Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-07-2018, nr. 200.180.454

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 juli 2015 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) tussen partijen heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in het bestreden vonnis. Ter wille van de leesbaarheid van dit arrest worden deze feiten hieronder opnieuw weergegeven en, waar nodig, aangevuld.

Het Heiploeg concern (verder Heiploeg-oud), gevestigd te Zoutkamp, bestond blijkens uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor de op 28 januari 2014 uitgesproken faillissementen, uit — onder meer — de volgende bedrijven:

Daarnaast maakte een vijftal vennootschappen naar buitenlands recht deel uit van het concern.

De vennootschappen Heiploeg Holding B.V. en Noord Zuid Beheer B.V. hadden de functie van houdstermaatschappij.

Heiploeg B.V. was de werkmaatschappij. Deze had als bedrijfsomschrijving:

Heiploeg Seafood B.V. fungeerde sinds 1980 als personeelsvennootschap.

Ten tijde van het faillissement vonden in Goldfish B.V. geen activiteiten meer plaats.

Heitrans B.V. was de transportvennootschap binnen het concern.

Heiploeg Beheer B.V. hield zich bezig met ‘het beleggen in onroerende goederen, vorderingen, effecten en andere waarde-objecten’.

Heiboer B.V. hield zich bezig met de exploitatie van één of meer agrarische bedrijven. Heiboer B.V. en Heiploeg Beheer B.V. zijn wel gefailleerd maar niet betrokken in de hierna te vermelden doorstart.

Alle Nederlandse vennootschappen van Heiploeg-oud waren gevestigd te Zoutkamp aan de Panserweg 14. Daar vonden de feitelijke werkzaamheden plaats.

Heiploeg-oud heeft in 2011 een verlies geleden van meer dan 75 miljoen euro. Het concern moest bij de banken aankloppen voor herfinanciering. Over 2012 werd een verlies geleden van 12,5 miljoen.

Op 27 november 2013 heeft de Europese Unie aan een viertal vennootschappen van het Heiploeg-concern een boete opgelegd van in totaal € 27.082.000,-. De banken waren niet bereid deze boete te financieren. Deze boete diende uiterlijk 28 februari 2014 te zijn voldaan.

Vanaf dat moment werden de mogelijkheden van een pre-pack onderzocht. Daarbij gaat het, kort gezegd, om een voor faillissement voorbereide doorstart, ten behoeve waarvan een door de rechtbank aangewezen beoogd curator (stille bewindvoerder) ‘meekijkt’ om, zodra het faillissement is uitgesproken, snel(ler) te kunnen handelen aangezien hij dan van de stand van zaken op de hoogte is. In dat kader zijn verschillende partijen uitgenodigd om een bieding te doen. Drie partijen brachten een bieding uit. De bieding van de besloten vennootschap Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. werd als beste beoordeeld en met haar werd verder Onderhandeld.

Bij brief van 15 januari 2014 hebben de vennootschappen van Heiploeg-oud de rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen, verzocht een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris te benoemen, die, zodra de faillissementsaanvraag van de verschillende Heiploeg vennootschappen wordt ingediend, tot curator en rechter-commissaris zullen worden benoemd. Bij brief van 16 januari 2014 heeft de rechtbank twee beoogd curatoren (stille bewindvoerders) aangewezen en zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris. Voorts staat in de brief van 16 januari 2014 het navolgende:

Op 21 januari 2014 zijn in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven:

Heiploeg Holding International B.V. (aandeelhouder P.P.C.C. B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.), Noord Zuid Beheer International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.), Heiploeg International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.), Goldfish International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.), Heiploeg Seafood International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.) en Heitrans International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.).

Bij de aangifte tot faillietverklaring ex artikel 4 Fw, gedateerd 27 januari 2014, hebben de vennootschappen Heiploeg Holding B.V., Heiploeg Beheer B.V., Heiploeg B.V., Goldfish B.V., Heiboer B.V., Heitrans B.V., Heiploeg Seafood B.V. en Noord Zuid Beheer B.V. de rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen, verzocht hen in staat van faillissement te verklaren. Het faillissement van deze vennootschappen is door de rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen, op 28 januari 2014 uitgesproken met aanstelling van de twee stille bewindvoerders tot curatoren en benoeming van de beoogd rechter-commissaris tot rechter-commissaris.

Heiploeg International B.V. is de nieuwe werkmaatschappij. Haar activiteiten worden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel omschreven als:

De werkzaamheden worden verricht aan de Panserweg 4 te Zoutkamp. Parlevliet en Van der Plas hebben de eigendom van het bedrijfspand verkregen.

Heiploeg Seafood International B.V. fungeert als personeelsvennootschap.

Heitrans International B.V. verricht het transport voor de nieuwe vennootschappen en heeft personeel in dienst.

Van de ca. 300 Nederlandse werknemers van Heiploeg-oud zijn er 90 ontslagen. Er zijn 210 werknemers in dienst getreden van Heiploeg-nieuw. Zij verrichten veelal op hun oude werkplekken de werkzaamheden die zij ook voor faillissement verrichtten, tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden.

Heiploeg-nieuw heeft de bedrijfspanden van Heiploeg-oud in eigendom verworven en in gebruik genomen. Heiploeg-nieuw heeft nagenoeg dezelfde klantenkring als Heiploeg-oud voor de faillissementen had.

Op 4 februari 2014 is het openbaar verslag van de curatoren, over de periode van de stille bewindvoering, gepubliceerd. Daarin is voor zover van belang, onder meer het navolgende opgenomen:

Bij de datum 22 januari 2014 staat vermeld:

Bij de datum 24 januari 2014 staat vermeld:

Bij 25 en 26 januari 2014 staat vermeld:

Bij 27 januari 2014 staat vermeld:

Op 24 februari 2014 is het eerste faillissementsverslag van de curatoren gepubliceerd. Daarin is, voor zover van belang, onder meer het navolgende opgenomen (pag. 5):

Op 28 januari 2014 om 12.30 uur hebben de beoogd curatoren een persbericht doen uitgaan waarin onder meer het volgende staat vermeld:

De kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere heeft in een andere zaak bij vonnis van 24 februari 2016 de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie:

Op 29 maart 2017 heeft de Advocaat-generaal bij het Hof van Justitie van de Europese Unie in de hiervoor bedoelde zaak geconcludeerd.

De bonden hebben in eerste aanleg — kort samengevat — gevorderd een verklaring voor recht dat op de doorstart van de Heiploeg-oud vennootschappen in de Heiploeg-nieuw vennootschappen de richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en voorts dat de werknemers van de Heiploeg-oud vennootschappen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden bij (een van de) Heiploeg-nieuw (vennootschappen) in dienst zijn getreden, met veroordeling van Heiploeg-nieuw om op straffe van dwangsommen dit aan alle werknemers mee te delen en deze werknemers het hen toekomende salaris, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging te betalen en te blijven betalen, aan deze werknemers bruto/netto specificaties te doen toekomen en aan de overige arbeidsvoorwaarden te (blijven) voldoen, alles met veroordeling van Heiploeg-nieuw in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis deze vorderingen afgewezen, overwegende dat de het beroep van de bonden om artikel 7:666 BW buiten toepassing te laten, niet kan slagen. De vraag of de overgang vóór de faillissementsdatum is gelegen, zodat artikel 7:666 BW om die reden toepassing mist, beantwoordt de kantonrechter ontkennend.

Anders dan Heiploeg-nieuw is het hof van oordeel dat het antwoord van de door de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland in zijn vonnis van 24 februari 2016 aan het Hof van Justitie gestelde prejudiciële vragen ook voor de beoordeling van deze zaak van kan belang zijn. Het hof ziet dan ook aanleiding de zaak te verwijzen naar de rol van 30 januari 2018 met het verzoek aan de bonden om een afschrift van het door het Hof van Justitie te wijzen arrest in het geding te brengen en daarbij tevens aan te geven welke gevolgen het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie voor de onderhavige procedure zou moeten hebben. Indien het Hof van Justitie eerder arrest zou wijzen, dan kunnen de bonden het hof verzoeken de zaak vervroegd op de rol te plaatsen. Heiploeg-nieuw zal nadat vorenbedoelde akte zal zijn genomen in de gelegenheid worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 30 januari 2018 voor het nemen van een akte als hiervoor onder 5.1 bedoeld aan de zijde van de bonden;

bepaalt dat Heiploeg-nieuw daarna een antwoordakte zal mogen nemen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, A.E.F. Hillen en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2017.

Voor het verloop van het geding tot 2 mei 2017 verwijst het hof naar zijn op die datum gewezen tussenarrest. Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte met producties van de bonden;

- de antwoordakte van Heiploeg-nieuw met productie;

- de pleidooien van mrs. Spinath en Broos overeenkomstig hun pleitnotities; Tijdens het pleidooi is akte verleend aan de bonden van het in het geding brengen van de bij brief van

19 april 2018 toegezonden producties 16 tot en met 19 en aan Heiploeg-nieuw de bij H12-formulier op 25 april 2018 toegezonden productie 2. Na afloop van de pleidooien heeft het hof opnieuw arrest bepaald.

Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen het in het tussenarrest heeft overwogen en beslist.

Ter gelegenheid van de pleidooien hebben de bonden verzocht (de grondslag van) hun vordering te mogen uitbreiden. Zij stellen dat Heiploeg-oud tijdens de onderhandelingen die zij en de (beoogde) curatoren met Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V hebben gevoerd, is bedongen dat de arbeidsvoorwaarden van de overgaande werknemers niet zouden worden verslechterd, maar dat Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. deze toezegging niet is nagekomen.

Het hof zal deze nieuwe grondslag buiten beschouwing laten, reeds omdat Heiploeg-nieuw met deze uitbreiding van (de grondslag van) de eis niet ondubbelzinnig heeft ingestemd. Daarnaast wordt overwogen dat de bonden stellen dat de toezegging is gedaan door Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V., welke vennootschap in deze procedure geen partij is.

In zijn arrest van 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie antwoord gegeven op de door de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, gestelde prejudiciële vragen, die in het tussenarrest onder 3.16 zijn opgenomen. Het Hof van Justitie heeft de vragen 1 tot en met 3 opnieuw geformuleerd en vervolgens geoordeeld dat de in artikel 5 lid 1 van de richtlijn omschreven uitzondering van de in de beide daaraan voorafgaande artikelen omschreven hoofdregel, strikt moet worden uitgelegd. De uitzondering is slechts van toepassing als is voldaan is aan alle drie de in artikel 5 omschreven voorwaarden, te weten:

a. de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of een gelijksoortige procedure;

b. deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming;

c. de procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie.

Het Hof van Justitie heeft voorts overwogen dat een transactie die wordt uitgevoerd door middel van een pre-pack en wordt voorbereid vóór de faillietverklaring, maar pas daarna wordt uitgevoerd, kan vallen onder het begrip faillissementsprocedure als onder a. bedoeld. Ten aanzien van de onder b. bedoelde voorwaarde overweegt het hof dat er verschil moet worden gemaakt tussen procedures, die voortzetting van de activiteiten van de onderneming beogen en die, welke de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beogen en daarbij tot doel hebben een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gemeenschappelijke schuldeisers. Er kan sprake zijn van een zekere overlapping, maar van belang is vast te stellen wat het hoofddoel van de procedure is. Met betrekking tot de onder c. omschreven voorwaarde overweegt het hof dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris weliswaar door de rechtbank zijn aangesteld, maar dat zij voor het moment van faillietverklaring formeel, bij gebreke van een wettelijke grondslag, geen enkele bevoegdheid hebben. Deze handelwijze kan elk eventueel toezicht van een bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure grotendeels uithollen.

Naar aanleiding van dit arrest hebben partijen hun standpunten nader gepreciseerd. Volgens de bonden - hetgeen door Heiploeg-nieuw wordt bestreden - is in dit geval aan de onder b. en c. bedoelde voorwaarden niet voldaan. Dat aan de onder a. bedoelde voorwaarde is voldaan, staat in dit geding niet ter discussie.

Het hof stelt voorop dat, anders dan de bonden kennelijk menen, uit het arrest niet kan worden opgemaakt dat op een vóór de faillietverklaring voorbereide en na dat moment uitgevoerde doorstart, al dan niet in de vorm van een pre-pack, in geen geval onder de in artikel 5 bedoelde uitzondering kan vallen. Steeds zal moeten worden nagegaan of aan de drie in het artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

In het geval van Heiploeg-oud staat vast, zoals al in het tussenarrest onder 3.5 en 3.6 is overwogen, dat het bedrijf in 2011 en 2012 aanzienlijke verliezen heeft geleden, dat de Europese Unie op 27 november 2013 aan vier vennootschappen van het concern een boete heeft opgelegd van ruim € 27 miljoen en dat de banken, aan wie alle activa waren overgedragen, niet bereid waren dit bedrag te financieren. Volgens Heiploeg-nieuw betekende dit dat een faillissement van het concern van Heiploeg-oud onafwendbaar was. De bonden hebben dit niet weersproken.

In de daaropvolgende periode is gekeken naar de mogelijkheid van een doorstart. Drie partijen hebben een bod uitgebracht en van die drie bleek het bod van Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. het hoogste. Met deze vennootschap is verder onderhandeld door de inmiddels door de rechtbank in haar brief van 16 januari 2014 genoemde beoogde curatoren (3.18 van het tussenarrest). In deze brief heeft de rechtbank uitdrukkelijk vastgelegd dat doel van de regeling was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Door Heiploeg-nieuw is voorts onbetwist aangevoerd dat ook de banken, aan wie de activa waren overgedragen, uit waren op een zo hoog mogelijke opbrengst. De curatoren in het faillissement van Heiploeg-oud hebben in een door Heiploeg-nieuw als productie 2 in het geding gebrachte verklaring aangegeven dat zij zich in de periode voorafgaand aan het faillissement uitsluitend hebben gericht op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud en dat zij in dat kader hebben beoordeeld of een verkoop van de activa “going concern” in het belang van de schuldeisers was. Pas na de faillietverklaring is uiteindelijk pas overeenstemming bereikt met Parlevliet en Van der Plas B.V. over de verkoop van de activa (“going concern”). De juistheid van deze verklaring is door de bonden niet gemotiveerd betwist en blijkt ook niet uit de onder 3.13 en 3.14 van het tussenarrest genoemde faillissementsverslagen..

Naar het oordeel van het hof moet uit de hiervoor omschreven omstandigheden worden opgemaakt dat, anders dan de bonden aanvoeren, de faillissementsprocedure wel degelijk is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud. Dat reeds voorafgaand aan het faillissement contacten zijn opgenomen met geïnteresseerde partijen over een verkoop als going concern en daarover vervolgens met één partij onderhandelingen zijn gevoerd (zie 3.7 van het tussenarrest) doet daaraan niet af. Bij dit alles wordt mede in aanmerking genomen dat het noodzakelijk was dat werd voorkomen dat het productieproces meer dan één dag werd onderbroken. Naar het hof begrijpt zou, als deze onderbreking langer zou zijn, de medewerking van de banken niet langer zijn gewaarborgd, met als waarschijnlijk gevolg dat de verkoop als going concern niet zou doorgaan en de opbrengst van de activa en derhalve ook een voor de schuldeisers beschikbaar bedrag aanzienlijk lager zou zijn. Aan de onder b. bedoelde voorwaarde is dan ook voldaan.

Ten aanzien van de onder c. bedoelde voorwaarde wordt overwogen dat juist is dat de beoogde curatoren (en ook de beoogde rechter-commissaris) in de periode voor het uitspreken van het faillissement formeel over geen enkele bevoegdheid beschikten. Dat veranderde op 28 januari 2014, toen het faillissement was uitgesproken. Op dat moment was er, zoals blijkt uit de hiervoor reeds aangehaalde verklaring van de curatoren en de faillissementsverslagen, nog geen overeenstemming over de verkoop van de activa. Er is verder onderhandeld en pas in de nacht van 28 op 29 januari 2014 is uiteindelijk overeenstemming bereikt. Op dat moment waren de curatoren als enigen bevoegd om namens Heiploeg-oud op te treden. Zij hadden bovendien voor het sluiten van de overeenkomst met Parlevliet en Van der Plas B.V. de toestemming nodig van de inmiddels ook benoemde rechter-commissaris. Deze heeft die toestemming ook verleend. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de overeenkomst is gesloten onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Ook aan voorwaarde c. is derhalve voldaan.

Het voorgaande betekent dat de vordering van de bonden, die is gebaseerd op de stelling dat aan de in artikel 5 lid 1 van de richtlijn genoemde voorwaarden niet is voldaan, niet toewijsbaar is. Het bestreden vonnis zal, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd. De bonden zullen, als de in het ongelijk te stellen partijen, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. De kosten aan de zijde van Heiploeg-nieuw zullen worden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 3.222,- (3 punten tarief II) voor salaris van de advocaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 28 juli 2015;

veroordeelt de bonden in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot de tot aan deze uitspraak aan de zijde van Heiploeg-nieuw gevallen kosten op € 711,- aan griffierecht en

€ 3.222,- aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest voor zover het de kosten veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, A.E.F. Hillen en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.