HR, 01-04-2016, nr. 14/04982

DPW exploiteert sinds december 1993 tankstation De Paal (hierna: De Paal) gelegen aan de A1 nabij Twello. De Paal werd vanaf 1973 geëxploiteerd door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), wijlen de vader van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van DPW. [betrokkene 1] exploiteerde in 1973 en voordien tevens tankstation De Parckelaer (hierna: De Parckelaer) gelegen aan de provinciale weg Apeldoorn - Deventer.

[betrokkene 1] kwam als gedupeerde wegens de te verwachten verminderde omzet voor De Parckelaer door de aanleg van de A1 op grond van de Regeling ten aanzien van vergunningen voor benzinestations langs rijkswegen (hierna: de Toewijzingsregeling)2.in aanmerking voor een exploitatievergunning voor het tankstation langs de A1. De vergunning (concessie) voor De Paal is destijds op grond van de Toewijzingsregeling toegewezen aan Esso, die de economisch eigenaar was van het tankstation. Deze vergunning is in 2011 geveild en overgegaan op Total Nederland N.V. Op grond van de Toewijzingsregeling waren Esso en [betrokkene 1] c.q. DPW gehouden een Standaard exploitatiecontract motorbrandstoffen rijkswegen te sluiten (hierna: de exploitatieovereenkomst).

De tekst van de exploitatieovereenkomst is tot stand gekomen in overleg tussen de Staat, de Commissie Benzinestations langs Rijkswegen en de Bovag.

Ingevolge art. 1 van de exploitatieovereenkomst geeft de oliemaatschappij een in economisch eigendom aan haar toebehorend motorbrandstofstation in exploitatie aan de handelaar. Art. 4 van de exploitatieovereenkomst (in de versie van 15 december 1986) luidt, voor zover van belang:

"Handelaar verplicht zich van oliemaatschappij (...) te zullen afnemen (...) al de gedurende de loop dezer overeenkomst door hem in het station (...) benodigde motorbrandstoffen (...). Afname zal geschieden tegen handelaarsprijzen, te betalen na levering (...). Onder handelaarsprijs wordt verstaan de prijs waartegen oliemaatschappij ten tijde van levering blijkens zijn prijslijst motorbrandstoffen van dezelfde kwaliteit - in het bevoorradingsgebied waarin het onderhavige station is gesitueerd - algemeen aan gecontracteerde handelaren verkoopt. (...)".

[betrokkene 1] is naast De Paal tevens De Parckelaer blijven exploiteren. Op enig moment heeft [betrokkene 2] via zijn vennootschap Benzinestation De Parckelaer B.V. de exploitatie hiervan overgenomen. [betrokkene 2] is sindsdien (indirect) eigenaar van De Parckelaer.

De levering van motorbrandstoffen door Esso aan De Parckelaer vindt plaats op basis van een wederverkoopovereenkomst, laatstelijk overeengekomen op 9 oktober 2006. De prijzen voor de levering van motorbrandstoffen die Esso in rekening brengt, zijn gebaseerd op de zogeheten Esso landelijke adviesprijs.

Esso geeft aan exploitanten van tankstations waarbij de (economische) eigendom en daarmee de financiële lasten bij Esso berusten en met wie zij de exploitatieovereenkomst heeft gesloten een lagere korting op haar landelijke adviesprijs dan aan exploitanten die eigenaar zijn van het tankstation en die dat voor eigen rekening en risico exploiteren.

[betrokkene 2] heeft (in ieder geval) in 2007 of 2008 bij Esso geïnformeerd naar het verschil in de prijzen die Esso rekende voor de levering van motorbrandstoffen aan De Paal en De Parckelaer.

DPW heeft bij brief van 29 juni 2011 aangekondigd dat zij voortaan aan Esso voor de levering van motorbrandstoffen aan De Paal dezelfde, lagere, prijs zal betalen die Esso aan De Parckelaer in rekening brengt.

Esso heeft bij brief van 8 juli 2011 DPW in gebreke gesteld en gesommeerd de facturen alsnog volledig te voldoen.

2. Procesverloop3.

Bij exploot van 2 augustus 2011 heeft Esso DPW gedagvaard voor de rechtbank Zutphen. Zij vorderde in conventie, kort gezegd, nakoming van het standaardcontract en volledige betaling van haar facturen, welke vorderingen zij na het treffen van een regeling in der minne heeft ingetrokken. De zaak gaat verder alleen over de reconventionele vordering van DPW.

DPW vorderde in reconventie betaling van (i) het volgens haar over de periode vanaf 1 juli 2011 tot 7 december 2011 teveel betaalde bedrag van € 243.721,22 en (ii) primair € 6.519.816 dan wel (iii) subsidiair € 1.483.161. Aan de vorderingen (i) en (ii) legde DPW ten grondslag, kort gezegd, dat Esso op grond van art. 4 van de exploitatieovereenkomst gehouden was om aan DPW brandstoffen te leveren tegen dezelfde prijs als waartegen zij de brandstoffen in de periode 1992 tot december 2011 heeft geleverd aan het tankstation De Parckelaer. Het meerdere dat door DPW voor brandstofleveringen aan het tankstation in de loop der jaren is betaald, vorderde DPW op grond van onverschuldigde betaling van Esso terug. Aan de subsidiaire vordering (iii) legde DPW ten grondslag dat het redelijk is om de marge van DPW te verhogen met de gemiddelde inflatie van 2,1%.

Voorts vorderde DPW (iv) een bedrag uit hoofde van verschuldigde boetes ad € 77.634. Deze vordering berust op art. 10 van de exploitatieovereenkomst, in welk artikel is bepaald dat bij overtreding of niet nakoming van dit contract een boete wordt verbeurd van Fl. 1000 (€ 454) per dag. Nu Esso volgens DPW ten onrechte in de loop der jaren te hoge prijzen voor de aan het tankstation geleverde brandstoffen in rekening heeft gebracht heeft zij de boete verbeurd, te rekenen vanaf 7 juni 2011, toen DPW Esso voor het eerst heeft gesommeerd tot het corrigeren van die prijzen.

Esso voerde gemotiveerd verweer.

Bij eindvonnis van 6 juni 2012 heeft de rechtbank de vorderingen in reconventie (i), (ii) en (iv) afgewezen, omdat sprake was van rechtsverwerking aan de zijde van DPW. Verder oordeelde de rechtbank ten aanzien van vordering (iii) dat niet viel in te zien waarom Esso (bij gebreke van een overeenkomst daaromtrent) op grond van de redelijkheid gehouden zou zijn DPW over de periode 1992-2011 een extra marge gelijk aan de gemiddelde inflatie toe te kennen.

DPW is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem). Het hoger beroep beoogde het geschil in reconventie in volle omvang aan het hof voor te leggen. Esso heeft de grieven bestreden. Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 24 juni 2014 bekrachtigd. Daartoe overwoog het ten aanzien van het begrip ‘handelaarsprijs’ in art. 4 van de exploitatieovereenkomst:

“4.6 Het hof ziet aanleiding eerst de door DPW voorgestane uitleg van het begrip handelaarsprijs in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst te bespreken. Volgens DPW noopt zowel de letterlijke tekst van genoemde bepaling als toepassing van de Haviltexmaatstaf er toe dat onder handelaarsprijs dient te worden verstaan de (lagere) prijs die Esso ook in rekening bracht aan De Parckelaer. Esso heeft zulks gemotiveerd betwist.

Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst niet slechts gaat om alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van deze bepaling, maar aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs hieraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexnorm). Bij toepassing van de Haviltexnorm heeft te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De uitleg van een schriftelijk contract dient derhalve niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang (HR 20 februari 2004, LJN: A01427). De stelplicht en bewijslast ter zake van de door DPW voorgestane uitleg van de exploitatieovereenkomst rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op DPW.

Het hof neemt bij de uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst in aanmerking dat de exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen uit hoofde van de Toewijzingsregeling, welke regeling voorzag in het onder de in de regeling genoemde voorwaarden bij wege van compensatie in exploitatie geven van een langs een destijds nieuwe rijksweg gelegen benzinestation aan een gedupeerde handelaar die als gevolg de aanleg van die rijksweg schade heeft geleden of zal leiden bij de uitoefening van de benzinedetailhandel. De Toewijzingsregeling en, in het verlengde daarvan, de exploitatieovereenkomst heeft derhalve betrekking op gedupeerde handelaren aan wie de exploitatie van een benzinestation werd toegewezen, terwijl de vergunning van het benzinestation werd toegewezen aan de oliemaatschappij, bij wie de (economische) eigendom van het benzinestation berustte. Dat het desbetreffende benzinestation, in navolging van hetgeen Esso hieromtrent heeft aangevoerd, kan worden aangeduid als een zogeheten "CODO-benzinestation" ("company owned, dealer operated"), dan wel dat zulks niet het geval is omdat deze aanduiding ten tijde van de totstandkoming van de Toewijzingsregeling nog niet bestond, naar DPW betoogt, is als zodanig niet van doorslaggevend belang.

Vast staat dat DPW wat betreft De Paal dient te worden aangemerkt als (rechtsopvolger van) een dergelijke toegewezen gedupeerde handelaar. Vast staat voorts dat zowel de exploitatie als de (economische) eigendom van het benzinestation De Parckelaer, anders dan bij De Paal, berust bij DPW. De Parckelaer kan, naar Esso onweersproken heeft aangevoerd, gelet hierop worden aangeduid als een zogeheten "DODO-benzinestation" ("dealer owned, dealer operated").

In artikel 4 van de tussen Esso en [betrokkene 1] als rechtsvoorganger van DPW met betrekking tot De Paal gesloten exploitatieovereenkomst van 1 januari 1980 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) staat vermeld dat onder handelaarsprijs wordt verstaan: "de prijs waartegen oliemaatschappij op de dag der levering aardolieprodukten van dezelfde kwaliteit in de zone, waar het onderhavige station is gesitueerd, algemeen aan gecontracteerde (rijkswegstation) handelaren verkoopt.(...)." De definitie van het begrip handelaarsprijs in de exploitatiecontracten van 15 december 1986 respectievelijk 23 december 1993 (productie 3 en 4 bij inleidende dagvaarding) is gelijkluidend, met dien verstande dat het woord "(rijkswegstation)" ontbreekt. Gesteld noch gebleken is echter dat hiermee als zodanig een inhoudelijke wijziging van het begrip handelaarsprijs is beoogd.

Anders dan DPW meent, volgt de juistheid van haar betoog uit de letterlijke tekst van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst, noch uit de strekking van die bepaling gelezen in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende Toewijzingsregeling. Nergens wordt immers expliciet bepaald dat met onder gecontracteerde handelaren (uitsluitend) handelaren worden bedoeld die hun inkoopprijs in vrije concurrentie kunnen bepalen, te weten partijen met een "eigen" tankstation (in de huidige terminologie "DODO's" geheten) en niet (mede) de exploitanten die door enig exploitatiecontract aan een oliemaatschappij waren gebonden (de "nieuwe gedupeerden" zoals DPW alsmede de daarvan te onderscheiden door de oliemaatschappij uitgezochte exploitanten zoals die in de brief van 12 september 1973 (bijlage bij de onder 2.1 genoemde fax van 8 november 2013) worden genoemd). De strekking van de regeling waarvan artikel 4 deel uitmaakt wijst evenmin in die richting. De kennelijke bedoeling van de dwingende bepalingen in die overeenkomst (zo blijkt ook uit bijlage 15 bij voornoemde fax) was de bescherming van de economische positie van de exploitanten. Artikel 4 beoogde dan meer in het bijzonder te voorkomen dat oliemaatschappijen de exploitanten die zij kregen toegewezen - en aan wie de regeling, anders dan bij de andere "CODO's" het geval was, een ruime mate van exploitatievrijheid toestond - prijstechnisch slechter zou behandelen dan haar andere afnemers. Omdat ten tijde van het tot stand komen van de regeling geen prijsverschillen bestonden tussen wat thans CODO's en DODO's heten, was er geen reden voor een nader onderscheid, maar het ligt voor de hand dat bij deze bescherming als referentiegroep primair werd gedacht aan de exploitanten die, evenals de "gedupeerden nieuwe stijl", zoals DPW zichzelf aanduidt, die geen eigen station hadden maar aan een oliemaatschappij en (met de corrigerende werking van de onderhandelingsmacht van de Bovag) haar prijsbeleid waren gebonden. Waaruit blijkt dat de opstellers van de regeling juist uitsluitend de DODO's (zoals ook de gedupeerden oude stijl), althans degenen die hun inkoopprijs in volledig vrije concurrentie konden bepalen op het oog hadden, heeft DPW niet kunnen uitleggen. Concrete omstandigheden op grond waarvan DPW niettemin heeft mogen verwachten dat de regeling deze strekking had, heeft DPW niet gesteld, zodat ook de toepassing van het Haviltex-criterium er niet toe kan leiden dat artikel 4 wordt uitgelegd in de door DPW voorgestane zin.”

Kern van de zaak is dat de prijzen later, na 1992, wel uiteen zijn gaan lopen, volgens DPW (mede) doordat de onderhandelingspositie van de CODO's (waaronder gedupeerden als DPW) verslechterde door de gewijzigde rol van de Bovag, die vanwege mededingingsrechtelijke regelgeving niet langer in staat was namens partijen als DPW verhoging/aanpassing van de marges te bedingen. Het is tegen deze divergentie, meer in het bijzonder "het kunstmatig laag houden van de marges" voor CODO's, waartegen DPW ten strijde strekt. Wat van de door DPW in dat verband geuite verwijten en bezwaren verder zij, de Toewijzingsregeling en artikel 4 van de exploitatieovereenkomst bieden haar in deze strijd geen wapen, omdat uit die regelingen noch naar de letterlijke tekst, noch naar de strekking, noch bij wijze van redelijke uitleg voortvloeit dat DPW aanspraak kan maken op de prijzen die Esso (na 1992) aan DODO's als De Parckelaer in rekening heeft gebracht. Het ontbreekt aan toereikende aanknopingspunten om aan te nemen dat de opstellers van de exploitatieovereenkomst in 1972 hebben beoogd om te garanderen dat gedupeerden als DPW onder alle omstandigheden, waaronder de huidige, kunnen profiteren van de prijzen die vrije exploitanten (DODO's) op basis van hun specifieke onderhandelingspositie in vrije concurrentie zouden kunnen bedingen. Esso heeft gemotiveerd - en door DPW onvoldoende weersproken - uiteengezet dat en waarom zij na 1992 de kortingen is gaan toepassen waarmee zij de DODO's per saldo lagere prijzen is gaan rekenen. Esso heeft toegelicht dat zulks in het bijzonder verband hield met het feit dat de contracten met deze exploitanten een kortere looptijd kregen, zodat het voor de oliemaatschappijen niet langer loonde om (een deel van) de investeringen in het tankstation voor hun rekening te nemen. De vrije exploitanten hebben vervolgens, zo begrijpt het hof, hun concurrentiepositie benut om kortingen te bedingen, zulks mede ter compensatie van de ongunstiger positie waarin zij op dit punt, ten opzichte van de CODO's waren komen te verkeren. Dat de positie van DPW, de laatst overgebleven "gedupeerde nieuwe stijl", weer afwijkt van de andere CODO's is geen reden om anders te oordelen over de uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst. Voor laatstgenoemde exploitanten, wier inkomen door de oliemaatschappij zowel aan de onder- als de bovenzijde is gefixeerd, zijn de inkoopprijzen weliswaar mogelijk van geringer belang dan voor DPW, maar DPW heeft op haar beurt het voordeel dat zij, anders dan deze andere CODO's, haar exploitatie in vergaande mate zelf kan inrichten en dat zij de inkomsten uit de shop mag behouden, hetgeen ook volgens DPW zelf een zeer omvangrijke bron van inkomsten oplevert. Mede in dat licht bezien heeft DPW onvoldoende beargumenteerd dat en waarom de beschermende strekking van meergenoemde regelingen meebrengt dat Esso haar wat betreft de prijsstelling niet als een CODO heeft mogen behandelen. Welke winst Esso met deze prijsstelling en/of bij verkoop van haar rechten realiseert is in dit verband niet van doorslaggevend belang, zo min als de omstandigheid dat Esso in 1972 niet heeft hoeven betalen om haar rechten te verwerven.

De situatie is derhalve deze dat DPW (als enige resterende gedupeerde) is gebonden aan een specifieke regeling die haar ten opzichte van andere stations zowel specifieke voordelen als nadelen oplevert. Voor zover met deze regelingen is beoogd de gedupeerden te beschermen tegen prijsdiscriminatie, kan niet worden aangenomen dat deze bescherming mede betrekking heeft op de thans ontstane situatie dat bepaalde exploitanten (zo die al onder de in 1972 bepaalde referentiegroep van gecontracteerde handelaren zijn begrepen) op basis van hun van DPW afwijkende (onderhandelings)positie gunstiger voorwaarden zijn gaan bedingen door middel van kortingen op wat tot dat moment als de algemeen gangbare handelaarprijs had gegolden. Er is geen indicatie dat de regeling zo moet worden uitgelegd dat een gedupeerde als DPW, anders dan de overige CODO's, van deze ontwikkeling zou mogen profiteren. Uitgaande van de onvoldoende weersproken toelichting die Esso op deze kortingen heeft gegeven, zou dat betekenen dat DPW (ten opzichte van de ander CODO's) een voordeel verkrijgt dat nu juist mede verband hield met een omstandigheid waarvan DPW (en de andere CODO's) geen last hebben, te weten de kosten verbonden aan het hebben van een eigen tankstation. Die regeling biedt dan ook geen soelaas voor het probleem waarvoor DPW zich sedert 1992 zag gesteld, te weten dat zij (en de overige CODO's) zonder de steun van de Bovag niet in staat is (zijn) gebleken om te bedingen dat de marges (ter bestrijding van de inflatie en voornoemde prijsverschillen) werden aangepast. Ten overvloede constateert het hof dat de omstandigheid dat [betrokkene 2] zich al die jaren heeft neergelegd bij het verschil in prijsstellingen tussen zijn beide stations (De Paal en De Parckelaer) erop lijkt te duiden dat ook DPW daarvan is uitgegaan.

DPW heeft naar het oordeel van het hof ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat partijen na het sluiten van de eerste exploitatieovereenkomst in 1972 alsnog hebben beoogd voor het begrip handelaarsprijs aan te sluiten bij de prijs die aan exploitanten tevens (economisch)eigenaars van benzinestations als De Parckelaer in rekening wordt gebracht. Ook voor de subsidiaire conclusie/grondslag dat DPW op grond van deze bepaling in elk geval aanspraak heeft op een inflatiecorrectie op de marge, heeft zij tegenover de betwisting van Esso onvoldoende gesteld. Een andere dan deze contractuele grondslag voor haar vorderingen heeft DPW niet (voldoende kenbaar) naar voren gebracht.”

Het hof kwam daarom niet meer toe aan bespreking van de grieven tegen het oordeel dat sprake is van rechtsverwerking (rov. 4.16). Verder achtte het hof onvoldoende onderbouwd dat uit hoofde van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid grond bestond voor het over de periode 1992 - 2011 aan DPW toekennen van een extra marge gelijk aan de gemiddelde inflatie van 2,1% (rov. 4.18).

Van dit arrest is DPW tijdig, bij dagvaarding van 23 september 2014, in cassatie gekomen. Esso concludeert tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog van re- en dupliek is gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het middel bevat vier klachten, waarvan er drie zien op de uitleg van art. 4 van de exploitatieovereenkomst. De vierde klacht ziet op de devolutieve werking van het appel.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. Het hof moest een uitleg geven aan het begrip handelaarsprijs in art. 4 van de exploitatieovereenkomst tussen DPW en Esso uit 1980, 1986 respectievelijk 1993 (rov. 4.10). Volgens DPW moet onder handelaarsprijs worden verstaan de lagere prijs die Esso aan De Parckelaer in rekening brengt (rov.4.6). Het hof beoordeelt dat standpunt op basis van de in rov. 4.7 weergegeven uitlegmaatstaf.

In rov. 4.11 concludeert het hof dat tekst en strekking van art. 4 het standpunt van DPW niet ondersteunen.

(1) De tekst maakt geen onderscheid tussen (a) handelaren die hun inkoopprijs in vrije concurrentie bepalen (in de huidige terminologie DODO’s) en (b) handelaren die aan een oliemaatschappij zijn gebonden zoals (b.1) “nieuwe gedupeerden” (DPW) of (b.2) door de oliemaatschappij uitgezochte exploitanten.

(2) De strekking van de regeling wijst daar evenmin op.

- De regeling strekt tot bescherming van de economische positie van de exploitanten.

- In rov. 4.8 overwoog het hof al dat bij de uitleg van art. 4 van belang is dat de exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen uit hoofde van de Toewijzingsregeling uit 1972. De Toewijzingsregeling en, in het verlengde daarvan, de exploitatieovereenkomst heeft betrekking heeft op gedupeerde handelaren aan wie de exploitatie van een benzinestation werd toegewezen, terwijl de vergunning van het benzinestation werd toegewezen aan de oliemaatschappij, bij wie de (economische) eigendom van het benzinestation berustte. DPW is een dergelijke gedupeerde handelaar (rov. 4.9).

- Er was destijds geen reden voor een onderscheid tussen wat thans CODO’s en DODO’s heten, omdat er destijds geen prijsverschil was tussen de verschillende soorten exploitanten.

- Maar het ligt voor de hand dat bij deze bescherming van de economische positie van de exploitanten als referentiegroep primair werd gedacht aan de exploitanten die, evenals de "gedupeerden nieuwe stijl" (DPW), geen eigen station hadden maar aan een oliemaatschappij en haar prijsbeleid gebonden waren.

Het feit dat na 1992 de prijzen voor DODO’s en CODO’s uit elkaar zijn gaan lopen, betekent niet dat de door DPW verdedigde lezing van art. 4 de juiste is en dat DPW (als CODO) recht zou hebben op de lagere prijs die Esso aan De Parckelaer (als DODO) in rekening brengt (rov. 4.12).

(1) Uit tekst, strekking noch redelijke uitleg van deze regelingen volgt dat DPW aanspraak kan maken op de prijzen die Esso (na 1992) aan DODO's als De Parckelaer in rekening heeft gebracht. Het ontbreekt aan toereikende aanknopingspunten om aan te nemen dat de opstellers van de exploitatieovereenkomst in 1972 hebben beoogd om te garanderen dat gedupeerden als DPW onder alle omstandigheden, waaronder de huidige, kunnen profiteren van de prijzen die vrije exploitanten (DODO's) op basis van hun specifieke onderhandelingspositie in vrije concurrentie zouden kunnen bedingen.

(2) Esso heeft gemotiveerd – en door DPW onvoldoende bestreden – uitgelegd dat het prijsverschil tussen DODO’s en CODO’s, kort samengevat, samenhangt met de vraag welke partij de investeringen voor tankstations voor haar rekening neemt. Door kortere looptijden van de contracten met DODO’s loonde het voor oliemaatschappijen niet langer om ook in die stations te investeren.

(3) DPW heeft onvoldoende beargumenteerd waarom de beschermende strekking van meergenoemde regelingen meebrengt dat Esso haar wat betreft de prijsstelling niet als een CODO heeft mogen behandelen.

(4) Daarvoor is het verschil tussen DPW (als laatst overgebleven “gedupeerde nieuwe stijl”) en andere CODO’s onvoldoende. Voor laatstgenoemde exploitanten (wier inkomen door de oliemaatschappij zowel aan de onder- als de bovenzijde is gefixeerd) zijn de inkoopprijzen weliswaar mogelijk van geringer belang dan voor DPW, maar DPW heeft op haar beurt het voordeel dat zij (anders dan deze andere CODO's) haar exploitatie in vergaande mate zelf kan inrichten en dat zij de inkomsten uit de shop mag behouden, hetgeen een zeer omvangrijke bron van inkomsten oplevert.

In rov. 4.13 vat het hof de situatie nog eens samen.

(1) DPW (als enige resterende “gedupeerde nieuwe stijl”) is gebonden aan een specifieke regeling die haar ten opzichte van andere stations zowel specifieke voordelen als nadelen oplevert.

(2) De bescherming van deze regelingen ziet niet op de thans ontstane situatie dat bepaalde exploitanten (zo die al onder de in 1972 bepaalde referentiegroep van gecontracteerde handelaren zijn begrepen) op basis van hun van DPW afwijkende (onderhandelings)positie gunstiger voorwaarden zijn gaan bedingen door middel van kortingen op wat tot dat moment als de algemeen gangbare handelaarprijs had gegolden.

(3) Er is geen indicatie dat de regeling zo moet worden uitgelegd dat een gedupeerde als DPW, anders dan de overige CODO's (die daarvan niet profiteren, wel) van deze ontwikkeling zou mogen profiteren.

(4) Dat zou namelijk betekenen dat DPW (ten opzichte van de andere CODO's) een voordeel verkrijgt dat nu juist mede verband hield met een omstandigheid waarvan DPW (en de andere CODO's) geen last hebben, te weten de kosten verbonden aan het hebben van een eigen tankstation.

Ten slotte oordeelt het hof dat het begrip ‘handelaarsprijs’ in latere contracten geen andere inhoud heeft gekregen (rov. 4.14).

Volgens de eerste klacht (op p. 4 van de dagvaarding) is de motivering van het hof innerlijk tegenstrijdig.

In rov. 4.8 overweegt het hof dat het door Esso aangevoerde onderscheid tussen CODO en DODO stations niet van doorslaggevend belang is bij de uitleg van de overeenkomst. Die overweging is, hoewel juist, strijdig met de aanname in rov. 4.12 dat DPW op grond van de Toewijzingsregeling en de overeenkomst geen aanspraak zou kunnen maken op de kortingen die na 1992 alleen aan de DODO's, zoals de Parckelaer, in rekening werden gebracht. Het hof verwijst wel na de opkomst van de mededingingswetgeving en de gevolgen daarvan, maar het juridische debat vermeldt geen op een basis daarvan verzochte wijziging van de exploitatieovereenkomst, zodat niet kan worden aangenomen dat over en weer ontstane rechten en plichten zijn verminderd, aldus de klacht (eerste en tweede alinea).

Deze klacht faalt, omdat de overwegingen van het hof niet tegenstrijdig zijn. Het hof heeft art. 4 uitgelegd zoals deze bepalingen naar tekst en strekking moeten worden begrepen (rov. 4.8 en 4.11) en deze uitleg getoetst aan de verschillen tussen DODO’s en CODO’s die na 1992 waren ontstaan (rov. 4.12). Daarbij heeft het hof consequent art. 4 zo opgevat dat de bepaling niet specifiek ziet op wat later DODO’s zijn gaan heten, maar juist op gedupeerde handelaren aan wie de exploitatie van een benzinestation werd toegewezen, terwijl de vergunning van het benzinestation werd toegewezen aan de oliemaatschappij die (economisch) eigenaar van het benzinestation was.

Anders dan het middel veronderstelt, is het hof niet uitgegaan van een wijziging van de exploitatieovereenkomst. Het middel leidt dit af uit de passage over de “thans ontstane situatie” in rov. 4.13, tweede volzin.4.Het hof heeft echter de bestaande, niet gewijzigde (rov. 4.14) bepaling van art. 4 exploitatieovereenkomst uitgelegd en aangegeven wat de betekenis daarvan is in de bedoelde situatie.

Het hof heeft, anders dan de klacht (in de derde alinea) aanvoert, uitgelegd wat de betekenis is van het later ontstane onderscheid tussen CODO’s en DODO’s.

Voor het overige voert de klacht (op p. 5 van de dagvaarding) argumenten aan van feitelijke aard, die in cassatie niet kunnen worden beoordeeld. Voor zover zij niet in feitelijke instanties zijn aangevoerd, kunnen zij niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Voor zover zij wel in feitelijke instanties zijn aangevoerd (het middel vermeldt geen relevante vindplaatsen in de processtukken), gaat het om argumenten waarvan de beoordeling en weging aan het hof is voorbehouden. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. In het bijzonder blijkt uit rov. 4.11 wat de achtergrond is van de referentiegroep waarnaar in rov. 4.13 wordt verwezen.

De tweede klacht (p. 5, onderaan, t/m p. 7, midden, van de dagvaarding) klaagt over onjuiste toepassing van de Haviltex-maatstaf.

De klacht in de eerste alinea (p. 5 overlopend naar p. 6 van de dagvaarding) miskent dat het hof met de eerste zin van rov. 4.13 geen uitleg geeft aan art. 4 van de exploitatieovereenkomst, maar een samenvatting van de situatie zoals deze blijkens de rov. 4.11-4.12 voor DPW is. De hierop voortbouwende klacht in de tweede alinea gaat uit van dezelfde onjuiste lezing van het arrest.

Voor het overige betoogt de klacht dat het hof art. 4 anders had moeten uitleggen gezien door het hof in rov. 4.7, in het licht van het arrest DSM/Fox5.geobjectiveerde, Haviltex-maatstaf. Het hof had meer betekenis moeten toekennen aan de verwachting van een derde als DPW dat de handelsprijs niet een onzekere compensatie is die hem weer kan worden afgenomen al naar gelang de oliemaatschappij dat wenst. Deze klacht faalt, omdat het hof niet van een dergelijke lezing van art. 4 blijk geeft. Het hof geeft immers aan dat en waarom de compensatie van het nadeel niet betekent dat DPW aanspraak kan maken op de lagere prijzen die DODO’s na 1992 hebben kunnen bedingen.

De derde klacht klaagt in de eerste plaats (p. 7, midden, van de dagvaarding) dat het hof ten onrecht aanneemt dat het Esso is toegestaan om de handelaarsprijzen aan te passen aan de organisatie van de betreffende handelaar. De klacht wijst er op dat het hof in rov. 4.8 aanvankelijk constateert dat het onderscheid tussen DODO’s en CODO’s irrelevant was bij de totstandkoming van de standaard exploitatieovereenkomst, maar in rov. 4.11 zijn koers wijzigt.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof zegt niet dat Esso de handelaarsprijzen mag aanpassen. Het hof heeft ook niet miskent dat het onderscheid tussen DODO’s en CODO’s van latere datum is. Het hof geeft gemotiveerd aan waarom het de lezing van DPW, dat het begrip handelaarsprijs ziet op de prijs die thans voor DODO’s geldt, niet volgt.

Dat het begrip “economische eigendom” geen wettelijke basis heeft en dus verschillende betekenissen kan hebben (p. 7, onderaan, e.v. van de dagvaarding), doet aan de uitleg van het hof niet af. Het hof heeft immers duidelijk gemaakt dat de Toewijzingsregeling en, in het verlengde daarvan, de exploitatieovereenkomst betrekking heeft op gedupeerde handelaren aan wie de exploitatie van een benzinestation werd toegewezen, terwijl de vergunning van het benzinestation werd toegewezen aan de oliemaatschappij, bij wie de (economische) eigendom van het benzinestation berustte. Het gaat er in rov. 4.12 en 4.13 dus om dat niet de exploitant in de positie van DPW de (economische) eigendom van het benzinestation en de daarbij behorende kosten en risico’s heeft.

Het middel klaagt ook (p. 8, eerste alinea, en p. 9 van de dagvaarding) dat het hof heeft miskend dat Esso niet de volle eigendom van het benzinestation heeft, omdat DPW de shop zelf heeft gebouwd en gefinancierd of omdat deze is beperkt tot het in art.1 exploitatieovereenkomst genoemde. Het voert aan dat de economische eigendom van het gebouw reeds is verdisconteerd in art. 1. Deze argumenten falen om de bij 3.4.2 genoemde redenen.

Op p. 9 gaat het middel er voorts ten onrechte van uit dat het hof zou hebben geoordeeld dat sprake is van een wijziging van de overeenkomst.

De vierde klacht (op p. 10 van de dagvaarding) komt op tegen de overweging aan het slot van rov. 4.13: “Ten overvloede constateert het hof dat de omstandigheid dat [betrokkene 2] zich al die jaren heeft neergelegd bij het verschil in prijsstellingen tussen zijn beide stations (De Paal en De Parckelaer) erop lijkt te duiden dat ook DPW daarvan is uitgegaan.”

De klacht strekt ertoe dat, indien het arrest van het hof op grond van een van de andere klachten wordt vernietigd, na verwijzing het rechtsverwerkingsverweer opnieuw onderzocht zou moeten worden.

Nu de overige klachten falen, blijft de bestreden overweging ten overvloede gegeven, zodat de daartegen gerichte klacht bij gebrek aan belang faalt.

In de schriftelijke toelichting zijdens DPW lijken nog diverse klachten besloten te liggen. Nu deze niet in het cassatiemiddel staan, mag Uw Raad daarop geen acht slaan. Ik merk ten overvloede op dat niet zomaar kan worden aangenomen dat de uitleg van het hof in strijd komt met art. 6 Mededingingswet (s.t. p. 2, 3, 6, 7 en 8). Daarvoor zou in het onderhavige geval immers een feitelijk onderzoek nodig zijn. Verder heeft het hof DPW terecht belast met het bewijs van de juistheid van de door haar gestelde uitleg van de exploitatieovereenkomst, nu zij haar vorderingen in reconventie op die uitleg baseerde (s.t. p. 4). Het middel bevat geen klacht tegen rov. 4.14; de daartegen gerichte klacht in de s.t. (p. 6) is overigens slechts een variant op de klachten tegen de in het middel bedoelde overwegingen van het hof.