HR, 11-02-2011, nr. 10/00374

In cassatie kan — voor zover thans nog van belang — worden uitgegaan van de navolgende feiten, vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1 van haar vonnis van 30 januari 2002. Ook het Hof Amsterdam is van die feiten uitgegaan (rov. 2.1 van zijn arrest van 16 augustus 2007).

De Beer is opgericht door de stichting De Beer, die tevens enig aandeelhoudster is van De Beer. De stichting is onder meer opgericht door de Federatie van Werknemersorganisaties in de Zeevaart (FWZ).

De Beer heeft in 1986 het hotel-restaurantcomplex ‘De Beer’ te Rotterdam ge-kocht en vervolgens ingrijpend verbouwd. Tot dit complex behoort een onroerende zaak : ‘Internationaal Zeemanscentrum De Beer’ (hierna het zeemanscentrum).

FWZ voerde de administratie van De Beer. [Verweerster 1] heeft als ‘huisaccountant’ van FWZ ook werkzaamheden verricht voor De Beer. In het vierde kwartaal van 1986 heeft [verweerster 1] voor De Beer onder andere de aangiften loonbelasting en omzetbelasting gedaan en correspondentie daarover gevoerd.

Op 10 september 1986 heeft [betrokkene 2] van [verweerster 1] een notitie over de berekening van de huur van het zeemanscentrum opgesteld. Daarin is vermeld dat de geraamde jaarhuur ƒ 93.000 bedraagt. Onder (post) F is ƒ 9.500 aan omzetbelasting opgevoerd. In de toelichting wordt onder andere vermeld:

De mogelijkheid tot verrekening van BTW is voorts aan de orde geweest bij besprekingen over het zeemanscentrum van 16 september 1986, 19 november 1986 en 16 december 1986, waarbij [betrokkene 2] namens [verweerster 1] aanwezig was. In de besluitenlijst van de laatstgenoemde bespreking is daarover vermeld:

De Beer heeft het zeemanscentrum met ingang van 1 januari 1987 verhuurd aan Stichting Zeemanshuis Rotterdam voor een huur van ƒ 93.000 per jaar. Daarbij is geen omzetbelasting in rekening gebracht. De verhuur is op grond van art. 11 lid 1 onder b Wet op de omzetbelasting 1968 van rechtswege vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting.

In een ‘notitie inzake omzetbelasting’ van 11 november 1987 heeft [A] van [verweerster 1] onder meer geschreven aan De Beer:1.

Naar aanleiding van de controle van de jaarrekening 1986/1987 heeft [betrokkene 3] namens [verweerster 1] op 23 februari 1988 onder andere aan De Beer geschreven:

Medio 1990 is bij een controle door de Rijksaccountantsdienst gebleken dat De Beer wel omzetbelasting in aftrek had gebracht voor de bouw- en investeringskosten, maar geen verzoek tot belaste verhuur had ingediend en geen omzetbelasting over de ontvangen huurpenningen had afgedragen.

Op 20 december 1990 heeft [verweerster 1] bij de inspecteur der omzetbelasting te Rotterdam namens De Beer en Stichting Zeemanshuis Rotterdam een verzoek ingediend om met ingang van 26 maart 1986 te worden uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting voor de verhuur van het zeemanscentrum.

Op verzoek van de inspecteur heeft [betrokkene 3] namens [verweerster 1] bij brief van 6 maart 1991 nadere inlichtingen verstrekt. Daarbij is verwezen naar de huurovereenkomst, waarin de huurprijs van ƒ 93.000 per jaar wordt genoemd en de specificatie van die huurprijs als opgenomen in de hiervoor onder 1.5 genoemde interne notitie van 10 september 1986, waarbij rekening is gehouden met ƒ 9.500 BTW.

Bij beschikking van 20 juni 1991 heeft de inspecteur het verzoek met terugwerkende kracht van drie maanden vanaf de datum van indiening (met ingang van 1 september 1990) ingewilligd.

[Betrokkene 3] heeft namens [verweerster 1] op 13 augustus 1991 voor De Beer een bezwaarschrift tegen de beschikking ingediend, gericht tegen de beperking van de terugwerkende kracht tot drie maanden.

De inspecteur heeft het bezwaar op 23 oktober 1991 afgewezen. Daarbij is het volgende overwogen.

Op 27 november 1991 heeft de inspecteur De Beer een naheffingsaanslag omzetbelasting ad ƒ 600.448 opgelegd over de periode 1 januari 1986 – 31 december 1989 voor ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting ad ƒ 498.332, vermeerderd met ƒ 102.116 aan heffingsrente.

Op 11 december 1991 heeft [betrokkene 3] namens [verweerster 1] tegen de beschikking van de inspecteur van 23 oktober 1991 voor De Beer beroep ingesteld. In het aanvullende beroepschrift van [verweerster 1] wordt gesteld dat sprake is van een situatie als bedoeld in punt 3 onder c van de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 26 juli 1977 (nr. 277-11169) (hierna ook de resolutie), omdat De Beer heeft gehandeld uit onwetendheid.

De inspecteur heeft in die procedure aangevoerd dat de vertraging van de indiening van het optieverzoek te wijten is aan grove nalatigheid van De Beer, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde van punt 4 onder b van de resolutie, omdat De Beer voor de verhuur wel omzetbelasting in aftrek heeft gebracht, maar niet afgedragen. De inspecteur heeft betwist dat De Beer heeft gehandeld uit onwetendheid en gewezen op ‘een interne notitie van [verweerster 1] uit 1987 (zie bijlage: 4)’. Bijlage 4 was de hiervoor onder § 1.12 genoemde brief van [betrokkene 3] namens [verweerster 1] aan de inspectie van 6 maart 1991, met daarbij de eerste bladzijde van de notitie van 10 september 1986 waarop de huur was gespecificeerd. In de pleitnotitie merkt de inspecteur hierover op dat De Beer die notitie zelf heeft ingebracht, waarbij zij toch in ieder geval de indruk heeft gewekt dat zij op de hoogte was van de inhoud van de notitie en dat het feit dat de notitie rept over ‘omzetbelasting’ inhoudt dat de mogelijkheid tot verhuur met omzetbelasting duidelijk is gemaakt aan De Beer.

Bij uitspraak van 19 mei 1994 heeft het Hof de bestreden beschikking bevestigd. Daarbij is overwogen dat De Beer met de stellingen in het beroepschrift en de pleitnota onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het niet-indienen van het verzoek vóór 20 december 1990 het gevolg was van onwetendheid of andere omstandigheden buiten haar wil als bedoeld in punt 3, onder c van de resolutie.

De Beer heeft [verweerster 1] bij brief van 11 juni 1996 aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat zij niet met ingang van 26 maart 1986 is uitgezonderd van de vrijstelling van belaste verhuur.

Op 21 oktober 1997 heeft De Beer [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en, na wijziging van eis bij cvr en latere vermindering van eis, gevorderd primair de vennoten van [verweerder] c.s. die naar het oordeel van de Rechtbank aansprakelijk zijn (hoofdelijk), subsidiair [verweerder] c.s., meer subsidiair [betrokkene 3] en uiterst subsidiair de vennoten van [verweerder] c.s. die naar het oordeel van de Rechtbank aansprakelijk zijn (ieder voor een gelijk deel als bedoeld in artikel 7A:1680 BW) te veroordelen tot betaling van € 250.542, zulks met nevenvorderingen. Aan deze vordering heeft De Beer ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun adviserende en controlerende taken en tevens onrechtmatig jegens De Beer hebben gehandeld. De Beer zou aanzienlijke schade hebben geleden omdat zij niet vanaf 26 maart 1986, maar pas vanaf 1 september 1990 is uitgezonderd van de vrijstelling van belaste verhuur van het zeemanscentrum, waardoor zij de aanzienlijke bedragen van aan haar in rekening gebrachte BTW over de bouw- en investeringskosten van het zeemanscentrum niet in aftrek kon brengen. [Verweerder] c.s. hadden er als zorgvuldig handelend adviseur van De Beer, die ook op fiscaal gebied optrad, feitelijk voor moeten zorgen dat De Beer zou hebben geopteerd voor belaste verhuur, hetzij door dit zelf te bewerkstelligen, hetzij door De Beer erop te wijzen welke feitelijke stappen hiervoor moesten worden genomen en er vervolgens op toe te zien dat die stappen werden genomen.

[Verweerder] c.s. hebben ten verwere onder meer aangevoerd dat De Beer er ten onrechte vanuit is gegaan dat het tot hun taak behoorde om ervoor te zorgen dat werd geopteerd voor belaste verhuur. Bovendien zouden zij De Beer uitdrukkelijk hebben gewezen op de mogelijkheid om te opteren voor belaste verhuur en hebben zij de consequenties daarvan kort uiteen gezet; zij hebben er op gewezen dat de gevoerde administratie tekort schoot (rov. 3.1 en 3.2 vonnis van 30 januari 2002).

Nadat zij verschillende tussenvonnissen had gewezen, heeft de Rechtbank in haar vonnis van 15 februari 2006 de vordering tegen [verweerster 1] toegewezen en de vorderingen tegen de andere gedaagden afgewezen.

[Verweerster 1] heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft onder meer aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is, dat zij de schade niet (geheel) heeft veroorzaakt, dat de schade haar niet (geheel) kan worden toegerekend, dat de schade op grond van eigen schuld voor rekening van De Beer moet blijven, dat de schade lager is dan door de Rechtbank vastgesteld en dat zij als maatschap niet voor de schade kan worden aangesproken.

De Beer heeft op haar beurt [verweerder] c.s. gedagvaard in hoger beroep. In de mvg onder 6 en 7 voert zij aan dat zij a) ‘niet wenst op te komen tegen de afwijzing van haar primaire vordering’ en dat zij ‘in beginsel geen belang heeft bij de behandeling van het onderhavige hoger beroep’ en dat het (dus) slechts voorwaardelijk wordt ingesteld. De voorwaarde is aldus geformuleerd dat het door [verweerster 1] ingestelde beroep zou slagen. In dat geval wil zij bewerkstelligen dat haar subsidiaire en meer subsidaire vorderingen worden behandeld ‘ertoe strekkend dat de geïntimeerde sub 3, [betrokkene 3], voor het geheel, respectievelijk de door de Rechtbank aan te wijzen vennoten van de maatschap voor gelijke delen aansprakelijk zijn’. Het petitum sluit bij dit laatste niet aan omdat daarin onder meer subsidiar staat: ‘de vennoten van geïntimeerde sub 1 [[verweerster 1], A-G] die naar uw oordeel in deze kwestie aansprakelijk zijn (…) te veroordelen tot betaling van gelijke delen van (…) ‘€ 250.542 (…)’.

Beide zaken zijn door het Hof Amsterdam gevoegd.

Het Hof heeft in zijn eerste tussenarrest van 16 augustus 2007 in het door [verweerster 1] ingestelde beroep geoordeeld dat zij een beroepsfout heeft gemaakt door de verrekeningsmogelijkheden van belaste verhuur ‘niet dadelijk en op juiste wijze’ uiteen te zetten (rov. 2.7). Vervolgens onderzoekt het Hof of en zo ja op welk moment [verweerster 1] haar beroepsfout heeft hersteld. In dat kader bespreekt het Hof de stelling van [verweerster 1] dat De Beer een notitie van 11 november 1987 heeft ontvangen, terwijl De Beer de ontvangst daarvan heeft betwist. Het Hof rondt zijn beschouwingen op dit punt als volgt af:

Het Hof vergunt partijen zich uit te laten over de vraag of herberekening van de schade noodzakelijk is (rov. 2.20 tussenarrest 16 augustus 2007), waarbij het Hof enkele aandachtspunten heeft meegegeven.

Tot slot staat het Hof stil bij de vraag op wie de aansprakelijkheid rust. Op gronden die er thans niet meer toe doen, oordeelt het dat moet worden aangenomen dat de maatschap kan worden veroordeeld en dat een eventuele schadevergoeding kan worden verhaald op het maatschapsvermogen. De draagplicht van individuele maten is dan een ‘interne vraag van de maatschap’ (rov. 2.23).

In rov. 2.24 valt het doek over het voorwaardelijk ingestelde hoger beroep van De Beer. Dat oordeel speelt thans geen rol meer.

In zijn arrest van 16 september 2008 acht het Hof ‘geraden enige nadere overwegingen te wijden aan wat nu precies als schade van het tekortschieten van [verweerster 1] moet worden gezien’ (rov. 2.2):

Vervolgens verwijlt het Hof bij nadeel dat wél voor vergoeding in aanmerking komt. Dienaangaande wordt overwogen:.

In rov. 2.6 (vervolg) heeft het Hof overwogen omtrent de schadepost ‘algemene voorzieningen en kosten’:

Het Hof geeft partijen de gelegenheid zich uit te laten over het in het tussenarrest overwogene.

In zijn eindarrest van 22 september 2009 volhardt het Hof bij zijn eerdere oordeel dat de heffings- en invorderingsrente niet als schade valt te zien. Hetgeen De Beer nader op dit punt heeft aangevoerd, wuift het Hof weg omdat het voorbijziet aan de basis van de vordering (rov. 3.1). Vervolgens gaat het Hof in op het nadeel dat valt te herleiden tot het tot 1 november 1987 niet hebben gehad van de mogelijkheid (rechtsgeldig) BTW te verrekenen. Daarbij gaat het blijkens rov. 3.2, zoals in het tweede tussenarrest geconcludeerd:

Het Hof beantwoordt die vraag als volgt:

Het Hof heeft ten aanzien van de schadepost ‘afkoop erfpacht’ overwogen:

Over de schadepost ‘algemene voorzieningen en kosten’ wordt overwogen:

Volgens het Hof is niet komen vast te staan dat De Beer schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [verweerster 1] (rov. 3.10 eindarrest). Het heeft het bestreden eindvonnis vernietigd en de vorderingen van De Beer alsnog afgewezen.

De Beer heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs hiervoor genoemde arresten. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna De Beer heeft gerepliceerd.

Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat alleen [verweerster 1] aansprakelijk is voor de gemaakte beroepsfout; zie onder 2.6.3. Dit brengt mee dat De Beer belang mist bij het cassatieberoep gericht tegen verweerders sub 2–6.

Gemakshalve spreek ik daarom verder niet van [verweerder] c.s. maar slechts van [verweerster 1], ook waar partijen en/of het Hof in meervoud spreken.

Het gaat in deze zaak om een vordering tot schadevergoeding op grond van aansprakelijkheid (uit wanprestatie en onrechtmatige daad) van een accountant voor een gemaakte beroepsfout. Bij beroepsaansprakelijkheid staat centraal de norm dat een beroepsbeoefenaar (in casu de accountant die ook belastingadviezen heeft gegeven) ten opzichte van zijn cliënt de zorgvuldigheid in acht moet nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Gezien de contractuele relatie tussen partijen voegt de mede op onrechtmatige daad gebaseerde vordering (m.i.) niets nuttigs toe. Het komt daarom aan op de invulling van de in art. 7:401 BW vervatte norm dat een opdrachtnemer (de accountant) bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.2. Uiteraard bepalen de omstandigheden van het geval of aan die norm is voldaan.3. Bij aansprakelijkheid uit wanprestatie is in het bijzonder ook de inhoud van de opdracht bepalend.4.

Voor zover thans van belang moet de opdrachtnemer enerzijds voldoende informatie inwinnen (ook van de cliënt) en anderzijds voldoende informatie verschaffen aan de cliënt.5. De opdrachtnemer zal zijn cliënt desgevraagd en ook eigener beweging van informatie moeten voorzien. De omvang van die informatieverplichting is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van de opdrachtgever.6. Michiels van Kessenich-Hoogendam wijst ondermeer op het volgende:

Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat [verweerster 1] een beroepsfout heeft gemaakt.

Als ik het goed zie dan scharniert het eerste onderdeel om hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant kan worden gevergd ter ongedaanmaking van een begane beroepsfout. Het trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder] c.s. de beroepsfout hebben hersteld door middel van de management letter van 23 februari 1988, althans dat van een tekortkoming van [verweerster 1] vanaf 23 februari 1988 geen sprake meer is. Aldus zou het Hof niet de juiste maatstaf hebben gehanteerd. Het had moeten toetsen of — uitgaande van de eerder gemaakte beroepsfout — de enkele vermelding in de management letter van de mogelijkheid te opteren voor met BTW belaste verhuur een handelwijze is die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant mocht worden verwacht. Gelet op het tot dan toe gevoerde beleid (geen belaste verhuur) en de gemaakte beroepsfout, hadden [verweerder] c.s. niet mogen volstaan met de mededeling in algemene termen in de management letter, maar hadden zij de mogelijkheid van met BTW belaste verhuur expliciet onder de aandacht van De Beer moeten brengen en inzichtelijk moeten maken welke voordelen daaraan verbonden zouden kunnen zijn.

Ten aanzien van de beroepsfout van [verweerder] c.s. heeft het Hof overwogen dat ‘[verweerster 1] op zich had genomen om De Beer te adviseren omtrent de mogelijkheden ten aanzien van de verrekeningsmogelijkheden van omzetbelasting en in het verlengde daarvan, of al dan niet diende te worden gekozen voor belaste verhuur.’8.

Ten aanzien van het herstel van deze beroepsfout overweegt het Hof in rov. 2.14 van het tussenarrest van 16 augustus 2007 dat moet worden aangenomen dat ‘[verweerster 1] De Beer eerst in de management letter van 23 februari 1988 gewezen heeft op de mogelijkheid te opteren voor met btw belaste verhuur.’ Op dat moment achtte het Hof de beroepsfout hersteld.

's Hofs (enige) motivering is gelegen in de verwijzing naar bedoelde brief. Daaruit zal dus moeten blijken dat De Beer genoegzaam is gewezen op de mogelijkheid te opteren voor belaste huur.

Op het eerste gezicht is wellicht niet aanstonds evident dat voldoende is dat De Beer wordt gewezen op de mogelijkheid van belaste huur. Daargelaten dat het middel op dit punt geen klacht behelst, is duidelijk waarom het Hof beleefd rept van deze mogelijkheid. De Beer heeft zich geroepen gevoeld om BTW te verrekenen die zij overigens op geen enkele wijze verantwoordde. De Beer moet dus hebben geweten dat haar handelen niet tegen de toets der kritiek bestand was. Daarom was nuttig en tevens voldoende haar erop te wijzen dat de mogelijkheid bestond om te opteren voor belaste huur, in welk geval de handelwijze van De Beer in overeenstemming zou worden gebracht met het daarbij behorende fiscale regime.

Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat

M.i. is de brief waarop 's Hofs oordeel wordt gebaseerd (prod. 2 bij cva) voldoende duidelijk en indringend. In deze aan de directie van De Beer gerichte brief wordt vooreerst aangetekend dat — kort gezegd — de ‘administratieve organisatie en interne controle’ in 1987 ernstig te wensen overlieten. Reeds deze harde inleiding noopte tot serieuze lezing en overdenking van hetgeen volgde. Op blz. 3 worden De Beer ‘een aantal punten onder de aandacht’ gebracht nopens de fiscale positie. De brief vervolgt dan met de hiervoor onder 1.9 geciteerde passage.

In 's Hofs oordeel ligt genoegzaam besloten dat de onder 4.9 genoemde passages uit de door het Hof vermelde brief, op zich genomen en a fortiori in samenhang met de rest van de brief, bij De Beer het besef hadden moeten wakker roepen dat er op het stuk van de BTW-verantwoording dringend iets moest gebeuren. Dat oordeel berust op een waardering van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het zeker niet.

Bij die stand van zaken lag het m.i. verder op de weg van De Beer om, indien zij daartoe aanleiding zag, navraag te doen over de voor- en nadelen van het opteren voor — kort gezegd — belaste verhuur. Ik sluit niet uit dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder het spontaan verstrekken van zodanige informatie op de weg had gelegen van [verweerster 1], maar of dat het geval is kan moeilijk in abstracto worden beoordeeld. Op dat punt heeft De Beer in haar conclusie na deskundigenbericht onder 2.26 aangevoerd dat haar financieel-economische kennis destijds heel beperkt was wat [verweerster 1] bekend was. Daarom zou een brief waarin de financiële consequenties niet in beeld worden gebracht niet als adequate informatieverstrekking kunnen worden gezien.9.

Voor de onder 4.10.2 genoemde opvatting van De Beer valt zeker iets te zeggen, maar er valt m.i. evenveel, zo niet meer, op af te dingen. Waar het in casu om ging was dat [verweerster 1] de eerdere fout duidelijk genoeg onder de aandacht van De Beer moest brengen zodat De Beer duidelijk was dat zij iets moest doen. Op grond van de onder 1.9 geciteerde brief had De Beer duidelijk moeten zijn dat zij niet op de oude voet door kon gaan (wat De Beer nochtans wel heeft gedaan). Wanneer De Beer, gezien haar eigen beweerdelijk gebrekkige kennis op dit punt, behoefte had gehad aan nadere informatie, dan had zij daarom kunnen vragen. Waarop het evenwel in mijn ogen — en in die van het Hof — aankomt was dat De Beer op de hoogte werd gebracht van hetgeen fiscaal wél en niet mogelijk was. Op dat punt is de brief van [verweerster 1], waarop het Hof zijn oordeel baseert, voldoende duidelijk.

Daarbij is lood om oud ijzer of juist is, zoals het onderdeel propageert, dat de vraag of de ten deze aan te leggen maatstaf is wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant, die eerder een beroepsfout heeft gemaakt, moet doen om deze fout te remediëren. Ook als dat inderdaad, zoals het onderdeel voorstaat, de door De Beer bepleite maatstaf is, dan heeft [verweerster 1] daaraan voldaan.

Onderdeel 2 is ingesteld voor het geval onderdeel 1 zou slagen. Uit het voorafgaande moge blijken dat dit m.i. niet het geval is. Voor het geval Uw Raad onderdeel 1 gegrond zou achten, ga ik ten gronde op onderdeel 2 in.

Juist is dat bij gegrondbevinding van onderdeel 1 hetgeen het Hof overigens overweegt en beslist niet in stand kan blijven, voor zover bij de berekening van de schade tot uitgangspunt wordt genomen dat de schade die is ontstaan ná 23 februari 1988 voor rekening van De Beer blijft, respectievelijk dat niet voor vergoeding in aanmerking komt andere dan tot 1 november 1987 door de beroepsfout geleden schade.

De klacht dat deze onder 4.13 genoemde ‘peildata’ zich niet met elkaar verdragen, snijdt evenwel geen hout. Het Hof heeft immers aangenomen dat de beroepsfout is hersteld door middel van de ‘management letter’ van 23 februari 1988. Dat betekent dat, in deze benadering, eventuele schade ontstaan na het herstel van de beroepsfout op 23 februari 1988 voor rekening van De Beer blijft. Daarnaast overweegt het Hof — in cassatie niet bestreden — dat De Beer kort na ontvangst van de ‘management letter’ een verzoek tot belaste verhuur had moeten doen. Zij had dan, in 's Hofs evenmin bestreden visie, waarschijnlijk de BTW vanaf 1 november 1987 kunnen verrekenen (rov 2.17 tussenarrest 16 augustus 2007). Het Hof heeft dus uitgelegd waarom schade ontstaan na 1 november 1987 niet voor vergoeding in aanmerking komt. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Evenmin is een klacht gericht tegen 's Hofs oordeel dat het hier aankomt op hetgeen ‘waarschijnlijk’ is.

Onderdeel 3 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de heffings- en invorderingsrente niet voor vergoeding in aanmerking komen (rov 2.3 tussenarrest 16 september 2008 en rov. 3.1 eindarrest). Het Hof zou zijn voorbijgegaan aan de stellingen van De Beer dat het niet onmiddellijk betalen van de naheffingsaanslag dient te worden gezien als voldoening aan haar schadebeperkingsplicht. Bij eerdere betaling van de aanslag, gevolgd door verlening van terugwerkende kracht aan het optieverzoek, zou De Beer renteschade hebben geleden waarvoor zij [verweerster 1] zou hebben kunnen aanspreken. Daarbij tekent De Beer aan dat zij goede redenen had om te veronderstellen dat de terugwerkende kracht zou worden verleend.

De Beer heeft dergelijke stellingen inderdaad betrokken op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen. Daarbij plaats ik evenwel de kanttekening dat zij niet heeft aangegeven dat en waarom de invorderingsrente hoger zou zijn geweest dan de renteschade die zij bij eerdere betaling zou hebben geleden. Alleen in dat laatste geval kan met recht worden gesproken van beperking van de schade. Bij die stand van zaken leende het beroep op de schadebeperkingsplicht zich m.i. niet voor inhoudelijke beoordeling en kon het Hof eraan voorbijgaan omdat De Beer op dit punt onvoldoende heeft gesteld. Reeds daarop loopt het onderdeel stuk.

Het Hof overweegt in rov. 2.3 van het tussenarrest van 16 september 2008, samengevat,10. dat

's Hofs onder 4.17 samengevatte oordeel, dat het Hof (juridisch m.i. minder gelukkig) plaatst in het kader van de toerekening, komt er op neer dat de litigieuze posten geen schade opleveren. Dat oordeel wordt niet bestreden. Daarin vindt de klacht haar Waterloo. Schade die er niet is kan ook niet worden beperkt zodat de schadebeperkingsplicht waarop het onderdeel beroep doet niet in beeld komt.

Ook wanneer men de onderhavige kwestie, in 's Hofs voetspoor, wil bezien vanuit de optiek van het ontbreken van causaal verband is de klacht geen beter lot beschoren omdat:

Ook onderdeel 4 klaagt over het voorbijgaan aan de stelling van De Beer dat de afkoop erfpacht heeft plaatsgevonden vóór 1 november 1987. De klacht richt zich tegen rov. 3.6 van het eindarrest.

En passant wijst het onderdeel terecht op de twijfel die het Hof op dit punt koestert in de — niet bestreden — rov. 2.6 van het arrest van 16 september 2008. De pijn van De Beer zit hem, naar ik begrijp, hierin dat het Hof in het eindarrest geen acht zou hebben geslaten op de omstandigheid dat zij in postieure processtukken op dit punt duidelijkheid zou hebben geschapen.

In rov. 3.6 van het eindarrest is niets te vinden over bedoelde onduidelijkheid/twijfel. De reden waarom de hier bedoelde post (door het Hof in rov. 3.3 abusievelijk aangeduid als ‘afkoop erfrecht’) niet voor vergoeding in aanmerking wordt gebracht, staat geheel los van de vraag of de afkoop al dan niet op 1 november 1987 heeft plaatsgevonden. Dat blijkt zonneklaar uit rov. 3.6 laatste twee volzinnen. Reeds daarin loopt de klacht spaak.

Ten overvloede: het Hof noemt nog een aantal redenen waarom

Ik moge verwijzen naar rov. 2.5 en 2.6 van het tussenarrest van 16 september 2008 en rov. 3.4 van het eindarrest, welke oordelen in cassatie niet worden bestreden.

Ook onderdeel 5 klaagt over onjuist- en onbegrijpelijkheid van rov. 3.7 van het eindarrest in het licht van de stellingen van De Beer met betrekking tot de aftrek van BTW over algemene voorzieningen en algemene kosten. Onder verwijzing naar § 28 – 35 van haar akte van 24 februari 2009, zou het Hof ten onrechte

De Beer heeft zulks immers slechts aangevoerd voor de BTW over de algemene voorzieningen (f 208.880) en niet voor de BTW over het resterende bedrag voor ‘algemene kosten’ ad f 68.628.

Voor zover het onderdeel een rechtsklacht vertolkt, faalt het omdat 's Hofs oordeel geen rechtsoordeel behelst.

Onder het kopje ‘Algemene voorzieningen en kosten (ƒ 275.517,-)’ schrijft De Beer in haar akte van 24 februari 2009:

Zelfs wanneer wordt aangenomen dat de zojuist geciteerde uiteenzettingen zo duidelijk waren dat het Hof daaraan de door het onderdeel bedoelde zin had moeten toekennen (wat m.i. geenszins het geval is), mislukt het onderdeel omdat:

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 2.24 van het tussenarrest van 16 augustus 2007 alsmede rov. 4 slotalinea en het dictum van het eindarrest van 22 september 2009. Dit onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat een eventueel door [verweerster 1] ingesteld incidenteel cassatieberoep tot vernietiging zou leiden. Nu [verweerster 1] geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld, behoeft dit onderdeel geen bespreking.

Ten slotte: gegeven de door [verweerster 1] gemaakte beroepsfout is voorstelbaar dat De Beer minder gelukkig is met de totale afwijzing van haar vordering. Ik sluit niet uit dat de uitkomst waartoe het Hof is gekomen inderdaad niet volledig recht doet aan De Beer. De oorzaak daarvan moet zij m.i. evenwel bij zich zelf zoeken. De rode draad in alle arresten van het Hof is dat De Beer belastingfraude (het Hof gebruikt dat woord niet, maar heeft er onmiskenbaar het oog op) heeft gepleegd en dat zij in deze procedure minst genomen heel onaannemelijke stellingen heeft geëtaleerd. Al die oordelen, die voor rekening van het Hof moeten blijven, worden in cassatie (veelbetekenend) niet bestreden.

Rechtsvragen worden in deze zaak niet aan de orde gesteld. 's Hofs uitvoerige arresten worden louter met motiveringsklachten bestreden die goeddeels langs 's Hofs oordelen heengaan. Afhandeling op de voet van art. 81 RO kan m.i. worden overwogen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal