HvJ EU, 15-05-2019, nr. C-706/17

De overwegingen 46 en 50 van richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG (PB 2009, L 211, blz. 55), luiden als volgt:

Artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/72 bepaalt:

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat middelen die bestemd zijn om een regeling voor diensten van algemeen belang, zoals de el-DAB's, te financieren, staatsmiddelen in de zin van deze bepaling vormen.

Meteen moet in herinnering worden gebracht dat voor de kwalificatie als ‘staatssteun’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vier voorwaarden moeten zijn vervuld, te weten dat het gaat om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd, dat deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, dat de maatregel de begunstigde ervan een selectief voordeel verschaft en dat hij de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen (arresten van 17 maart 1993, Sloman Neptun, C-72/91 en C-73/91, EU:C:1993:97, punt 18; 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 15, en 13 september 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punt 17).

Tevens moet in herinnering worden gebracht dat voordelen slechts als ‘steunmaatregelen’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden beschouwd indien zij direct of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend (arresten van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 16, en 13 september 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In de eerste plaats moet ter beoordeling of een maatregel kan worden toegerekend aan de staat, worden onderzocht of de overheid bij de vaststelling van die maatregel betrokken was (arresten van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 17, en 13 september 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punt 21).

Zoals blijkt uit de punten 5 tot en met 34 van het onderhavige arrest zijn in het hoofdgeding zowel de verschillende el-DAB's als de wijze van financiering ervan door de Staat vastgesteld middels verschillende wetten en regeringsbesluiten. Zij moeten dus worden geacht te kunnen worden toegerekend aan de Staat, hetgeen overigens door geen van de belanghebbende partijen is betwist.

In de tweede plaats dient, om na te gaan of het voordeel direct of indirect met staatsmiddelen is bekostigd, erop te worden gewezen dat het verbod in artikel 107, lid 1, VWEU volgens vaste rechtspraak van het Hof zowel rechtsreeks door de staat of met staatsmiddelen toegekende steun omvat als steun die door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen wordt toegekend (arresten van 22 maart 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, EU:C:1977:52, punt 21; 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 20, en 13 september 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punt 23).

Het Unierecht verzet er zich immers tegen dat louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van de steun belaste instanties de regels betreffende staatssteun zouden kunnen worden omzeild (arresten van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C-482/99, EU:C:2002:294, punt 23, en 9 november 2017, Commissie/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punt 45).

Tevens volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een maatregel die met name bestaat in een verplichting tot afname van elektriciteit, onder het begrip ‘steunmaatregel van de staat’ kan vallen, ook al gaat hij niet gepaard met een overdracht van staatsmiddelen (zie in die zin arresten van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 19, en 13 september 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punt 24).

Artikel 107, lid 1, VWEU omvat immers alle geldelijke middelen die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. Ook al zijn de bedragen die overeenkomen met de steunmaatregel niet permanent in het bezit van de schatkist, dan nog volstaat het feit dat zij constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan, om ze als ‘staatsmiddelen’ aan te merken (arresten van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 21, en 13 september 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat middelen die afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de lidstaat verplichte bijdragen die overeenkomstig deze wetgeving worden beheerd en verdeeld, als staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden aangemerkt, zelfs indien zij worden beheerd door entiteiten die losstaan van de overheid (arresten van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, EU:C:1974:71, punt 35, en 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 25).

Beslissend is in dit verband dat dergelijke entiteiten door de staat met het beheer van staatsmiddelen zijn belast, en niet enkel verplicht zijn om met hun eigen financiële middelen aankopen te verrichten (zie in die zin arresten van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C-206/06, EU:C:2008:413, punt 74; 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punten 30 en 35, en 13 september 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punten 26 en 30).

In casu volgt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat de el-DAB's-regeling de volgende kenmerken heeft.

Om te beginnen wordt bij deze regeling aan de eindverbruikers de verplichting opgelegd om aan de exploitanten van de distributie- en transmissienetwerken een bijdrage te betalen die is opgenomen in het elektriciteitstarief en de elektriciteitsprijs verhoogt, en waarvan de NCEP op grondslag van artikel 9, lid 1, punt 7, van de elektriciteitswet het precieze bedrag in verhouding tot het kilowattuurverbruik vaststelt. De elektriciteitsproducenten die de elektriciteit die zij opwekken voor eigen behoeften verbruiken, zijn ook aan deze regeling onderworpen en moeten een tarief betalen dat door de NCEP is vastgesteld in verhouding tot het kilowattuurverbruik en dat verschilt van het op de eindverbruikers toepasselijke tarief.

Blijkens de verwijzingsbeslissing houdt de NCEP voor de vaststelling van deze tarieven voor elk betrokken jaar rekening met de behoefte aan voor de el-DAB's bestemde middelen voor die periode en met de hoeveelheid elektriciteit die in die periode zal worden verbruikt.

Vervolgens worden de uit dien hoofde door de exploitanten van distributie- en transmissienetwerken ingezamelde bedragen afgedragen aan de beheerder van de middelen, die, zoals ter terechtzitting door partijen in het hoofdgeding en door de Litouwse regering is gepreciseerd, krachtens punt 4.6 van besluit nr. 1157 direct of indirect onder staatscontrole moet staan. Op basis van die bedragen dient de beheerder van de middelen de voor de el-DAB's bestemde middelen te berekenen en deze te verdelen over de verschillende aanbieders van el-DAB's, onder aftrek van een bedrag van hooguit 500 000 Litouwse litas (LTL) (ongeveer 145 000 EUR) per jaar, ter dekking van zijn bedrijfskosten.

De beheerder van de middelen keert deze middelen dus uit aan de verschillende aanbieders van el-DAB's, waarvan opname op de lijst met namen overeenkomstig punt 11 van de aan besluit nr. 916 gehechte omschrijving is goedgekeurd door de Litouwse regering, behoudens met betrekking tot de elektriciteitsproducenten die elektriciteit opwekken uit hernieuwbare energiebronnen, die door de NCEP worden geselecteerd na procedures voor de veiling van de quota voor de bevordering van die vorm van elektriciteit.

Uit dien hoofde ontvangen de exploitanten van distributie- en transmissienetwerken voor el-DAB's bestemde middelen opdat de extra kosten worden gecompenseerd die voor hen ontstaan door de hun opgelegde verplichting om uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte elektriciteit te verwerven en deze te balanceren.

Ten slotte wijst de verwijzende rechter erop dat de aan de aanbieders van el-DAB's uitgekeerde middelen dienen als compensatie voor de hun door de Staat in het kader van de el-DAB's opgelegde verplichtingen.

Bijgevolg berust de el-DAB's-regeling ten eerste op verscheidene verplichtingen die daarbij zowel aan de marktdeelnemers als aan de eindverbruikers worden opgelegd en, ten tweede, op het optreden, als enig beheersorgaan van de voor de el-DAB's bestemde middelen, van een instantie die direct of indirect onder staatscontrole staat.

Zo worden de voor de el-DAB's bestemde fondsen geïnd door de exploitanten van de distributie- en transmissienetwerken bij alle eindverbruikers van elektriciteit, zonder dat de wet toelaat daarvan af te wijken. Een dergelijke betalingsverplichting, die is opgelegd door de el-DAB's-regeling, heeft dus het karakter van een verplichte bijdrage. Voorts zijn die netwerkexploitanten krachtens deze regeling gehouden de el-DAB's af te nemen van verschillende leveranciers, eveneens zonder mogelijkheid om niet aan deze verplichting te voldoen.

In het licht van de in punt 54 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak kunnen dergelijke middelen worden aangemerkt als staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, ook al worden zij beheerd door lichamen die losstaan van de overheid.

Bovendien worden de voor de el-DAB's bestemde middelen overeenkomstig de el-DAB's-regeling verdeeld over de aanbieders ervan door een instantie die onder overheidstoezicht staat en die volgens de informatie die naar voren komt uit het dossier waarover het Hof beschikt, over geen enkele beoordelingsbevoegdheid beschikt met betrekking tot de bestemming van deze middelen. Zowel besluit nr. 1157 als de besluiten van de NCEP, die een overheidsinstantie is, bepalen immers nauwkeurig de wijze van berekening van de voor de el-DAB's bestemde middelen die aan de aanbieders van de el-DAB's moeten worden uitgekeerd. Deze omstandigheid geeft er blijk van dat voor deze middelen, zoals de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie heeft opgemerkt, strikt het in die regeling vastgestelde pad moet worden volgen.

In die omstandigheden moeten de voor de el-DAB's bestemde middelen derhalve worden geacht onder overheidscontrole te blijven.

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld moet een regeling strekkende tot compensatie van meerkosten, welke compensatie wordt gefinancierd door alle eindverbruikers van elektriciteit op het nationale grondgebied en waarvan de op die wijze geïnde bedragen overeenkomstig de wetgeving van die lidstaat door een openbaar lichaam worden verdeeld en uitgekeerd aan de betrokken marktdeelnemers, als een steunmaatregel van de staat of een met staatsmiddelen bekostigde maatregel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden aangemerkt (zie in die zin arrest van 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 37, en beschikking van 22 oktober 2014, Elcogás, C-275/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2314, punt 30).

Voorts onderscheidt een situatie zoals die in het hoofdgeding zich van de situaties in het kader waarvan het Hof heeft geoordeeld dat de aan particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting om tegen vastgelegde minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, niet als een met staatsmiddelen bekostigde maatregel kan worden aangemerkt, voor zover deze geen enkele directe of indirecte overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit met zich meebrengt (zie in die zin arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2001:160, punt 59, en 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 34).

In die situaties heeft het Hof immers vastgesteld dat de particuliere ondernemingen door de staat niet met het beheer van staatsmiddelen waren belast, maar verplicht waren om met hun eigen financiële middelen aankopen te verrichten (zie in die zin arresten van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C-206/06, EU:C:2008:413, punt 74, en 19 december 2013, Association Vent De Colère! e.a., C-262/12, EU:C:2013:851, punt 35).

In casu blijkt ten eerste dat de beheerder van de middelen is belast met het beheer van een aan alle eindverbruikers van elektriciteit opgelegde verplichte bijdrage, die staatsmiddelen vormt, en ten tweede dat de aan de exploitanten van distributie- en transmissienetwerken opgelegde verplichting om el-DAB's te verwerven, wordt gecompenseerd door de uitkering van voor el-DAB's bestemde middelen aan deze exploitanten.

Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU in die zin moet worden uitgelegd dat de middelen die bestemd zijn ter financiering van een regeling voor diensten van algemeen belang, zoals el-DAB's, staatsmiddelen in de zin van deze bepaling vormen.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat wanneer exploitanten van distributie- en transmissienetwerken middelen ontvangen ter financiering van el-DAB's teneinde de verliezen te compenseren die zijn geleden wegens de verplichting om bij bepaalde elektriciteitsproducenten tegen een vast tarief elektriciteit af te nemen en deze te balanceren, deze compensatie een aan deze elektriciteitsproducenten toegekend voordeel in de zin van deze bepaling vormt.

In dit verband moet in herinnering worden geroepen dat maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen direct of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen, als staatssteun worden beschouwd (arresten van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C-206/06, EU:C:2008:413, punt 79, en 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16, EU:C:2017:496, punt 65).

Tevens dient in herinnering te worden gebracht dat in de rechtspraak is aanvaard dat een rechtstreeks aan bepaalde natuurlijke of rechtspersonen toegekend voordeel voor andere natuurlijke of rechtspersonen, die ondernemingen zijn, een indirect voordeel, en bijgevolg staatssteun, kan vormen (zie in die zin arrest van 13 juni 2002, Nederland/Commissie, C-382/99, EU:C:2002:363, punten 38 en 60–66).

In casu volgt uit artikel 20 van de wet inzake hernieuwbare energiebronnen dat de exploitanten van distributie- en transmissienetwerken, als ondernemingen die elektriciteit afnemen, verplicht zijn uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte elektriciteit af te nemen tegen een vast tarief, dat hoger kan zijn dan de prijs van elektriciteit die wordt verkocht door de producenten van dergelijke elektriciteit. Niettemin worden de door deze exploitanten geleden verliezen gecompenseerd met de voor de el-DAB's bestemde middelen die door de beheerder van de middelen worden uitgekeerd.

Hoewel de voor de compensatie van deze verliezen bestemde bedragen worden uitgekeerd aan de exploitanten van distributie- en transmissienetwerken, blijkt dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, de producenten van uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte elektriciteit indirect de daadwerkelijke begunstigden zijn van de steun die dit compensatiemechanisme inhoudt.

Ten eerste houdt de compensatie van de door deze exploitanten geleden verliezen middels de voor de el-DAB's bestemde middelen immers intrinsiek verband met het voordeel waarin is voorzien ten gunste van de producenten van uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte elektriciteit, zoals artikel 20, lid 2, van de wet inzake hernieuwbare energiebronnen voor ogen heeft, waar het beklemtoont dat het opwekken van dergelijke elektriciteit wordt gestimuleerd, overeenkomstig de procedure ter zake van el-DAB's, ‘door het verschil te betalen tussen het voor een producent bepaalde vaste tarief en het tarief van de elektriciteit die door deze producent wordt verkocht’. Dit verschil komt overeen met de meerkosten voor deze exploitanten of de door hen geleden verliezen, die worden gecompenseerd door de voor el-DAB's bestemde middelen.

Ten tweede verplicht geen van de bepalingen in de wet inzake hernieuwbare energiebronnen de producenten van elektriciteit met een dergelijke oorsprong om deel te nemen aan de veilingen op basis waarvan zij in voorkomend geval in aanmerking komen voor het in het voorgaande punt bedoelde tarief. In een dergelijke context hebben hun deelneming aan dit verkoopstelsel en de uitkering van een compensatie aan de exploitanten van distributie- en transmissienetwerken tot gevolg dat deze producenten hoeveelheden elektriciteit tegen een hogere prijs dan de marktprijs kunnen verkopen of in ieder geval grotere hoeveelheden kunnen verkopen.

Bijgevolg dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat wanneer exploitanten van distributie- en transmissienetwerken voor de financiering van el-DAB's bestemde middelen ontvangen teneinde de verliezen te compenseren die zij hebben geleden wegens de verplichting om bij bepaalde elektriciteitsproducenten tegen een vast tarief elektriciteit af te nemen en deze te balanceren, deze compensatie een aan de elektriciteitsproducenten toegekend voordeel in de zin van deze bepaling vormt.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat middelen zoals die welke bestemd zijn voor bepaalde aanbieders van el-DAB's, moeten worden geacht hun een selectief voordeel te verschaffen in de zin van deze bepaling en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig te kunnen beïnvloeden.

De verwijzende rechter heeft vier categorieën begunstigden van voor el-DAB's bestemde middelen voor ogen. Het gaat om de onderneming die het project van strategisch belang NordBalt uitvoert, de ondernemingen die voor een specifieke periode zijn belast met het waarborgen van de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening, de exploitanten van fotovoltaïsche installaties die zijn geraakt door de weigering van de Staat om zijn verbintenissen na te komen en die schadeloos worden gesteld voor de werkelijk geleden verliezen, die overeenkomen met de marktvoorwaarden, en de exploitanten van distributie- en transmissienetwerken, wegens de compensatie van werkelijk geleden verliezen bij de nakoming van de verplichting om van elektriciteitsproducenten die el-DAB's verrichten, tegen een vast tarief elektriciteit af te nemen en deze te balanceren.

In de eerste plaats moet in herinnering worden geroepen dat maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen direct of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen, als staatssteun worden beschouwd (arresten van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a., C-206/06, EU:C:2008:413, punt 79, en 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16, EU:C:2017:496, punt 65).

In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat ter beoordeling van deze voorwaarde van de selectiviteit van het voordeel moet worden bepaald of de betrokken nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling ‘bepaalde ondernemingen of bepaalde producties’ kan begunstigen ten opzichte van andere die zich, gelet op de doelstelling van die regeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden en dus een verschillende behandeling krijgen die in wezen discriminerend is (arresten van 14 januari 2015, Eventech, C-518/13, EU:C:2015:9, punten 53-55, en 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a., C-20/15 P en C-21/15 P, EU:C:2016:981, punt 54).

Alle in punt 82 van het onderhavige arrest genoemde marktdeelnemers ontvangen voor el-DAB's bestemde middelen, die weliswaar bedoeld zijn om de meerkosten van deze marktdeelnemers of de door hen geleden verliezen te compenseren, maar kunnen worden gekwalificeerd als ‘een met staatsmiddelen bekostigd selectief voordeel’.

Artikel 107, lid 1, VWEU maakt immers geen onderscheid naar de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staten, maar ziet op hun gevolgen, onafhankelijk dus van de gebruikte technieken (arresten van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, C-106/09 P en C-107/09 P, EU:C:2011:732, punt 87, en 21 december 2016, Commissie/Hansestadt Lübeck, C-524/14 P, EU:C:2016:971, punt 48).

Uit de door de verwijzende rechter verstrekte aanwijzingen en de door de belanghebbenden in hun bij het Hof ingediende opmerkingen aangebrachte preciseringen blijkt dat aan elke in punt 82 van het onderhavige arrest genoemde categorie marktdeelnemers een voordeel wordt toegekend op basis van selectiviteit. Blijkens besluit nr. 916 komt de regeling van de el-DAB's immers enkel ten goede aan bepaalde elektriciteitsproducenten, waaronder in het bijzonder degenen die elektriciteit opwekken uit hernieuwbare energiebronnen of middels warmte-krachtkoppeling alsmede degenen die bijdragen tot de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening, tot de nationale energiezekerheid en -onafhankelijkheid, tot de zekerheid en de betrouwbaarheid van het nationale energienetwerk of ook tot de uitvoering van strategische stroomvoorzieningsprojecten. Bovendien wordt elke van deze marktdeelnemers — met uitzondering van de exploitanten van fotovoltaïsche installaties die zijn geraakt door de weigering van de Staat om zijn verbintenissen na te komen — door de Litouwse regering met naam genoemd als potentiele begunstigde van de middelen die voor el-DAB's zijn bestemd op grondslag van de punten 11 en 11¹ van de omschrijving gehecht aan besluit nr. 916.

Onder het voorbehoud van verificaties door de verwijzende rechter, moet artikel 107, lid 1, VWEU aldus worden uitgelegd dat middelen zoals de voor bepaalde aanbieders van el-DAB's bestemde middelen, moeten worden geacht hun een selectief voordeel in de zin van deze bepaling te verschaffen.

In de tweede plaats hoeft, om een nationale maatregel als staatssteun te kwalificeren, niet te worden vastgesteld of de steun de handel tussen lidstaten werkelijk beïnvloedt, maar hoeft enkel te worden onderzocht of de steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden (arresten van 26 oktober 2016, Orange/Commissie, C-211/15 P, EU:C:2016:798, punt 64, en 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 29).

De ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten mag echter niet louter hypothetisch of waarschijnlijk zijn. Zo moet worden bepaald waarom de betrokken maatregel door de voorzienbare gevolgen ervan het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (arrest van 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit verband volgt uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens en uit de door Baltpool ter terechtzitting gemaakte opmerkingen dat er in 2014 reeds sprake was van handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt tussen de Republiek Litouwen en andere lidstaten, vanwege verbindingen met de elektriciteitsnetwerken van de Republiek Estland en de Republiek Letland, die werden gebruikt voor de invoer van elektriciteit. Deze gegevens, die door de Litouwse regering niet zijn betwist, relativeren haar argument dat de elektriciteitsmarkt in dit land relatief geïsoleerd is.

Voorts moet het intracommunautaire handelsverkeer worden geacht door een steunmaatregel van een lidstaat te worden beïnvloed, wanneer die maatregel de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in dat handelsverkeer versterkt (arresten van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, EU:C:2006:8, punt 141, en 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 31).

Daarbij is het niet noodzakelijk dat de begunstigde ondernemingen zelf aan het intracommunautaire handelsverkeer deelnemen. Immers, wanneer een lidstaat steun toekent aan ondernemingen, kan de binnenlandse activiteit in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om in die lidstaat op de markt te komen, afnemen (arresten van 14 januari 2015, Eventech, C-518/13, EU:C:2015:9, punt 67, en 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 32).

Bovendien kan de omstandigheid dat een economische sector, zoals de energiesector, op Unieniveau is geliberaliseerd, bepalend zijn voor een werkelijke of potentiële weerslag van de steun op het handelsverkeer tussen de lidstaten (zie in die zin arresten van 5 maart 2015, Banco Privado Português en Massa Insolvente do Banco Privado Português, C-667/13, EU:C:2015:151, punt 51, en 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 34).

In dit verband moet worden opgemerkt dat de elektriciteitsmarkt binnen de Unie bij richtlijn 2009/72 volledig is geliberaliseerd en dat op de datum van de feiten van het hoofdgeding alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die noodzakelijk zijn voor de omzetting van deze richtlijn, door de lidstaten moesten zijn vastgesteld.

Voor zover elektriciteit tussen staten wordt verhandeld, kan de toekenning van voor el-DAB's bestemde middelen aan de in punt 82 van het onderhavige arrest genoemde aanbieders van el-DAB's de handel tussen die staten beïnvloeden (zie in die zin arrest van 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 35).

Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om, ter beoordeling van de gevolgen voor de handel tussen de lidstaten, voor elk van de in punt 82 van het onderhavige arrest genoemde categorieën van aanbieders van el-DAB's rekening te houden met de bijzonderheden van de uitoefening van de activiteit waarvoor compensatie wordt verleend door de uitkering van voor die aanbieders bestemde middelen, teneinde na te gaan of de uitkering van deze middelen aan die aanbieders hun situatie op de Litouwse elektriciteitsmarkt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen kan versterken in het handelsverkeer tussen de lidstaten.

Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat in een situatie als die in het hoofdgeding middelen zoals de voor bepaalde aanbieders van el-DAB's bestemde middelen, moeten worden geacht hun een selectief voordeel in de zin van die bepaling te verschaffen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig te kunnen beïnvloeden.

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een overheidsmaatregel als de el-DAB's-regeling, moet worden aangemerkt als een compensatie die de tegenprestatie is voor prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren in de zin van het arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415).

In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat een overheidsmaatregel niet binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU valt wanneer hij te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en die maatregel dus niet tot gevolg heeft dat deze ondernemingen vergeleken met ondernemingen die met hen concurreren, in een gunstiger mededingingspositie worden gebracht (arresten van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, EU:C:2003:415, punt 87, en 8 maart 2017, Viasat Broadcasting UK/Commissie, C-660/15 P, EU:C:2017:178, punt 25).

Volgens de punten 88 tot en met 93 van het arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415), moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan, wil een dergelijke maatregel niet als staatssteun worden aangemerkt. Ten eerste moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn. Ten tweede moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend vooraf op een objectieve en transparante manier zijn vastgesteld. Ten derde mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken. Ten vierde moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren.

De controle of is voldaan aan de voorwaarden die in de uit dat arrest voortgekomen rechtspraak zijn gesteld, vindt plaats teneinde te bepalen of de betrokken maatregelen als staatssteun moeten worden aangemerkt, hetgeen een vraag is die voorafgaat aan het in voorkomend geval te verrichten onderzoek of een onverenigbare steunmaatregel overeenkomstig artikel 106, lid 2, VWEU desondanks noodzakelijk is voor de vervulling van de aan de begunstigde van de betrokken maatregel opgedragen taak (zie arrest van 8 maart 2017, Viasat Broadcasting UK/Commissie, C-660/15 P, EU:C:2017:178, punt 34).

De in die rechtspraak gestelde voorwaarden dienen echter niet meer te worden toegepast wanneer is vastgesteld dat een maatregel als steun moet worden aangemerkt met name omdat de begunstigde onderneming de vergelijking met een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, niet kan doorstaan, en er moet worden onderzocht of die maatregel gerechtvaardigd is in het licht van artikel 106, lid 2, VWEU (arrest van 8 maart 2017, Viasat Broadcasting UK/Commissie, C-660/15 P, EU:C:2017:178, punt 35).

In de eerste plaats dient in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten het recht hebben om, met inachtneming van het Unierecht, de omvang en de organisatie van hun diensten van algemeen economisch belang te omschrijven, waarbij zij rekening kunnen houden met doelstellingen van hun nationale beleid, en dat de lidstaten in dit verband over een ruime beoordelingsmarge beschikken, die enkel in geval van een kennelijke fout ter discussie kan worden gesteld (arrest van 20 december 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco e.a./Commissie, C-66/16 P–C-69/16 P, EU:C:2017:999, punten 69 en 70).

Op dit punt bepaalt artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/72 dat de lidstaten — in het algemeen economisch belang — aan elektriciteitsbedrijven openbaredienstverplichtingen mogen opleggen, die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, waaronder begrepen de leverings- en voorzieningszekerheid, de regelmaat, de kwaliteit en de prijs van de leveringen, alsmede op de bescherming van het milieu, met inbegrip van energie-efficiëntie, energie uit hernieuwbare bronnen en bescherming van het klimaat.

Het staat in dit verband aan de verwijzende rechter om zich ervan te vergewissen dat de Republiek Litouwen bij de omschrijving van de el-DAB's van haar beoordelingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, met name gelet op de met de el-DAB's nagestreefde doelen, die verband zouden moeten houden met de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/72 genoemde doelen.

In de tweede plaats volgt uit de logica van de in het arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415), geformuleerde uitzondering, dat de eerste in dat arrest gestelde voorwaarde veronderstelt, zoals de advocaat-generaal in punt 78 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat op de onderneming die daarvoor in aanmerking komt, een werkelijke verplichting rust om de betrokken dienst onder de gegeven voorwaarden aan te bieden en niet dat zij louter een vergunning heeft om een dergelijke dienst aan te bieden.

Gelet op de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens over het nationale rechtskader en over de feitelijke situatie, kan voor verschillende el-DAB's worden betwijfeld dat zij a priori aan die voorwaarde voldoen.

Dit is ten eerste het geval voor de producenten van uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte elektriciteit. Zij zijn immers door de nationale regeling geenszins verplicht om de elektriciteit die zij opwekken te leveren onder bijzondere voorwaarden, die onder meer verband houden met het universele karakter of de duur van de aan te bieden diensten. Integendeel, ingevolge artikel 20 van de wet inzake hernieuwbare energiebronnen verbinden de producenten van dit type elektriciteit zich er enkel toe om de opgewekte elektriciteit te verkopen en de exploitanten van distributie- en transmissienetwerken om deze af te nemen, welke handelingen gestalte krijgen in op vrijwillige basis gesloten contracten.

Ten tweede gaat een soortgelijke constatering op voor het opwekken van elektriciteit in warmte-krachtkoppelingsinstallaties. Ook hier kan worden vastgesteld dat de betrokken producenten op vrijwillige basis deelnemen aan de el-DAB's-regeling, aangezien uit besluit nr. 1-219 volgt dat deze producenten bij de Litouwse minister van Energie een verzoek indienen om deel te nemen aan de el-DAB's. Wanneer dit verzoek is ingewilligd, vindt de levering van de elektriciteit afkomstig uit warmte-krachtkoppeling bovendien plaats in het kader van met de openbare elektriciteitsleverancier gesloten contracten, waarin enkel de maximumhoeveelheid voor het betrokken jaar te leveren elektriciteit bij besluit van de Litouwse regering wordt opgelegd.

In die omstandigheden staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze twee categorieën elektriciteitsproducenten desalniettemin zijn onderworpen aan door de Litouwse regering dwingend opgelegde verplichtingen.

Meer fundamenteel moet ten derde worden opgemerkt dat de voor el-DAB's bestemde middelen die dienen ter compensatie van de kosten voor de ontwikkeling van projecten voor fotovoltaïsche installaties, geen verband lijken te houden met een dienst die door de exploitanten van deze installaties wordt verricht ten behoeve van de eindverbruikers of van marktdeelnemers in de elektriciteitssector in Litouwen. Het doel van deze el-DAB is de verliezen te compenseren die door deze exploitanten worden geleden wegens de wijziging die in 2013 is ingevoerd in de Litouwse wetgeving en die ertoe heeft geleid dat de vergunningen die hun waren verleend voor de exploitatie van dergelijke installaties niet benut werden. Bovendien is op het eerste gezicht niet duidelijk dat de ‘activiteit’ die aldus wordt gecompenseerd, verband houdt met een van de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/72 genoemde doelen die mogen worden nagestreefd met de openbaredienstverplichtingen die de lidstaten aan marktdeelnemers in de elektriciteitssector kunnen opleggen.

In de derde plaats gebieden de tweede en de derde in het arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415), gestelde voorwaarde dat de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op een objectieve en transparante manier zijn vastgesteld en dat de compensatie niet hoger is dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken.

Aan de hand van de door de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing verstrekte gegevens kan, zelfs met de verduidelijkingen van de belanghebbenden, niet worden bepaald in hoeverre deze twee voorwaarden, die samen moeten waarborgen dat er aan de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen belaste ondernemingen geen overcompensatie wordt betaald, in casu zijn vervuld.

Dit geldt voor de el-DAB's inzake, ten eerste, de handhaving van de reservecapaciteiten van de aangewezen elektriciteitscentrales waarvan de activiteiten noodzakelijk zijn om de zekerheid van de nationale energievoorziening te verzekeren en inzake, ten tweede, de ontwikkeling van elektriciteitsproductiecapaciteiten die van strategisch belang zijn om de zekerheid en de betrouwbaarheid van het energienetwerk of de energie-onafhankelijkheid van de Staat te waarborgen, die zijn genoemd in de punten 7.4 en 7.5 van de omschrijving gehecht aan besluit nr. 916. In dit verband verschaft de verwijzende rechter geen enkele informatie over de wijze waarop de voor deze el-DAB's bestemde middelen worden berekend.

Hetzelfde geldt voor de el-DAB inzake de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening waarvoor alleen de koopprijs van elektriciteit, opgesplitst tussen een deel dat overeenkomt met de dekking van variabele kosten en een deel dat overeenkomt met de dekking van de vaste kosten, blijkt uit de desbetreffende regeling, zoals weergegeven door de verwijzende rechter.

Het staat dus aan die rechter om na te gaan of de toepasselijke nationale regeling voor de categorieën aanbieders van el-DAB's die in de punten 115 en 116 van dit arrest zijn genoemd, bepaalt dat de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend die aan deze verschillende aanbieders wordt betaald, vooraf op een objectieve en transparante manier zijn vastgesteld en of deze compensatie niet hoger is dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken.

In de vierde plaats moet worden vastgesteld dat de vierde in het arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415), gestelde voorwaarde niet lijkt te zijn vervuld voor de in de punten 115 en 116 van het onderhavige arrest genoemde el-DAB's. Het feit dat gegevens over de wijze waarop de voor deze el-DAB's bestemde middelen worden berekend ontbreken, heeft immers noodzakelijkerwijs tot gevolg dat niet te weten kan worden gekomen of de hoogte van de daarvoor benodigde compensaties is bepaald op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren.

Het Hof kan zich over de vraag of deze vierde voorwaarde is vervuld bovendien niet uitspreken omdat het niet kan bepalen of de kosten die door de met het NordBalt-project belaste aanbieders van el-DAB's en door de exploitanten van distributie- en transmissienetwerken zijn gemaakt in verband met het balanceren van uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte elektriciteit, kunnen overeenkomen met de kosten van een gemiddelde onderneming als genoemd in het voorgaande punt, terwijl uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens blijkt dat deze aanbieders niet zijn gekozen volgens een aanbestedingsprocedure.

De verwijzende rechter dient zich er dus van te vergewissen of de aanbieders van el-DAB's in casu zijn gekozen op een wijze waarmee de vierde in het arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415), gestelde voorwaarde kan worden nageleefd.

Bijgevolg dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een overheidsmaatregel als de el-DAB's-regeling, niet moet worden beschouwd als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren in de zin van het arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415), tenzij de verwijzende rechter constateert dat een van deze el-DAB's daadwerkelijk de vier in de punten 88 tot en met 93 van dat arrest genoemde voorwaarden vervult.

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat van een overheidsmaatregel als de el-DAB's-regeling moet worden aangenomen dat deze de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.

Opgemerkt moet worden dat de verwijzende rechter zich met deze vraag afvraagt wat de invloed van de verschillende el-DAB's op de mededinging is en niet uitsluitend wat de invloed van bepaalde el-DAB's op de mededinging is.

Om een nationale maatregel als staatssteun te kwalificeren hoeft niet te worden vastgesteld of de steun de mededinging daadwerkelijk vervalst, maar hoeft enkel te worden onderzocht of de steun de mededinging kan vervalsen (arrest van 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Een daadwerkelijke vervalsing van de mededinging kan echter niet louter hypothetisch of waarschijnlijk zijn. Zo moet worden bepaald waarom de betrokken maatregel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen (arrest van 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat steun die bedoeld is om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen, in beginsel de concurrentievoorwaarden vervalst (arrest van 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Om de redenen die in de punten 95 en 96 van het onderhavige arrest reeds zijn uiteengezet bij het onderzoek van de voorwaarde betreffende de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten, moet de el-DAB's-regeling, wat elk van de verschillende diensten die daarvan deel uitmaken betreft, worden geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen, onder het voorbehoud dat de verwijzende rechter de noodzakelijke verificaties, die zijn omschreven in punt 97 van het onderhavige arrest, verricht in het licht van de invloed die de bijzonderheden van de uitoefening van de activiteit van de verschillende aanbieders van el-DAB's hebben op de mededinging in de Litouwse elektriciteitsmarkt.

Bijgevolg dient op de vijfde vraag te worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een overheidsmaatregel als de el-DAB's-regeling moet worden geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen.