Rb. Amsterdam, 26-03-2008, nr. 382329

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 13 oktober 2003 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van het VMBO-college TRIAS te Krommenie. De oplevering van het werk heeft met vertraging plaatsgevonden op 14 juli 2006.

Bij brief van 26 april 2007 heeft bv Bouwbedrijf van der Linden, een van de vennoten van de Bouwcombinatie, OVO gemaand twee facturen – van EUR 95.200,00 en EUR 166.600,00 – te voldoen vóór 3 mei 2007 en haar in gebreke gesteld.

Bij brief van 29 mei 2007 heeft OVO aan A geschreven meegedeeld dat zij de betaling van de twee facturen opschort, althans een beroep doet op verrekening, in verband met de afwikkeling van de openstaande punten verbandhoudend met de oplevering. OVO heeft verder meegedeeld dat zij vooralsnog niet tot betaling van de openstaande facturen zal overgaan.

Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen voor het horen als getuige van negen personen. De Bouwcombinatie legt aan haar verzoekschrift het volgende ten grondslag. Zij is voornemens om tegen OVO een arbitrageprocedure aanhangig te maken, waarbij zij zal vorderen OVO te veroordelen om de openstaande facturen van de Bouwcombinatie te betalen. De Bouwcombinatie verwacht dat OVO een reconventionele vordering zal instellen, althans dat zij als verweer zal voeren dat zij schade heeft geleden door het handelen van de Bouwcombinatie en dat zij zich beroept op verrekening althans opschorting vanwege door OVO beweerdelijk geleden schade. Daarom wil de Bouwcombinatie door middel van een voorlopig getuigenverhoor de door OVO gestelde schade onderzoeken.

OVO heeft de Bouwcombinatie meegedeeld dat zij schade heeft geleden door het vermeend toerekenbaar tekortschieten door de Bouwcombinatie. Deze schade zou onder meer bestaan uit extra kosten van toezichthoudend personeel, schoonmaakkosten en dergelijke. Over de omvang van de gestelde kosten en schaden verkrijgt de Bouwcombinatie geen duidelijkheid. Ook over het verband met het gestelde tekortschieten door de Bouwcombinatie krijgt zij geen duidelijkheid.

De Bouwcombinatie wenst hierover duidelijkheid te krijgen, in het bijzonder over de kosten en schaden die volgens OVO door de Bouwcombinatie zouden zijn veroorzaakt in de periode van 1 januari 2006 tot aan de datum van de oplevering. Maar ook over kosten en schaden die nadien bij OVO zijn ontstaan wil de Bouwcombinatie duidelijkheid. Verder wil de Bouwcombinatie door middel van een voorlopige getuigenverhoor duidelijkheid over de vraag waarom OVO de meerwerkaanspraken van de Bouwcombinatie heeft afgewezen., althans opgeschort. Ook wil de Bouwcombinatie onderzoeken of zij door OVO bij de uitvoering van herstelwerkzaamheden is gehinderd. OVO heeft de Bouwcombinatie immers ten onrechte verboden om gedurende reguliere werktijden werkzaamheden te verrichten.

Door het houden van het verzochte voorlopig getuigenverhoor kan de Bouwcombinatie haar proceskansen in de arbitrageprocedure beter beoordelen. Ook kan meer duidelijkheid over de feiten bijdragen tot de mogelijkheid om een minnelijke schikking te bereiken.

OVO verzet zich tegen toewijzing van het verzoek en stelt daartoe – kort gezegd – het volgende. De Bouwcombinatie wil met het verzochte getuigenverhoor de juridische verweermiddelen van OVO in kaart brengen. Daarmee maakt zij oneigenlijk gebruik dan wel misbruik van haar bevoegdheid. Het is aan OVO om de door haar gestelde tekortkomingen van de Bouwcombinatie te stellen en te bewijzen alsmede haar beroep op opschorting en verrekening ter zake daarvan nader toe te lichten.

De Bouwcombinatie geeft niet aan welke feiten zij wil bewijzen middels het voorlopig getuigenverhoor zodat sprake is van een zogenaamde fishing expedition.

Het verzoek moet ook worden afgewezen omdat de Bouwcombinatie onvoldoende belang heeft bij een voorlopig getuigenverhoor aangezien het vaag geformuleerde onderwerp van het beoogde verhoor geen betrekking heeft op de eigen bewijspositie van de Bouwcombinatie. De Bouwcombinatie heeft niet aangegeven waarom en waarover de genoemde getuigen verklaringen zouden moeten afleggen

Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als het onderhavige is dat de rechter op de voet van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 166 Rv, een getuigenbewijs beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt, de te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel te worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de bevoegdheid een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken wordt uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.

Vast staat dat de middels het getuigenverhoor te bewijzen feiten betrekking hebben op de schade die OVO stelt te hebben geleden. Het is echter aan OVO om deze schade in een eventueel te voeren procedure te bewijzen. Met OVO wordt dan ook geoordeeld dat de Bouwcombinatie geen belang heeft bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor nu de door haar te bewijzen aangeboden feiten door OVO niet worden betwist.

Dat de Bouwcombinatie verwacht haar proceskansen in een eventuele arbitrage beter te kunnen beoordelen indien zij inzicht heeft in de stellingen die OVO aan haar verweer ten grondslag legt, maakt dit niet anders. Het kunnen bepalen van de proceskansen in een mogelijk te voeren procedure geldt op zich als voldoende belang, maar het moet bij het te houden getuigenverhoor wel gaan om betwiste feiten.

OVO heeft tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift bovendien meegedeeld bereid te zijn om waar nodig toelichtingen te geven op de door de Bouwcombinatie opgeworpen vragen, zodat zij aldus haar kansen in een eventuele arbitrage zal kunnen beoordelen. Aan het voorgaande doet niet af hetgeen de raadsman van de Bouwcombinatie bij brief van 19 februari 2008, aan de rechtbank overgelegd bij brief van 20 februari 2008, naar voren heeft gebracht.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek zal worden afgewezen. De Bouwcombinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van OVO worden begroot op: