plaatsen van installaties op het dak van de bestaande aanbouw. In de vierde plaats betreft het de oorspronkelijk hiervoor verleende omgevingsvergunning van 17 juli 2018. In de vijfde plaats betreft het de omgevingsvergunning voor het veranderen van de voorgevel ter hoogte van de begane grond en het plaatsen van gevelreclame van 21 juni 2018. Dit geheel aan toezeggingen dient volgens Omry B.V. in onderlinge samenhang te worden beschouwd. Omry B.V. wijst in dit verband op een uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1946, waarin de Afdeling de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:896, heeft toegepast.

5.1.    Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is onder meer vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.

5.2.    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de rechtbank terecht overwogen dat Omry B.V. geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan doen. Daarbij spelen de onderstaande omstandigheden een rol. Die omstandigheden dienen te worden beschouwd in het licht van de omstandigheid dat Omry B.V. al in de procedure tegen de verlening van de exploitatievergunning werd bijgestaan door een professioneel gemachtigde.

    Op zichzelf klopt de stelling van Omry B.V. dat in de brief van 6 juni 2017 staat dat voor het gebruik als wokrestaurant geen omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan nodig was. In de brief is echter ook vermeld dat het beoogde gebruik wel in strijd zou zijn met het nieuwe bestemmingsplan "Noord/Zuidlijn De Pijp". Ook is vermeld dat de aanhoudingsplicht van artikel 3.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht niet geldt voor gebruik, zodat het college genoodzaakt was een aanvraag aan het oude bestemmingsplan te toetsen. Uit deze brief volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk dat alleen geen omgevingsvergunning voor het gebruik als wokrestaurant was vereist voor zover dat gebruik onder gelding van het toenmalige bestemmingsplan "Noord-/Zuidlijn 1999" zou worden aangevangen. Op 30 juni 2017 is het nieuwe bestemmingsplan "Noord/Zuidlijn De Pijp" in werking getreden. Dit betekent dat als het gebruik als wokrestaurant voor die datum was aangevangen, het gebruik onder het gebruiksovergangsrecht van het nieuwe bestemmingsplan zou zijn toegestaan. Dat was echter niet zo. Pas rond 1 maart 2018 is Omry B.V. begonnen met de verbouwing. Het gebruik als wokrestaurant is in augustus 2018 aangevangen. Dit betekent dat Omry B.V. ruim voor aanvang van de verbouwing op de hoogte kon en moest zijn van de omstandigheid dat het gebruik, indien dit zou aanvangen na 30 juni 2017, niet langer zou worden toegestaan.

    Voorts kan in de exploitatievergunning die bij besluit van de burgemeester van 30 juni 2017 is verleend niet als een zodanig duidelijke toezegging worden gelezen dat Omry B.V. de waarschuwing uit de brief van 6 juni 2017 kon negeren.

    Verder zijn de nieuwe afvoerkanalen, installaties, de verandering van de voorgevel en ter hoogte van de begane grond en de gevelreclame weliswaar bedoeld voor de wijziging van het gebruik naar horeca, maar voor het oorspronkelijke gebruik als bakker zouden dergelijke zaken ook nodig kunnen zijn geweest. Bovendien levert zowel het oude als het nieuwe bestemmingsplan geen weigeringsgrond op die in de weg stond aan het verlenen van omgevingsvergunning voor deze bouwkundige ingrepen. Daarom bestaan in de verleende omgevingsvergunning van 17 juli 2018 voor de afvoerkanalen de installaties, de correspondentie daarover en de omgevingsvergunning voor het veranderen van de voorgevel ter hoogte van de begane grond en het plaatsen van gevelreclame van 21 juni 2018 geen toezeggingen over het toegestane gebruik als bedoeld in het bestemmingsplan.

    Het betoog faalt.   

Evenredigheid en omgevingsvergunning voor gebruik in afwijking van het bestemmingsplan geweigerd

6.    Omry B.V. betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat handhavend optreden onevenredig is en dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de bijzondere omstandigheid dat zij door het gemeentebestuur op het verkeerde been is gezet en als gevolg daarvan kosten voor de verbouwing heeft gemaakt. Daarnaast is het pand mooi verbouwd, zijn de werknemers voor hun baan afhankelijk van het voortbestaan van het wokrestaurant en zijn de klachten over geluidsoverlast door het treffen van een technische voorziening inmiddels weggenomen. Om deze redenen acht Omry B.V. handhaving onevenredig en had het volgens haar op de weg van het college gelegen om zo nodig een omgevingsvergunning te verlenen voor het gebruik als wokrestaurant in afwijking van het bestemmingsplan.

6.1.    Voor zover Omry B.V. stelt dat zij door het gemeentebestuur op het verkeerde been is gezet, verwijst de voorzieningenrechter naar het overwogene onder 4 en verder.

    Daarnaast heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het niet bereid is mee te werken aan de legalisatie van het wokrestaurant. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2568) volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning te verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering aanwezig is. In hetgeen Omry B.V. heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter, met de rechtbank, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college ingenomen standpunt rechtens onjuist is en de vereiste vergunning, indien een daartoe strekkende aanvraag wordt ingediend, niet kan worden geweigerd. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat het college laagwaardige horeca een bedreiging acht voor de kwaliteit van dit deel van de Ferdinand Bolstraat en het woon- en leefklimaat in de directe omgeving.

    Gelet op deze bedreiging voor de kwaliteit van dit deel van de Ferdinand Bolstraat en het woon- en leefklimaat in de directe omgeving heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college had moeten afzien van handhavend optreden. Het betoog faalt.

Het hoger beroep van [appellant sub 2] en anderen

7.    [appellant sub 2] en anderen betogen dat de rechtbank er ten onrechte van uit is gegaan dat de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom met de e-mail van 6 april 2020 van Monique Stelwagen namens de gemeente is verlengd tot vier weken na de uitspraak van de rechtbank. Daardoor is de begunstigingstermijn verstreken. Hieruit volgt volgens hen dat al dwangsommen zijn verbeurd.

7.1.    In deze procedure is het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom aan de orde. De vraag of dwangsommen zijn verbeurd en zo ja of deze dwangsommen in redelijkheid door het college kunnen worden ingevorderd, dan wel of in redelijkheid daarvan kan worden afgezien, dient aan de orde te komen in een procedure in het kader van een, al dan niet op aanvraag, door het college te nemen invorderingsbesluit. Zo’n besluit is tot op heden niet door het college genomen, en kan dus ook niet op de voet van artikel 5:39 van de Awb door de voorzieningenrechter in de voorliggende procedure worden betrokken. De Afdeling ziet dan ook geenaanleiding om wat [appellant sub 2] en anderen naar voren heeft gebracht over de verbeurde dwangsommen inhoudelijk te bespreken.

Conclusie

8.    De hoger beroepen van Omry B.V. en [appellant sub 2] en anderen zijn ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Dat betekent dat het college handhavend kan en mag optreden tegen het gebruik van het pand Ferdinand Bolstraat 46 als fastfood restaurant onder de naam Wok to Walk.

9.    De bevestiging van de aangevallen uitspraak heeft tot gevolg dat de begunstigingstermijn één week na verzending van deze uitspraak verstrijkt, zodat de dwangsommen kort na deze uitspraak verbeuren. Ter voorkoming van dit gevolg zal de daarom met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bepalen dat de in het besluit van het college van 31 juli 2020 opgenomen begunstigingtermijn wordt verlengd tot drie weken na verzending van deze uitspraak.

10.    Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    bepaalt dat het besluit van 29 april 2019 tot oplegging van de last onder dwangsom met terugwerkende kracht wordt geschorst tot drie weken na de dag van verzending van deze uitspraak";

III.    wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.S.S. Hupkes, griffier.

De Voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.   

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2020

635.