HvJ EU, 05-12-2023, nr. C-454/21 P, nr. C-451/21 P

Documentgegevens:

ECLI:EU:C:2023:948

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie
Datum: 05-12-2023
Magistraten: K. Lenaerts, L. Bay Larsen, A. Arabadjiev, C. Lycourgos, E. Regan, T. von Danwitz, F. Biltgen, Z. Csehi, M. Safjan, S. Rodin, N. Wahl, J. Passer, D. Gratsias, M. L. Arastey Sahún, M. Gavalec
Zaaknummer: C-454/21 P
C-451/21 P
Conclusie: J. Kokott
Roepnaam: Engie Global LNG Holding e.a./Commissie
Luxemburg/Commissie
Vakgebied(en): Europees belastingrecht (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:EU:C:2023:948, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie, 05‑12‑2023
Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie, 04‑05‑2023
ECLI:EU:C:2023:383, Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie, 04‑05‑2023

Uitspraak 05‑12‑2023

Inhoudsindicatie

Hogere voorziening — Staatssteun — Artikel 107, lid 1, VWEU — Door een lidstaat afgegeven fiscale rulings — Met de interne markt onverenigbaar verklaarde steun — Verplichting tot terugvordering van deze steun — Begrip ‘voordeel’ — Bepaling van het referentiekader — ‘Normale’ belastingheffing naar nationaal recht — Toetsing door het Hof van de uitlegging en de toepassing van het nationale recht door het Gerecht van de Europese Unie — Directe belastingen — Strikte uitlegging — Bevoegdheden van de Europese Commissie — Motiveringsplicht — Juridische kwalificatie van de feiten — Begrip ‘rechtsmisbruik’ — Voorafgaande beoordeling door de belastingadministratie van de betrokken lidstaat — Rechtzekerheidsbeginsel

K. Lenaerts, L. Bay Larsen, A. Arabadjiev, C. Lycourgos, E. Regan, T. von Danwitz, F. Biltgen, Z. Csehi, M. Safjan, S. Rodin, N. Wahl, J. Passer, D. Gratsias, M. L. Arastey Sahún, M. Gavalec

Partij(en)

In de gevoegde zaken C-451/21 P en C-454/21 P,*

betreffende twee hogere voorzieningen krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op respectievelijk 21 en 22 juli 2021,

Groothertogdom Luxemburg, vertegenwoordigd door A. Germeaux, T. Schell en T. Uri als gemachtigden, bijgestaan door J. Bracker en D. Waelbroeck, advocaten, en A. Pesch, adviseur (zaak C-451/21 P),

Engie Global LNG Holding Sàrl, gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

Engie Invest International SA, gevestigd te Luxemburg,

Engie SA, gevestigd te Courbevoie (Frankrijk),

aanvankelijk vertegenwoordigd door B. Le Bret, F. Pili, C. Rydzynski en M. Struys, vervolgens door M. Gouraud, B. Le Bret, F. Pili, J. Schaffner en M. Struys, avocats (zaak C-454/21 P),

rekwiranten,

andere partijen in de procedure:

Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Carpi Badía en B. Stromsky als gemachtigden,

verweerster in eerste aanleg,

Ierland,

interveniënt in eerste aanleg (zaak C-451/21 P),

wijst

HET HOF (Grote kamer),

samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president, L. Bay Larsen, vicepresident, A. Arabadjiev, C. Lycourgos, E. Regan, T. von Danwitz, F. Biltgen en Z. Csehi, kamerpresidenten, M. Safjan, S. Rodin, N. Wahl (rapporteur), J. Passer, D. Gratsias, M. L. Arastey Sahún en M. Gavalec, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: C. Di Bella, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 januari 2023,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 mei 2023,

het navolgende

Arrest

1

Met hun respectieve hogere voorzieningen verzoeken het Groot-hertogdom Luxemburg (zaak C-154/21 P), enerzijds, en Engie Global LNG Holding Sàrl, Engie Invest International SA en Engie SA (zaak C-454/21 P) (hierna gezamenlijk: ‘Engie e.a.’), anderzijds, om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 mei 2021, Luxemburg e.a./Commissie (T-516/18 en T-525/18, hierna: ‘bestreden arrest’), waarbij hun beroepen tot nietigverklaring van besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie (PB 2019, L 78, blz. 1; hierna: ‘litigieus besluit’), werden verworpen.

I. Voorgeschiedenis van het geding

2

De voorgeschiedenis van het geding, zoals deze in de punten 1 tot en met 98 van het bestreden arrest is uiteengezet, kan als volgt worden weergegeven:

A. Betrokken ondernemingen

3

De groep Engie bestaat uit Engie SA, een in Frankrijk gevestigde vennootschap, en alle vennootschappen waarover deze vennootschap direct of indirect zeggenschap heeft. Deze groep is ontstaan uit de fusie van de Franse groepen Suez en Gaz de France. In Luxemburg heeft zij met name Compagnie Européenne de Financement C.E.F. SA (hierna: ‘CEF’) in handen, die in 1933 is opgericht en in 2015 in Engie Invest International SA is geworden.

4

CEF, dat als maatschappelijk doel had om deelnemingen in Luxemburg en in buitenlandse entiteiten te verwerven en die deelnemingen te beheren, exploiteren en controleren, had het volledige kapitaal in handen van verschillende Luxemburgse vennootschappen, waaronder, ten eerste, GDF Suez Treasury Management Sàrl (hierna: ‘GSTM’), thans Engie Treasury Management Sàrl, ten tweede, Electrabel Invest Luxembourg SA (hierna: ‘EIL’) en, ten derde, GDF Suez LNG Holding Sàrl (hierna: ‘LNG Holding’), opgericht in 2009, thans Engie Global LNG Holding.

5

In 2009 heeft de groep Engie twee dochtervennootschappen in Luxemburg gevestigd, GDF Suez LNG Luxembourg Sàrl (hierna: ‘LNG Luxembourg’) en GDF Suez LNG Supply SA (hierna: ‘LNG Supply’). Eind 2009 heeft LNG Holding de zeggenschap over deze twee dochtervennootschappen verworven, die voordien werd uitgeoefend door een andere vennootschap van deze groep, Suez LNG Trading SA (hierna: ‘LNG Trading’). LNG Holding bezat het volledige kapitaal van LNG Luxembourg en LNG Supply.

B. De fiscale rulings

6

Voor een reeks transacties binnen de groep Engie heeft de Luxemburgse belastingdienst fiscale rulings afgegeven. Deze hebben betrekking op twee groepen verrichtingen met een vergelijkbare economische en juridische structuur, die kan worden beschreven als volgt.

7

Een vennootschap van de groep Engie draagt de activa die haar handelsactiviteit vormen over aan een dochtervennootschap (hierna: ‘dochtervennootschap’). Ter financiering van deze aankoop gaf de dochtermaatschappij via een intermediaire vennootschap (hierna: ‘tussenpersoon’) een lening uit met een looptijd van vijftien jaar, die op de vervaldag verplicht wordt omgezet in aandelen. Deze lening geeft geen aanleiding tot rentebetaling aan de tussenpersoon, maar wordt op de vervaldag geconverteerd in aandelen. Bij deze conversie wordt rekening gehouden met de positieve of negatieve prestaties van de emittent van de lening, te weten de dochtervennootschap, gedurende de looptijd ervan. Dit type overeenkomst wordt aangeduid als converteerbare nulcouponobligatie (ZORA).

8

De vergoeding van de tussenpersoon, die op de lening inschrijft, is gekoppeld aan de prestaties van de dochtervennootschap. Na afloop van de lening moet die dochtervennootschap dus door middel van een uitgifte van aandelen het nominale bedrag van de lening terugbetalen, vermeerderd met een ‘premie’ die bestaat uit alle winst die zij tijdens de looptijd van de lening heeft gerealiseerd, die als ‘ZORA-aanwas’ worden beschouwd. Op het bedrag van deze premie wordt het bedrag in mindering gebracht dat voortvloeit uit de toepassing van het percentage van de met de Luxemburgse belastingautoriteiten overeengekomen belastingheffing. Indien de dochtervennootschap in een of meer boekjaren verlies lijdt, wordt het verlies op dezelfde wijze in aanmerking genomen, waardoor de winst wordt verlaagd voor de berekening van het eindbedrag van de premie. Het gaat dan om ‘negatieve ZORA-aanwas’.

9

Om zijn inschrijving op de lening te financieren, maakt de tussenpersoon gebruik van een vooraf betaald termijncontract (hierna: ‘contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop’) dat wordt gesloten met een houdstermaatschappij (hierna: ‘houdstermaatschappij’), die enig aandeelhouder is van zowel de dochtervennootschap als de tussenpersoon. Bij het sluiten van deze overeenkomst betaalt de houdstermaatschappij aan de tussenpersoon een bedrag dat overeenstemt met het nominale bedrag van de ZORA, in ruil waarvoor de tussenpersoon aan de houdstermaatschappij de rechten overdraagt op de aandelen die na afloop van de ZORA zullen worden uitgegeven, met inbegrip van de aandelen die in voorkomend geval overeenstemmen met de gecumuleerde waarde van de ZORA-aanwas.

10

Het eerste pakket fiscale rulings van de Luxemburgse belastingdienst heeft betrekking op de financiering van de overdracht van de activiteiten van LNG Trading in de sector vloeibaar aardgas en gasderivaten aan LNG Supply. Van 9 september 2008 tot en met 20 september 2013 hebben de bij deze overdracht betrokken vennootschappen vijf rulingaanvragen ingediend, waarop de Luxemburgse belastingautoriteiten hebben geantwoord bij vijf tussen 9 september 2008 en 13 maart 2014 afgegeven fiscale rulings.

11

Overeenkomstig de in de punten 7 tot en met 9 van het onderhavige arrest beschreven mechanismen blijkt uit dit eerste pakket fiscale rulings dat LNG Supply, de dochtervennootschap, de activiteit van het kopen, verkopen en opereren op de financiële markten en het transport van vloeibaar aardgas en gasderivaten van LNG Trading moest verwerven tegen een geschatte prijs van 750 miljoen US-dollar (USD) (ongeveer 507 miljoen EUR, overeenkomstig de in het litigieuze besluit vastgestelde wisselkoers — zoals ook het geval is voor de andere in het onderhavige punt en de in de punten 12 en 16 van het onderhavige arrest vermelde bedragen). Zij moest deze aankoop financieren door een ZORA waarop werd ingeschreven door LNG Luxembourg, de tussenpersoon, tegen de vervaldag waarvan LNG Supply het nominale bedrag van de ZORA, in voorkomend geval vermeerderd met de ZORA-aanwas, ten gunste van LNG Luxembourg moest omzetten in aandelen. LNG Luxembourg van haar kant moest de voor de inschrijving op het nominale bedrag van de ZORA vereiste som inbrengen door met LNG Holding, de houdstermaatschappij, een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop ten belope van dat bedrag te sluiten. Deze overeenkomst voorzag in de overdracht aan LNG Holding, bij de conversie van de ZORA, van de aanvankelijk door LNG Supply aan LNG Luxembourg overgedragen aandelen tegen een waarde die, afhankelijk van de prestaties van LNG Supply, de ZORA-aanwas omvatte.

12

Uit de door deze verschillende vennootschappen ondertekende contracten blijkt dat, toen de in het kader van het eerste pakket fiscale rulings bekrachtigde mechanismen ten uitvoer werden gelegd, de overeenkomst inzake de overdracht door LNG Trading van de met haar commerciële activiteit overeenstemmende activa aan LNG Supply op 30 oktober 2009 werd ondertekend en betrekking had op een bedrag van 657 miljoen USD (ongeveer 444 miljoen EUR). Dit bedrag is door LNG Supply betaald door middel van twee promessen van 11 miljoen USD (ongeveer 7 miljoen EUR) en 646 miljoen USD (ongeveer 437 miljoen EUR). Diezelfde dag hebben LNG Supply en LNG Luxembourg een ZORA gesloten voor een nominaal bedrag van 646 miljoen USD (ongeveer 437 miljoen EUR), die op 30 oktober 2024 zou aflopen, maar die gedeeltelijk vervroegd is omgezet in 2014. Op 30 oktober 2009 hebben LNG Luxembourg en LNG Holding een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop gesloten voor het nominale bedrag van de ZORA.

13

Vanuit fiscaal oogpunt is op grond van het eerste pakket fiscale rulings de grondslag van de door LNG Supply verschuldigde belasting voor een bepaald belastingjaar gelijk aan een met de Luxemburgse belastingautoriteiten overeengekomen marge, die overeenstemt met een deel van de brutowaarde van de activa op de balans van deze vennootschap. Het verschil tussen de daadwerkelijk voor dat boekjaar behaalde winst en deze belastbare marge vormt de ZORA-aanwas van dat boekjaar, die als aftrekpost in verband met de ZORA wordt beschouwd.

14

LNG Luxembourg beschikt op haar beurt, op grond van het eerste pakket fiscale rulings, over de mogelijkheid om hetzij het bedrag van de ZORA tegen de nominale waarde in de boekhouding op te nemen, hetzij, bij gebreke daarvan, deze waarde te verhogen of te verlagen als gevolg van de ZORA-aanwas of de negatieve ZORA-aanwas tussen het tijdstip van het sluiten van de ZORA en dat van de conversie of vervroegde aflossing ervan. Bij de conversie van de lening in aandelen kan LNG Luxembourg kiezen voor de toepassing van artikel 22 bis van de loi du 4 décembre 1967, concernant l'impôt sur le revenu (Luxemburgse wet van 4 december 1967 inzake inkomstenbelasting; Mémorial A 1967, blz. 1228), zoals gewijzigd (hierna: ‘LIR’), dat toelaat dat de uit deze conversie voortvloeiende kapitaalwinst die overeenkomt met de ZORA-aanwas niet wordt belast.

15

Het eerste pakket fiscale rulings bepaalt bovendien dat LNG Holding de uit hoofde van het vooraf betaalde termijncontract ontvangen betaling onder de financiële vaste activa zal boeken en dit tegen kostprijs. Tot de conversie van de ZORA zal zij dus geen inkomsten boeken en dus ook geen lasten in verband met dit contract kunnen aftrekken. Voor zover aan de voorwaarden van artikel 166 LIR is voldaan, zijn evenwel alle inkomsten, met name dividenden en kapitaalwinsten, die verband houden met de deelnemingen van LNG Holding in haar Luxemburgse dochtervennootschappen, waaronder bijgevolg de aandelen in LNG Supply die door LNG Luxembourg zijn overgedragen na conversie van de ZORA in aandelen, vrijgesteld van inkomstenbelasting.

16

In de praktijk heeft LNG Supply het nominale bedrag van de ZORA van 2009 tot en met 2013 in haar passiva opgenomen. In 2014 heeft zij dit bedrag met 193,8 miljoen USD (ongeveer 163,3 miljoen EUR) verminderd om rekening te houden met de vervroegde gedeeltelijke conversie van de ZORA in aandelen. De kapitaalwinst van 506,2 miljoen USD (ongeveer 425,2 miljoen EUR) die LNG Holding na deze gedeeltelijke conversie heeft gerealiseerd, is krachtens artikel 166 LIR vrijgesteld van inkomstenbelasting. LNG Supply heeft het resterende nominale bedrag van de ZORA, dat is opgenomen in haar passiva, geactualiseerd, rekening houdend met de negatieve ZORA-aanwas.

17

Het tweede pakket fiscale rulings heeft betrekking op de overdracht aan GSTM van de door CEF verrichte activiteiten op het gebied van beheer, kasmiddelen en financiering. De bij deze overdracht betrokken vennootschappen hebben twee rulingaanvragen ingediend, namelijk op 9 februari 2010 en 15 juni 2012, waarop de Luxemburgse belastingautoriteiten hebben geantwoord bij twee fiscale rulings, die op diezelfde datums zijn afgegeven.

18

Volgens deze fiscale rulings moest GSTM, de dochtervennootschap, de in punt 17 van het onderhavige arrest beschreven activiteiten van CEF verwerven voor een bedrag van 1 036 912 506,84 EUR. Zij moest deze aankoop financieren door een ZORA waarop was ingeschreven door EIL, de tussenpersoon, waarbij GSTM tegen de vervaldag het nominale bedrag van de ZORA, in voorkomend geval vermeerderd met de ZORA-aanwas, ten gunste van EIL moest omzetten in aandelen. EIL van haar kant moest de voor de inschrijving op het nominale bedrag van de ZORA vereiste som inbrengen door met CEF, die in het kader van het tweede pakket fiscale rulings dus zowel de vennootschap is die haar activiteiten overdraagt als de houdstermaatschappij die de middelen aan de tussenpersoon verstrekt, een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop ten belope van dat bedrag te sluiten. Deze overeenkomst diende te voorzien in de overdracht aan CEF, bij de conversie van de ZORA, van de aanvankelijk aan EIL overgedragen aandelen tegen een waarde die, afhankelijk van de prestaties van GSTM, de ZORA-aanwas omvatte.

19

Op grond van dit tweede pakket fiscale rulings heeft GSTM op 17 juni 2011 en 30 juni 2014 twee ZORA-contracten gesloten met EIL, die op 17 juni 2026 zouden aflopen, en dit voor een bedrag van 1 036 912 506,84 EUR. EIL en CEF hebben op 17 juni 2011 een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop gesloten ten belope van de uitgifteprijs van de ZORA.

20

Wat de fiscale behandeling van het tweede pakket fiscale rulings betreft, zijn de in de punten 13 tot en met 15 van het onderhavige arrest uiteengezette opmerkingen over het eerste pakket fiscale rulings mutatis mutandis van toepassing. Er zij enkel opgemerkt dat uit punt 64 van het litigieuze besluit en uit de daarin vermelde verklaringen van het Groothertogdom Luxemburg blijkt dat de met de belastingdienst van deze lidstaat overeengekomen marge, die de belastinggrondslag van GSTM vormt, niet is gewijzigd, ondanks het verzoek daartoe van de groep Engie.

21

Uit de boekhoudkundige en fiscale verklaringen van GSTM blijkt dat zij het bedrag van de ZORA-aanwas op de passiefzijde van haar balans heeft bijgeschreven, ter compensatie van de overeenkomstige uitgave in de resultatenrekening, aangezien het gaat om een bedrag dat GSTM op de vervaldag van de ZORA zal moeten omzetten in aandelen die aan EIL en vervolgens aan CEF zullen worden overgedragen. Dit bedrag is voor de jaren 2011 tot en met 2016 opgenomen in tabel 2 na overweging 73 van het litigieuze besluit. De Europese Commissie heeft in de overwegingen 74 en 75 van dat besluit en in de erin opgenomen tabellen de gevolgen van het tweede pakket fiscale rulings voor de belastingheffing van GSTM weergegeven. Net als LNG Holding heeft CEF haar deelnemingen in haar dochtervennootschappen geboekt als deelnemingen die op grond van artikel 166 LIR in aanmerking kwamen voor belastingvrijstelling.

C. Administratieve procedure

22

Op 23 maart 2015 heeft de Commissie het Groothertogdom Luxemburg een verzoek om inlichtingen toegezonden over de Luxemburgse praktijk inzake fiscale rulings ten aanzien van de groep Engie. De betrokken lidstaat heeft op 25 juni 2015 op dat verzoek geantwoord. Op basis van de verstrekte documenten heeft de Commissie die lidstaat bij brief van 1 april 2016 meegedeeld dat zij niet kon uitsluiten dat de fiscale rulings in kwestie een element van staatssteun bevatten dat onverenigbaar is met de interne markt.

23

Op 19 september 2016 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU ingeleid. Het besluit tot inleiding van deze procedure is op 3 februari 2017 in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt.

24

Er werd correspondentie gevoerd en op 1 juni 2017 heeft in het kader van die procedure een vergadering plaatsgevonden, waarvan de details in de punten 55 tot en met 62 van het bestreden arrest zijn vermeld.

D. Litigieus besluit

25

Op 20 juni 2018 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld, waarbij zij in wezen heeft vastgesteld dat het Groothertogdom Luxemburg, via zijn belastingdienst, in strijd met artikel 107, lid 1, en artikel 108, lid 3, VWEU een selectief voordeel had verleend aan de groep Engie, die als één economische eenheid werd beschouwd.

26

Zonder vraagtekens te plaatsen bij de wettigheid, naar Luxemburgs belastingrecht, van de totale financieringsstructuur die de groep Engie voor de overdracht van de activiteiten van LNG Trading enerzijds en CEF anderzijds heeft opgezet, is de Commissie opgekomen tegen de gevolgen van die constructie voor de in totaal door de groep Engie verschuldigde belastingen, op grond dat nagenoeg de volledige winst die de dochtervennootschappen van Engie in Luxemburg hadden gerealiseerd, feitelijk niet werd belast, met name wegens de vrijstelling van artikel 166 LIR.

27

Volgens de Commissie vloeit de toerekenbaarheid aan de lidstaat van de fiscale rulings in kwestie voort uit het feit dat deze rulings zijn vastgesteld door de Luxemburgse belastingdienst en gepaard gingen met een verlies van belastinginkomsten.

28

Betreffende de verlening van een economisch voordeel heeft de Commissie overwogen dat dit voordeel erin bestond dat de inkomsten uit deelnemingen van LNG Holding enerzijds en CEF anderzijds niet werden belast. Deze inkomsten komen economisch gezien overeen met de ZORA-aanwas, die respectievelijk door LNG Supply en GSTM als kosten werd afgetrokken van hun belastbare inkomsten.

29

Volgens de Commissie wordt de ZORA-aanwas noch op het niveau van de dochtervennootschappen, noch op het niveau van de tussenpersonen, noch op het niveau van de houdstermaatschappijen belast, aangezien de dochtervennootschappen enkel belasting betalen over een grondslag die gelijk is aan een met de Luxemburgse belastingautoriteiten overeengekomen beperkte marge.

30

De Commissie heeft aldus aangegeven dat de dochtervennootschappen elk jaar boekhoudkundige voorzieningen hebben getroffen voor de toekomstige conversie van de ZORA's in kwestie, ten bedrage van de ZORA-aanwas, die als aftrekbare kosten werden beschouwd. De tussenpersonen worden niet belast over de ZORA-aanwas, aangezien de tussenpersonen bij de conversie van de ZORA's overeenkomstig de met de betrokken houdstermaatschappijen gesloten contracten voor vooruitbetaalde termijnverkoop een verlies lijden ten belope van hetzelfde bedrag als dat van die aanwas. Ten slotte worden de betrokken houdstermaatschappijen, die op de vervaldata van de ZORA's de aandelen in de dochtervennootschappen bezitten krachtens de contracten voor vooruitbetaalde termijnverkoop, evenmin belast, aangezien de inkomsten uit deelnemingen die zij uit de conversie van de ZORA's halen volgens de fiscale rulings in kwestie zijn vrijgesteld krachtens artikel 166 LIR.

31

Om aan te tonen dat de fiscale rulings selectief zijn, heeft de Commissie zich, volgens de overwegingen 163 tot en met 170 en 237 van het litigieuze besluit, hoofdzakelijk gebaseerd op drie redeneringen. De eerste twee redeneringen hebben betrekking op het bestaan van een selectief voordeel op het niveau van de houdstermaatschappijen in het licht van, ten eerste, een ruim referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en, ten tweede, een specifiek referentiekader bestaande uit de bepalingen van het Luxemburgse recht betreffende de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen. Een derde redenering heeft betrekking op het bestaan van een voordeel op het niveau van de groep Engie, in het licht van een ruim referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel. Bovendien volgt uit overweging 289 van het litigieuze besluit dat de Commissie in een vierde, subsidiaire redenering van mening was dat een selectief voordeel voortvloeide uit de niet-toepassing door de Luxemburgse belastingautoriteiten van artikel 6 van het Steueranpassungsgesetz (Luxemburgse belastingaanpassingswet) van 16 oktober 1934 (Mémorial A 1934, blz. 9001), betreffende rechtsmisbruik. Voorts was de Commissie van mening dat dit selectieve voordeel niet gerechtvaardigd was.

32

Wat de eerste redenering betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat er met de fiscale rulings in kwestie de groep Engie op het niveau van de holdingmaatschappijen een selectief voordeel is verleend, aangezien met deze fiscale rulings is afgeweken van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel dat voortvloeit uit de artikelen 18, 23, 40, 159 en 163 LIR, volgens welke in Luxemburg gevestigde vennootschappen die zijn onderworpen aan de voor vennootschappen van deze staat geldende belasting, worden belast over hun boekhoudkundige winst. Zij heeft gesteld dat het bepalen van een doel dat uit deze bepalingen kan worden afgeleid, met het oog op de afbakening van een referentiekader, strookte met de rechtspraak van het Hof en dat dit doel, te weten de belastingheffing over de winst van alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen, duidelijk uit die bepalingen bleek. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de inaanmerkingneming van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel als ruim referentiekader aansluit bij deze rechtspraak, aangezien het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat, wat maatregelen inzake vennootschapsbelasting betreft, het vennootschapsbelastingstelsel als referentiekader kon worden genomen in plaats van de specifieke bepalingen die slechts op bepaalde belastingplichtigen of bepaalde transacties van toepassing zijn.

33

De Luxemburgse belastingautoriteiten zijn met de fiscale rulings in kwestie van dit referentiekader afgeweken door toe te staan dat de inkomsten uit deelnemingen van de betrokken houdstermaatschappijen die uit economisch oogpunt overeenkomen met de ZORA-aanwas, niet worden belast. Deze rulings zijn ook een bron van discriminatie ten gunste van deze houdstermaatschappijen, aangezien de vennootschappen die in Luxemburg aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen, in tegenstelling tot die houdstermaatschappijen, zijn belast over hun boekhoudkundige winst.

34

Wat de tweede redenering betreft, was de Commissie van mening dat met de fiscale rulings in kwestie de groep Engie op het niveau van de houdstermaatschappijen een selectief voordeel is verleend, aangezien zij afweken van het uit de artikelen 164 en 166 LIR voortvloeiende specifieke referentiekader bestaande uit de bepalingen betreffende de vrijstelling van belasting voor inkomsten uit deelnemingen en de belasting over winstuitkeringen. De vrijstelling van belasting over inkomsten uit deelnemingen voor een moedermaatschappij is namelijk slechts mogelijk indien de uitgekeerde winst vooraf wordt belast bij de dochtervennootschap. De belastingvrije inkomsten uit deelnemingen bij de houdstermaatschappijen komen, economisch gezien, echter overeen met de door de dochtervennootschappen als kosten van hun belastbaar inkomen afgetrokken ZORA-aanwas.

35

De Commissie heeft zich in overweging 212 van het litigieuze besluit op het standpunt gesteld dat vanuit economisch oogpunt, gelet op het rechtstreekse en duidelijke verband tussen de op het niveau van de houdstermaatschappijen vrijgestelde inkomen en de op het niveau van de dochtervennootschappen afgetrokken ZORA-aanwas, deze aanwas gelijkstond aan een winstuitkering. De afwijking van het specifieke referentiekader heeft geleid tot discriminatie ten gunste van de betrokken houdstermaatschappijen, aangezien in wezen moedermaatschappijen die zich in een feitelijke en juridische situatie bevinden die vergelijkbaar is met deze houdstermaatschappijen, niet in aanmerking kunnen komen voor een vrijstelling van hun inkomsten uit deelnemingen wanneer de op het niveau van hun dochtervennootschappen uitgekeerde winst niet vooraf is belast.

36

Het ontbreken van een uitdrukkelijk verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR kan niet afdoen aan deze vaststelling. Zouden dezelfde inkomsten bij een moedermaatschappij kunnen worden vrijgesteld en bij een dochtervennootschap als kosten kunnen worden afgetrokken, dan zouden zij namelijk in Luxemburg aan elke belasting ontsnappen, hetgeen in strijd zou zijn met zowel het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel als het doel van de voorkoming van dubbele belastingheffing.

37

Wat de derde redenering betreft, heeft de Commissie aangevoerd dat de selectiviteit van de fiscale rulings in kwestie ook bleek uit een analyse op het niveau van de groep bestaande uit de betrokken houdstermaatschappijen, tussenpersonen en dochtervennootschappen, aangezien deze vennootschappen vanaf 2015 één fiscale eenheid gevormd zouden hebben door hun belastingen op geconsolideerde basis te betalen. Aangezien de analyse van de economische gevolgen van de overheidsmaatregelen per onderneming moet worden uitgevoerd, moeten de houdstermaatschappijen, tussenpersonen en dochtervennootschappen volgens de Commissie hoe dan ook worden beschouwd als deel uitmakend van een en dezelfde onderneming in de zin van de regels inzake staatssteun. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de verzoeken om fiscale rulings betrekking hadden op de fiscale behandeling van alle entiteiten van de groep Engie die bij de transacties in kwestie betrokken waren en dat het economische voordeel dat de groep volgens haar had genoten, bestond in de combinatie van een vrijstelling voor inkomstenbelasting op het niveau van de houdstermaatschappijen en een aftrek op het niveau van de dochtervennootschappen van de ZORA-aanwas als kosten. Het selectieve voordeel dat aan de groep Engie is verleend, vloeit voort uit het feit dat de fiscale rulings afwijken van het referentiekader dat bestaat uit het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en dat ten doel heeft alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen te belasten over hun boekhoudkundige winst.

38

De vermindering van de belastingdruk op het niveau van de dochtervennootschappen, na de aftrek van de ZORA-aanwas als kosten van de belastbare inkomsten van deze dochtervennootschappen, werd namelijk niet gecompenseerd door een verhoging van de belastingdruk bij de houdstermaatschappijen of door een verhoging van de belastbare inkomsten van de tussenpersonen, hetgeen in feite heeft geleid tot een vermindering van de gecombineerde belastbare inkomsten van de groep Engie in Luxemburg. Andere groepen van ondernemingen die zich in een feitelijke en juridische situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van deze groep, zijn niet in staat geweest een dergelijke gecombineerde verlaging van de belastbare inkomen te verkrijgen.

39

De subsidiaire analyse van de Commissie is gebaseerd op het feit dat de Luxemburgse belastingdienst met de fiscale rulings in kwestie afziet van de toepassing van artikel 6 van de belastingaanpassingswet, hoewel was voldaan aan de vier criteria die in de Luxemburgse rechtspraak worden genoemd om te kunnen spreken van rechtsmisbruik, te weten het gebruik van privaatrechtelijke vormen en instellingen, de verlaging van de belastingdruk, het gebruik van een ongeschikt juridisch middel en het ontbreken van andere dan fiscale beweegredenen.

40

Wat meer bepaald de laatste twee criteria betreft, heeft de Commissie gesteld dat het nagenoeg volledig ontbreken van belastingheffing over de door de dochtervennootschappen in Luxemburg gerealiseerde winst niet mogelijk zou zijn geweest indien de overdracht van de activiteitssectoren had plaatsgevonden door middel van eigenvermogensinstrumenten of leningsinstrumenten tussen de dochtervennootschappen en de houdstermaatschappijen. Bovendien zou er voor de groep Engie geen enkele reële economische reden hebben bestaan, behalve de verwezenlijking van een aanzienlijke belastingbesparing, om te opteren voor de ingewikkelde financieringsstructuren die door de fiscale rulings in kwestie waren goedgekeurd.

41

De Commissie was voorts van mening dat de betrokken lidstaat geen enkele rechtvaardiging had aangevoerd voor de gunstige behandeling die de houdstermaatschappijen hebben genoten. Zij concludeerde dat deze behandeling niet kon worden gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het Luxemburgse belastingstelsel. In ieder geval zou een mogelijke rechtvaardiging die is gebaseerd op het voorkomen van economische dubbele belasting, in essentie niet kunnen worden aanvaard.

42

De Commissie heeft gepreciseerd dat, gelet op de vele sectoren waarin de groep Engie in verschillende lidstaten actief was, de fiscale behandeling die haar op grond van de fiscale rulings in kwestie was toegekend, deze groep van een belastingdruk heeft ontdaan die zij normaal gesproken in het kader van de normale bedrijfsvoering had moeten dragen. Deze fiscale rulings hebben de concurrentie dus vervalst of hebben gedreigd de concurrentie te vervalsen.

43

Aangezien de Commissie van mening was dat de verleende steun onverenigbaar was met de interne markt en onrechtmatig was, heeft de Commissie, wat de verrichtingen betreft waarop het eerste pakket fiscale rulings betrekking had, het Groothertogdom Luxemburg gelast om de steun die reeds verzilverd was als gevolg van de gedeeltelijke conversie in 2014 van de ten gunste van LNG Supply gesloten ZORA, onmiddellijk terug te vorderen van LNG Holding en, bij gebreke daarvan, van Engie of een van haar opvolgers, of van de vennootschappen van de groep Engie. Wat de verrichtingen betreft waarop het tweede pakket fiscale rulings betrekking had, heeft zij deze lidstaat gelast deze rulings niet toe te passen op de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen die LNG Holding en CEF eventueel zouden kunnen genieten bij de volledige conversie van de ten gunste van LNG Supply en GSTM gesloten ZORA's.

44

De Commissie heeft opgemerkt dat een dergelijke terugvordering niet in strijd met de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen, gelijke behandeling en behoorlijk bestuur, en heeft de bezwaren verworpen die het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. in de loop van de administratieve procedure hadden aangevoerd wegens procedurele gebreken in de formele onderzoeksprocedure.

II. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

45

Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 30 augustus en 4 september 2018, hebben het Groothertogdom Luxemburg (zaak T-516/18) en Engie e.a. (zaak T-525/18) beroepen tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.

46

Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 januari 2019, heeft het Groothertogdom Luxemburg overeenkomstig artikel 28, lid 5, van het destijds geldende Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om berechting van zaak T-516/18 door een uitgebreide kamer. Het Gerecht heeft dit verzoek toegewezen.

47

Bij beschikking van 15 februari 2019 heeft de president van de Zevende kamer (uitgebreid) van het Gerecht Ierland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van het Groothertogdom Luxemburg in zaak T-516/18.

48

Bij beslissing van het Gerecht van 16 oktober 2019 is zaak T-516/18 overeenkomstig artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht toegewezen aan de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht.

49

Bij beschikking van de president van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht van 12 juni 2020 zijn, de partijen gehoord, de zaken T-516/18 en T-525/18 overeenkomstig artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevoegd voor de mondelinge behandeling. Bij dezelfde beschikking is besloten de vertrouwelijke gegevens te verwijderen uit het voor Ierland toegankelijke dossier overeenkomstig de door het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. ingediende verzoeken om vertrouwelijke behandeling.

50

Ter ondersteuning van zijn beroep voerde het Groothertogdom Luxemburg zes middelen aan:

1): onjuiste beoordeling door de Commissie van de selectiviteit van de fiscale rulings in kwestie;
2): schending van het begrip ‘voordeel’;
3): een met de artikelen 4 en 5 VEU strijdige verkapte belastingharmonisatie door deze instelling;
4): schending van de procedurele rechten;
5): subsidiair, schending van de fundamentele beginselen van Unierecht bij de terugvordering van de steun die zou zijn verleend, en
6): niet-nakoming van de motiveringsplicht.

51

Engie e.a. hebben ter ondersteuning van hun beroep acht middelen aangevoerd, waarvan er zes een herhaling zijn van de door het Groothertogdom Luxemburg aangevoerde middelen. Engie e.a. betoogden bovendien dat de fiscale rulings in kwestie niet aan de staat konden worden toegerekend en dat de Commissie ze hoe dan ook onterecht als individuele steun had aangemerkt.

52

Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht, na de zaken T-516/18 en T-525/18 voor dit arrest te hebben gevoegd, alle in die beroepen aangevoerde middelen afgewezen en deze beroepen in hun geheel verworpen.

53

Om te beginnen heeft het Gerecht de middelen afgewezen die waren ontleend aan het feit dat de Commissie met de vaststelling van het litigieuze besluit een verkapte fiscale harmonisatie tot stand had gebracht. Daarbij bracht het in herinnering dat de directe belastingen bij de huidige stand van het Unierecht weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, maar dat deze niettemin verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met het Unierecht uit te oefenen.

54

Het Gerecht heeft erop gewezen dat wanneer belastingmaatregelen feitelijk discrimineren tussen ondernemingen die zich, gelet op de doelstelling van deze maatregelen, in een vergelijkbare situatie bevinden, en deze maatregelen de begunstigden ervan selectieve voordelen verlenen die ‘bepaalde’ ondernemingen of ‘bepaalde’ producties ten goede komen, die maatregelen volgens de rechtspraak als staatsteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden gekwalificeerd. Bijgevolg was het van oordeel dat, aangezien de Commissie bevoegd is om toe te zien op de naleving van artikel 107 VWEU, haar niet kon worden verweten dat zij haar bevoegdheden had overschreden toen zij de fiscale rulings in kwestie onderzocht om na te gaan of deze staatssteun vormden en, zo ja, of zij verenigbaar waren met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

55

Dienaangaande heeft het geoordeeld dat de Commissie niet haar eigen uitlegging van de Luxemburgse belastingwetgeving heeft opgelegd bij het aantonen van de selectiviteit van die fiscale rulings, maar zich heeft beperkt tot het weergeven van de bepalingen van die wetgeving, waarbij zij zich niet heeft gebaseerd op haar eigen uitlegging van die wet maar op die van de Luxemburgse belastingautoriteiten.

56

Zoals blijkt uit de punten 138 tot en met 153 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie in het kader van het onderzoek van de fiscale maatregelen inzake staatssteun de nationale fiscale bepalingen zelf kon beoordelen, waarbij haar beoordeling in voorkomend geval door de betrokken lidstaat of door belanghebbenden kan worden aangevochten met een beroep tot nietigverklaring bij het Gerecht. Volgens het Gerecht kon de Commissie in casu enkel een beoordeling verrichten van de ‘normale’ belastingheffing in de zin van de Luxemburgse belastingwetgeving, zoals toegepast door de Luxemburgse belastingautoriteiten. Hiermee heeft zij dus geen ‘belastingharmonisatie’ tot stand gebracht maar louter de haar bij artikel 107, lid 1, VWEU verleende bevoegdheid uitgeoefend.

57

Vervolgens heeft het Gerecht de middelen inzake het bestaan van onjuiste rechtsopvattingen en beoordelingsfouten bij de vaststelling van een selectief voordeel ten gunste van de groep Engie ongegrond verklaard. Het Hof heeft met name het argument van Engie e.a. verworpen dat de Commissie, door de criteria selectiviteit en voordeel te verwarren, het bestaan van een dergelijk voordeel heeft afgeleid uit een vermeende afwijking, niet van de algemene bepalingen inzake de vaststelling van de belastbare inkomsten maar van een doelstelling die erin zou bestaan de winsten van de aan de vennootschapsbelasting onderworpen vennootschappen in alle omstandigheden te belasten. Het heeft in dit verband geoordeeld dat selectiviteit en voordeel in beginsel weliswaar twee verschillende criteria zijn, maar dat het onderzoek van het voordeel en dat van de selectiviteit op fiscaal gebied echter samenvielen, aangezien deze twee criteria inhouden dat moet worden aangetoond dat de bestreden belastingmaatregel leidt tot een vermindering van het belastingbedrag dat de begunstigde van die maatregel normaliter had moeten betalen in het kader van het normale belastingstelsel dat van toepassing is op andere belastingplichtigen die zich in dezelfde situatie bevinden. Op grond van de rechtspraak kunnen deze twee criteria overigens samen worden onderzocht, als ‘derde voorwaarde’ van artikel 107, lid 1, VWEU, betreffende het bestaan van een ‘selectief voordeel’.

58

In het onderhavige geval heeft het Gerecht in de punten 239 tot en met 253 van het bestreden arrest aangegeven dat de Commissie had getracht aan te tonen — los van de gegrondheid van alle redeneringen in het litigieuze besluit — dat de fiscale rulings in kwestie hebben geleid tot een vermindering van het belastingbedrag dat normaliter, met name door de betrokken houdstermaatschappijen, verschuldigd zou zijn geweest in het kader van de gewone belastingregeling, en dat deze maatregelen derhalve een afwijking vormden van de belastingregels die gelden voor andere belastingplichtigen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Gelet op het fiscale karakter van deze rulings heeft het Gerecht geoordeeld dat het in overeenstemming was met de rechtspraak dat de Commissie de voorwaarden om voordelen van selectieve aard toe te kennen door middel van deze rulings, gelijktijdig beoordeelde.

59

Bovendien heeft het Gerecht de respectieve middelen van het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. verworpen, volgens welke de Commissie het referentiekader ten onrechte had beperkt tot de bepalingen die van toepassing zijn op zuiver interne situaties. Het heeft in dit verband benadrukt dat de betrokken situatie zuiver intern was, aangezien zowel de betrokken houdstermaatschappijen als de betrokken dochtervennootschappen en de tussenpersonen in Luxemburg waren gevestigd. Bijgevolg vielen de belastingsituaties van deze vennootschappen onder één en dezelfde belastingautoriteit, waardoor de risico's van dubbele belastingheffing als gevolg van de toepassing van verschillende belastingstelsels en de betrokkenheid van verschillende belastingautoriteiten, waarvan sprake kan zijn bij grensoverschrijdende uitkeringen, werden uitgesloten.

60

Wat het referentiekader zelf betreft, heeft het Gerecht in de punten 288 tot en met 301 van het bestreden arrest evenmin ingestemd met het betoog van het Groothertogdom Luxemburg en van Engie e.a., volgens hetwelk de afbakening van een referentiekader dat beperkt was tot enkel de artikelen 164 en 166 LIR het gevolg was van een onjuiste gecombineerde lezing van deze twee bepalingen. De rekwiranten betoogden met name dat een ZORA geen winstuitkering in de zin van het eerste van deze artikelen inhoudt en verder dat het tweede van die artikelen niet aldus kan worden uitgelegd dat het voordeel van de vrijstelling op het niveau van de moedermaatschappij afhankelijk wordt gesteld van het ontbreken van belastingaftrek op het niveau van de dochtervennootschap van de inkomsten die tijdens de looptijd van de ZORA zijn gerealiseerd. Ten eerste heeft het Gerecht weliswaar erkend dat artikel 166 LIR de toekenning van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij niet formeel afhankelijk stelt van de voorafgaande belasting van de winstuitkeringen op het niveau van haar dochtervennootschap, maar heeft het niettemin geoordeeld dat de toekenning van een dergelijke vrijstelling slechts in overweging kon worden genomen wanneer de door een dochtervennootschap uitgekeerde inkomsten vooraf werden belast, behalve in het geval van een dubbele niet-belasting van de winst in een zuiver interne situatie. Ten tweede en hoewel het tegelijkertijd erkent dat de ZORA-aanwas formeel geen winstuitkering is, heeft het Gerecht in punt 300 van het bestreden arrest geoordeeld dat de op het niveau van LNG Holding vrijgestelde inkomsten uit deelnemingen in wezen overeenkwamen met het bedrag van deze aanwas, zodat die aanwas ‘in de zeer specifieke omstandigheden van het onderhavige geval en gelet op de vennootschapsstructuur met een houdstermaatschappij, een intermediaire vennootschap en een dochtervennootschap’ in wezen overeenkwam ‘met een winstuitkering’.

61

Het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. hebben ten eerste betoogd dat artikel 164 LIR naar Luxemburgs recht alleen betrekking heeft op winstuitkeringen, en niet op de ZORA, wat achtereenvolgens een schuldinstrument en een kapitaalinstrument is, en dat er in casu geen rechtstreeks en voor de hand liggend verband bestaat tussen de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschappen en de vrijstelling voor de inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen, ten tweede, dat de waardestijging van de ZORA's onzeker was op het moment van de uitgifte ervan, ten derde, dat de artikelen 164 en 166 LIR, elk afzonderlijk beschouwd, door de Luxemburgse belastingautoriteiten correct zijn toegepast, ten vierde, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de fiscale rulings in kwestie deze twee bepalingen, elk op zichzelf beschouwd, hebben geschonden en, ten vijfde, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er sprake is van een voorkeursbehandeling van de groep Engie op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen.

62

In dit verband heeft het Gerecht ten eerste opgemerkt dat de inkomsten die LNG Holding uit de toepassing van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop had gehaald, in casu economisch gezien daadwerkelijk overeenstemden met het bedrag van de ZORA-aanwas vóór de gedeeltelijke conversie van deze ZORA. Het heeft opgemerkt dat de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschappen formeel weliswaar losstaat van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de houdstermaatschappijen, maar dat er in feite een rechtstreeks verband bestaat tussen deze beide verrichtingen, zodat de Commissie terecht had kunnen oordelen dat de Luxemburgse belastingdienst is afgeweken van het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR.

63

Ten tweede heeft het Gerecht met betrekking tot de onzekere waarde van een ZORA op de dag van uitgifte ervan en op het tijdstip van de afgifte van de fiscale rulings in kwestie geoordeeld dat een maatregel staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU kan vormen, ook al zou er op de datum van vaststelling van die maatregel geen selectief voordeel zijn geweest. Het heeft geoordeeld dat het ontbreken van een dergelijk voordeel geen belemmering vormde voor de kwalificatie van de maatregel als staatssteun, maar alleen voor de terugvordering van die steun. In casu kan op grond van de omstandigheid dat de winst van de betrokken dochtervennootschappen ten tijde van de vaststelling van de ZORA's onzeker bleef noch het bestaan van een aan de houdstermaatschappijen toegekend selectief voordeel, noch het bestaan van een afwijking door de Luxemburgse belastingdienst van dit specifieke referentiekader worden uitgesloten.

64

Ten derde heeft het Gerecht geoordeeld dat naar Luxemburgs recht een verband bestond tussen de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij en de aftrekbaarheid van uitgekeerde inkomsten op het niveau van haar dochtervennootschap. Het was van oordeel dat een dergelijke vrijstelling niet kon worden toegepast zonder dat vooraf was nagegaan of de desbetreffende inkomsten op het niveau van de dochtervennootschap waren belast. In casu konden de door LNG Holding— de moedermaatschappij— ontvangen inkomsten uit deelnemingen, die uit economisch oogpunt overeenkomen met de ZORA-aanwas, normaliter niet worden vrijgesteld, aangezien deze aanwas door LNG Supply— haar dochtervennootschap— als kosten werden afgetrokken. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat de Commissie zich terecht op het standpunt had kunnen stellen dat de aftrekbaarheid van inkomsten op het niveau van de dochtervennootschap en de latere vrijstelling ervan op het niveau van de moedermaatschappij afweken van het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR.

65

Ten vierde heeft het geoordeeld dat, anders dan het Groothertogdom Luxemburg in de onderhavige zaak stelde, het bestaan van een afwijking van dit referentiekader niet aan de artikelen 164 en 166 LIR elk op zichzelf beschouwd moest worden getoetst, maar aan een gecombineerde lezing van deze bepalingen.

66

Ten vijfde heeft het Gerecht geantwoord op het argument dat de Commissie niet had aangetoond dat er sprake is van een voorkeursbehandeling van de groep Engie op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen, terwijl zij kenmerken had moeten vaststellen die eigen zijn aan de ondernemingen die door de fiscale rulings werden begunstigd, waardoor het mogelijk is om deze te onderscheiden van de ondernemingen die zouden zijn uitgesloten. Het Hof heeft in herinnering gebracht dat de selectiviteitsvoorwaarde vervuld is wanneer de Commissie kan aantonen dat de nationale maatregel die een belastingvoordeel toekent afwijkt van de algemene of ‘normale’ belastingregeling die in de betrokken lidstaat van toepassing is, en door zijn concrete gevolgen marktdeelnemers verschillend behandelt die zich, gelet op het doel van die belastingregeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Bovendien kan een belastingmaatregel volgens de rechtspraak selectief zijn, ook al kan elke onderneming vrijelijk kiezen om de handeling te verrichten die de voorwaarde vormt voor de toekenning van het voordeel waarin die maatregel voorziet. In casu heeft de Commissie, volgens de redenering van het Gerecht in de punten 304 tot en met 381 van het bestreden arrest, evenwel rechtens genoegzaam aangetoond dat de betrokken houdstermaatschappijen een fiscale voorkeursbehandeling genoten ten opzichte van om het even welke moedermaatschappij die inkomsten uit deelnemingen kon ontvangen die op het tijdstip van de uitkering ervan niet belast waren. De omstandigheid dat andere houdstermaatschappijen dan CEF en LNG Holding dezelfde fiscale rulings hebben genoten, is hoogstens een aanwijzing van een eventuele steunregeling, en niet van de afwezigheid van discriminatie.

67

Ten overvloede heeft het Gerecht in punt 383 van het bestreden arrest geoordeeld dat het opportuun was om de selectiviteit van de fiscale rulings in kwestie te onderzoeken in het licht van het referentiekader dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet— betreffende rechtsmisbruik— omvat, gelet op het feit dat de redenering van de Commissie dienaangaande nieuw was. Het Gerecht heeft in de eerste plaats geoordeeld dat de Commissie, anders dan het Groothertogdom Luxemburg betoogde, reeds in het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure had benadrukt dat de Luxemburgse autoriteiten deze bepaling niet hadden toegepast, en vervolgens het Groothertogdom Luxemburg en de groep Engie had verzocht aanvullende opmerkingen over dit punt in te dienen. In de tweede plaats heeft het erop gewezen dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet in casu weliswaar geen uitleggingsproblemen opleverde, maar dat de Commissie zowel naar de Luxemburgse bestuurlijke praktijk als naar de Luxemburgse rechtspraktijk had verwezen. In de derde plaats heeft het geoordeeld dat in casu was voldaan aan de criteria voor de vaststelling van rechtsmisbruik naar Luxemburgs recht. Het heeft daaruit afgeleid dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat de Luxemburgse belastingdienst was afgeweken van het referentiekader dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet omvat.

68

Het Gerecht heeft ook de andere middelen van de beroepen afgewezen.

III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen in hogere voorziening

A. Zaak C-451/21 P

69

Met zijn hogere voorziening verzoekt de het Groothertogdom Luxemburg het Hof:

—: het bestreden arrest te vernietigen;
—: primair, de zaak zelf af te doen en zijn vorderingen in eerste aanleg toe te wijzen door het litigieuze besluit nietig te verklaren;
—: subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en
—: de Commissie te verwijzen in de kosten.

70

De Commissie verzoekt het Hof:

—: de hogere voorziening af te wijzen, en
—: het Groothertogdom Luxemburg te verwijzen in de kosten.

71

Bij beschikking van de president van het Hof van 11 oktober 2021, Luxemburg/Commissie (C-451/21 P, EU:C:2021:858), is beslist om de onleesbaar gemaakte informatie in de niet-vertrouwelijke versie van de hogere voorziening en de bijlagen 2, 3 en 11 daarbij, die door het Groothertogdom Luxemburg ter griffie van het Hof zijn neergelegd op 2 augustus 2021, ten aanzien van Ierland, interveniënt in eerste aanleg, vertrouwelijk te behandelen. Alleen deze niet-vertrouwelijke versie is aan Ierland betekend.

B. Zaak C-454/21 P

72

Met hun hogere voorziening verzoeken Engie e.a. het Hof:

—: het bestreden arrest te vernietigen;
—: primair, hun vorderingen in eerste aanleg toe te wijzen of, subsidiair, artikel 2 van het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover daarbij de terugvordering van de steun wordt gelast;
—: meer subsidiair, de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen, en
—: de Commissie te verwijzen in de kosten.

73

De Commissie verzoekt het Hof:

—: de hogere voorziening af te wijzen, en
—: Engie e.a. te verwijzen in de kosten.

IV. Hogere voorzieningen

74

Gelet op hun verknochtheid dienen de onderhavige zaken overeenkomstig artikel 54, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof te worden gevoegd voor het arrest.

A. Ontvankelijkheid

75

Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, voert de Commissie in de eerste plaats de niet-ontvankelijkheid aan van het eerste middel in zaak C-451/21 P en het tweede middel in zaak C-454/21 P, waarmee respectievelijk het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. het Gerecht verwijten een referentiekader te hebben gehanteerd dat ten onrechte was beperkt tot enkel de artikelen 164 en 166 LIR, en dit referentiekader ten onrechte te hebben uitgebreid tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet om het bestaan van een selectief voordeel vast te stellen. Volgens de Commissie wijzigen deze middelen, die voor het eerst in hogere voorziening zijn aangevoerd, het voorwerp van het geding voor het Gerecht. De Commissie betoogt in de tweede plaats dat het tweede middel in zaak C-451/21 P en het eerste en het tweede middel in zaak C-454/21 P eveneens niet-ontvankelijk zijn voor zover partijen daarin de beoordelingen door het Gerecht van het Luxemburgs recht ter discussie stellen, die feitelijke beoordelingen vormen en dus niet kunnen worden onderzocht in het kader van een hogere voorziening tenzij dit recht onjuist is opgevat.

76

In dit verband zij eraan herinnerd dat de bevoegdheid van het Hof om uitspraak te doen op een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht is vastgesteld in artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU. Volgens deze bepaling moet de hogere voorziening beperkt blijven tot rechtsvragen en wordt deze ingesteld ‘op de wijze en binnen de grenzen die in het statuut worden bepaald’. In een opsommende lijst van middelen die in dit kader kunnen worden aangevoerd, preciseert artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de hogere voorziening gebaseerd kan zijn op schending van het recht van de Unie door het Gerecht (arrest van 5 juli 2011, Edwin/BHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, punt 46).

77

Het Hof is in hogere voorziening met betrekking tot het onderzoek van de vaststellingen van het Gerecht betreffende de nationale wetgeving, welke op het gebied van staatssteun feitelijke beoordelingen vormen, in beginsel enkel bevoegd om te onderzoeken of die nationale wetgeving onjuist is opgevat (zie in die zin arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wel moet het Hof kunnen nagaan of dergelijke beoordelingen zelf geen schending van het Unierecht vormen in de zin van de in punt 76 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.

78

De vraag of het Gerecht het relevante referentiekader correct heeft afgebakend en, bij uitbreiding, de bepalingen die dit referentiekader vormen correct heeft uitgelegd, is een rechtsvraag die door het Hof kan worden getoetst in het stadium van de hogere voorziening. De argumenten die ertoe strekken de keuze van het referentiekader of de betekenis ervan in de eerste fase van de analyse van het bestaan van een selectief voordeel ter discussie te stellen, zijn immers ontvankelijk aangezien deze analyse voortvloeit uit een juridische kwalificatie van het nationale recht op basis van een Unierechtelijke bepaling (zie in die zin arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

79

Zou worden aangenomen dat het Hof niet kan vaststellen of het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting de afbakening van het relevante referentiekader en de uitlegging en de toepassing ervan als doorslaggevend criterium voor het onderzoek van het bestaan van een selectief voordeel heeft overgenomen, dan zou dit erop neerkomen dat wordt aanvaard dat het mogelijk is dat het Gerecht in voorkomend geval een bepaling van primair Unierecht, te weten artikel 107, lid 1, VWEU, heeft geschonden, zonder dat tegen deze schending kan worden opgekomen in het kader van een hogere voorziening, hetgeen in strijd is met artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, zoals in punt 76 van het onderhavige arrest is opgemerkt.

80

Waar zij het Hof hebben verzocht om na te gaan of, ten eerste, de beperking door de Commissie van het referentiekader tot enkel de artikelen 164 en 166 LIR of de uitbreiding ervan tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet, zoals goedgekeurd door het Gerecht, en, ten tweede, de betekenis die zowel door de Commissie als door het Gerecht aan deze bepalingen is gegeven overeenstemden met een uitlegging en toepassing van die bepalingen die het mogelijk maken een normale belastingheffing vast te stellen voor de analyse van het bestaan van een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, hebben het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. dus, anders dan de Commissie stelt, middelen aangevoerd die ontvankelijk zijn.

B. Ten gronde

81

Ter ondersteuning van zijn hogere voorziening in zaak C-451/21 P voert het Groothertogdom Luxemburg de volgende vier middelen aan:

1): schending van artikel 107 VWEU doordat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie heeft aangetoond dat de fiscale rulings in kwestie de houdstermaatschappijen een selectief voordeel opleverden in het licht van het referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR;
2): schending van artikel 107 VWEU doordat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie heeft aangetoond dat de fiscale rulings in kwestie de groep Engie een selectief voordeel opleverden door niet-toepassing van artikel 6 van de belastingaanpassingswet;
3): schending van de artikelen 4 en 5 VEU, en
4): schending door het Gerecht van zijn motiveringsplicht uit hoofde van artikel 296 VWEU.

82

Ter ondersteuning van hun hogere voorziening in zaak C-454/21 P voeren Engie e.a. drie middelen aan: 1) onjuiste rechtsopvattingen waar het Gerecht blijk van heeft gegeven en feiten die het onjuist heeft opgevat bij de toetsing van de wettigheid van de afbakening van het referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR; 2) onjuiste rechtsopvattingen waar het Gerecht blijk van zou hebben gegeven en feiten die het onjuist zou hebben opgevat door te oordelen dat de Commissie inderdaad had aangetoond dat er sprake is van een selectief voordeel met betrekking tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet, en 3) schending door het Gerecht van de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen en het verbod van terugwerkende kracht van het belastingrecht.

1. Eerste middel van de hogere voorzieningen

a) Argumenten van partijen

83

Het eerste middel in zaak C-451/21 P bestaat uit twee onderdelen.

84

Met het eerste onderdeel van dit middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg met name, in de eerste plaats, dat uit de rechtspraak blijkt dat het bestaan van een selectief voordeel op fiscaal gebied slechts ten opzichte van een zogenoemde ‘normale’ belasting kan worden bepaald. Door de analyse van de Commissie over te nemen, heeft het Gerecht het referentiekader voor deze vergelijking evenwel kunstmatig teruggebracht tot twee bepalingen, waarvan er een, zoals het Gerecht overigens uitdrukkelijk erkent, in casu niet van toepassing is. Bij deze analyse worden andere bepalingen betreffende de vaststelling van de commerciële winst van vennootschappen buiten beschouwing gelaten, terwijl de rechtspraak de Commissie in dit verband verbiedt zich te baseren op een referentiekader dat bestaat uit enkele bepalingen die kunstmatig uit een ruimer rechtskader zijn gelicht.

85

In de tweede plaats heeft het Gerecht een uitlegging contra legem van de belastingregels in kwestie bevestigd. Hoewel het Gerecht zelf erkent dat artikel 166 LIR de toekenning van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de moedermaatschappij niet formeel afhankelijk stelt van de voorafgaande belasting van de winstuitkeringen op het niveau van de dochtervennootschap en voorts dat de ZORA-aanwas formeel geen winstuitkering in de zin van artikel 164 LIR is, heeft het namelijk toch geoordeeld dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast door vast te stellen dat er een verband bestond tussen deze artikelen en door zich op het standpunt te stellen dat deze vrijstelling alleen van toepassing was op inkomsten die niet waren afgetrokken van de belastbare inkomsten van de dochtervennootschap.

86

Aldus heeft het Gerecht het referentiekader onjuist omschreven, de feiten juridisch onjuist gekwalificeerd en het Luxemburgse recht kennelijk onjuist opgevat. De Commissie en het Gerecht hebben bij de vaststelling van dit referentiekader een voorwaarde toegevoegd aan de voorwaarden van artikel 166 LIR. Zij hebben ook de werkingssfeer van artikel 164, lid 2, LIR uitgebreid, aangezien de ZORA-aanwas geen winstuitkering is en dus niet onder dat artikel valt, terwijl die aanwas als kost aftrekbaar is.

87

De redenering van de Commissie en het Gerecht is in strijd met artikel 107 VWEU, alsook met het fiscale legaliteitsbeginsel en het beginsel dat belastingwetten strikt moeten worden uitgelegd, die zowel het Luxemburgse belastingrecht als het Unierecht kenmerken.

88

Het Groothertogdom Luxemburg zegt verbaast te zijn over het feit dat het Gerecht heeft verwezen naar de brief van 31 januari 2018 die het tijdens de administratieve procedure aan de Commissie had gezonden (hierna: ‘brief van 31 januari 2018’). Deze lidstaat betoogt namelijk dat deze brief, anders dan het Gerecht heeft verklaard door een passage van die brief buiten de context ervan aan te halen, geenszins bevestigt dat er een verband bestaat tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR. Bij lezing van dezelfde brief blijkt onder meer dat deze artikelen een ‘verschillende werkingssfeer’ hebben. Het Gerecht gaat er met zijn redenering aan voorbij dat de tekst van de LIR duidelijk is en dus niet ruimer of strikter mag worden uitgelegd dan de daarin gebruikte bewoordingen.

89

Ook in het advies van de Conseil d'État (Raad van State, Luxemburg) van 2 april 1965 (hierna: ‘advies van de Conseil d'État van 1965’), dat betrekking heeft op de voorgangerbepaling van artikel 166 LIR in de Luxemburgse wetgeving, waarnaar het Gerecht eveneens heeft verwezen, wordt geen melding gemaakt van een voorwaarde van voorafgaande belastingheffing over de uitgekeerde winst voor de toepassing van de vrijstellingsregeling.

90

Het door het Gerecht goedgekeurde referentiekader is dus niet alleen onvolledig, gelet op de bepalingen die van de werkingssfeer ervan zijn uitgesloten, maar ook fictief, aangezien het uitgaat van het bestaan van een verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR.

91

Met het tweede onderdeel van het eerste middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg in de eerste plaats dat de uitgangspunten waarop de vaststelling van een afwijking van het referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR berust, onjuist zijn, aangezien, ten eerste, er geen verband bestaat tussen de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij en de aftrekbaarheid van uitgekeerde inkomsten op het niveau van haar dochtervennootschap, en, ten tweede, de ZORA-aanwas formeel geen winstuitkering is, zoals het Gerecht overigens heeft erkend. Door voor het eerst een benadering te bevestigen die is gebaseerd op een ‘inhoudelijke overeenstemming’ tussen deze bepalingen, is het Gerecht afgeweken van de duidelijke tekst van de Luxemburgse belastingwet en heeft het het in de rechtspraak van het Hof in herinnering gebrachte vereiste geschonden dat het bestaan van een eventuele steunmaatregel wordt beoordeeld aan de hand van de relevante bepalingen van nationaal recht.

92

In de tweede plaats heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door ervan uit te gaan dat er sprake is van een afwijking van het referentiekader als gevolg van het gecombineerde effect van algemene bepalingen. Het betwist niet dat de artikelen 164 en 166 LIR correct zijn toegepast en is evenmin van oordeel dat deze artikelen als zodanig discriminerend zijn. Op basis van het gecombineerde effect van deze bepalingen en onder verwijzing naar de ‘economische en fiscale realiteit’ van de verrichte handelingen, verwierp het echter wat het een ‘formalistische benadering’ noemde, om ‘door de juridische aankleding heen te kijken’.

93

In de derde plaats heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen wat het vereiste betreft om aan te tonen dat er sprake is van een discriminatie ten opzichte van ondernemingen die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van de groep Engie. In het bijzonder heeft het erkend dat deze groep een ‘voor iedereen openstaand’ financieringssysteem heeft toegepast en dat de belastingregels op soortgelijke wijze konden worden toegepast op andere ondernemingen als dat bij die groep was gebeurd.

94

In de vierde plaats heeft het Gerecht ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door individuele maatregelen ter uitvoering van een algemene fiscale bepaling als selectief in de zin van artikel 107 VWEU te beschouwen, terwijl het de rechtmatigheid van die fiscale bepaling niet ter discussie heeft gesteld en het ook de mogelijkheid voor eenieder om toegang te krijgen tot het door de groep Engie gebruikte financieringssysteem niet heeft betwist. Het heeft de fiscale behandeling van deze groep door middel van de fiscale rulings in kwestie dus als selectief beschouwd, hoewel die behandeling het gevolg was van de niet-selectieve toepassing van nationale regels die zelf niet selectief waren.

95

Het eerste middel in zaak C-454/21 P bestaat uit vier onderdelen. Het tweede tot en met het vierde onderdeel van dit middel hebben respectievelijk betrekking op de onjuiste rechtsopvatting en de onjuiste opvatting van de feiten wat het verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR betreft, op de onjuiste rechtsopvatting en de kennelijk onjuiste beoordeling waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven door de ZORA-aanwas als winstuitkering te beschouwen, en op de onjuiste rechtsopvatting en kennelijk onjuiste beoordeling waarvan het voorts blijk zou hebben gegeven door te oordelen dat met de fiscale rulings in kwestie een selectief voordeel is verleend. Deze onderdelen komen in wezen overeen met de in het eerste middel van de hogere voorziening in zaak C-451/21 P uiteengezette argumenten.

96

Engie e.a. benadrukken in het bijzonder dat de afhankelijkheidsrelatie tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR, waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, niet blijkt uit de wet, de rechtspraak of de administratieve praktijk. Het Gerecht heeft overigens erkend dat het tweede van deze artikelen de toekenning van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij niet formeel afhankelijk stelde van de voorafgaande belasting van de winstuitkeringen op het niveau van haar dochtervennootschap. De beoordeling van het Gerecht is niet alleen in tegenspraak met de letter van die artikelen, maar ook met de Luxemburgse belastingpraktijk zoals beschreven door het Groothertogdom Luxemburg in de brief van 31 januari 2018. Aldus heeft het Gerecht het grondwettelijke fiscale legaliteitsbeginsel geschonden en het antwoord in die brief en in het advies van de Conseil d'État van 1965 onjuist opgevat.

97

Het Gerecht is ook voorbijgegaan aan de juridische kwalificatie van de ZORA's, die converteerbare instrumenten zijn die aan twee opeenvolgende definities beantwoorden, eerst die van een schuld en vervolgens die van kapitaal, welke kwalificatie nochtans essentieel is om de fiscale behandeling van elke belastingplichtige te bepalen. Dit vormt een schending van artikel 107, lid 1, VWEU, aangezien de economische gevolgen van een bepaalde maatregel pas in aanmerking mogen worden genomen in het stadium waarin wordt aangetoond dat wordt afgeweken van de fiscale bepalingen die het referentiekader vormen, welk kader slechts kan worden bepaald op basis van de aard van de instrumenten in kwestie en de relevante nationale fiscale bepalingen.

98

De Commissie betwist het eerste middel van beide hogere voorzieningen.

99

Zij voert met name aan dat zij het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR niet kunstmatig heeft afgebakend. Zij herinnert er overigens aan dat zij, primair, een eerste ruimer referentiekader in aanmerking heeft genomen, dat overeenkomt met het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel. In dit ruimere kader zouden de vrijstellingen van artikel 166 LIR volgens de Commissie afwijkingen op het algemene beginsel van belastingheffing vormen, terwijl dit niet meer het geval zou zijn in het licht van het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR. Het verband tussen deze artikelen is evenwel evident. Artikel 166 LIR verwijst inderdaad niet uitdrukkelijk naar artikel 164, lid 2, van deze wet. Dit is echter niet doorslaggevend en het is van belang om na te gaan of deze bepalingen een stelsel vormen en om de logische band tussen deze bepalingen te onderzoeken.

100

Bovendien is een letterlijke uitlegging niet de enige mogelijke uitlegging van de belastingwet. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat de groep Engie zelf de winst uit de intrekking van aandelen als winstuitkering heeft gekwalificeerd. Wat de brief van 31 januari 2018 betreft, staat de door het Gerecht in punt 295 van het bestreden arrest geciteerde zin inderdaad in die brief en is hij ondubbelzinnig. De Commissie erkent evenwel dat de Luxemburgse autoriteiten in deze brief ook aanvoeren dat artikel 166 LIR letterlijk moet worden uitgelegd, dat het van toepassing is zodra aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan en, ten slotte, dat de bepalingen van artikel 164 van deze wet geen conditio sine qua non zijn voor de toepassing van het in artikel 166 van die wet neergelegde vrijstellingsregeling voor deelnemingen.

101

Overigens is de brief van 31 januari 2018 slechts één van de elementen, net als het advies van de Conseil d'État van 1965, die de Commissie en het Gerecht hebben gebruikt om het verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR aan te tonen.

102

Wat de economische overeenstemming betreft tussen de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschappen en de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de houdstermaatschappijen, heeft het Gerecht zich ertoe beperkt, overeenkomstig de rechtspraak volgens welke staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gevolgen en niet van de vorm ervan, de juridische aankleding van de transacties in kwestie te stellen tegenover de economische realiteit ervan, waarbij het heeft benadrukt dat de formele scheiding ervan de werkelijke band tussen die transacties niet kon verhullen.

103

Ten slotte is het verwijt aan de Commissie dat zij geen andere vennootschappen dan die van de groep Engie heeft geïdentificeerd die fiscale rulings voor vergelijkbare constructies hebben ontvangen, kennelijk ongegrond bij lezing van de overwegingen 205 en 215 van het litigieuze besluit.

b) Beoordeling door het Hof

1) Opmerkingen vooraf

104

Volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn maatregelen van de lidstaten op gebieden die niet zijn geharmoniseerd in het Unierecht, niet uitgesloten van de werkingssfeer van de bepalingen van het VWEU die betrekking hebben op het toezicht op staatssteun. De lidstaten dienen zich dus te onthouden van de vaststelling van enige belastingmaatregel die met de interne markt onverenigbare staatssteun kan vormen (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

105

In dit verband volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat een nationale maatregel slechts kan worden aangemerkt als ‘staatssteun’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU indien voldaan is aan alle hiernavolgende voorwaarden. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of om een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

106

Wat betreft de voorwaarde dat er een selectief voordeel wordt verschaft, zij opgemerkt dat die voorwaarde vereist dat er wordt nagegaan of de betreffende nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde juridische regeling ‘bepaalde ondernemingen of bepaalde producties’ kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen of productietakken die zich uit het oogpunt van de met die regeling nagestreefde doelstelling in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, waardoor zij een verschillende behandeling ondergaan die in wezen als discriminerend kan worden aangemerkt (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

107

Om een nationale belastingmaatregel als ‘selectief’ te kunnen kwalificeren, moet de Commissie eerst vaststellen wat het referentiestelsel is — dat wil zeggen wat de ‘normale’ belastingregeling in de betrokken lidstaat is — en vervolgens aantonen dat de betreffende belastingmaatregel afwijkt van dit referentiestelsel doordat daarmee een verschil in behandeling wordt ingevoerd tussen marktdeelnemers die zich uit het oogpunt van de met dit referentiestelsel nagestreefde doelstelling in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden. Het begrip ‘staatssteun’ ziet evenwel niet op maatregelen die a priori selectief zijn omdat zij een verschil in behandeling invoeren tussen ondernemingen die zich bevinden in een feitelijke en juridische situatie die vergelijkbaar is uit het oogpunt van het doel van de betreffende juridische regeling, wanneer de betrokken lidstaat, in een derde fase, kan aantonen dat die verschillende behandeling gerechtvaardigd is omdat zij voortvloeit uit de aard of de opzet van het stelsel waarvan die maatregelen deel uitmaken (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

108

Zoals in de punten 78 en 79 van het onderhavige arrest is benadrukt, is de vaststelling van het referentiekader van groot belang bij belastingmaatregelen, daar het bestaan van een economisch voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU slechts ten opzichte van een ‘normale’ belasting kan worden vastgesteld.

109

De afbakening van de groep ondernemingen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, is dus afhankelijk van de voorafgaande vaststelling van de rechtsregeling waarvan de doelstelling het oogpunt vormt van waaruit in voorkomend geval moet worden onderzocht in hoeverre de feitelijke en juridische situatie van de door de betrokken maatregel begunstigde ondernemingen vergelijkbaar is met die waarin de niet-begunstigde ondernemingen verkeren (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

110

Om te beoordelen of een fiscale maatregel een selectief karakter heeft, is het dus van belang dat de gewone fiscale regeling of het toepasselijke referentiestelsel in de betreffende lidstaat op correcte wijze wordt geïdentificeerd in het besluit van de Commissie en wordt onderzocht door de rechter bij wie een bezwaar tegen die identificatie aanhangig wordt gemaakt. De vaststelling van het referentiestelsel is het vertrekpunt van het vergelijkende onderzoek dat moet worden uitgevoerd voor de beoordeling van de selectiviteit. Een fout in deze vaststelling tast noodzakelijkerwijs de geldigheid van het gehele onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde aan (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

111

In deze context moet in de eerste plaats worden verduidelijkt dat de vaststelling van het referentiekader, die moet plaatsvinden na een contradictoir debat met de betrokken lidstaat, moet voortvloeien uit een objectief onderzoek van de inhoud, de onderlinge samenhang en de concrete effecten van de krachtens het nationale recht van die staat toepasselijke normen (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

112

In de tweede plaats is het de betrokken lidstaat die, buiten de gebieden waarop het belastingrecht van de Unie is geharmoniseerd, door de uitoefening van zijn exclusieve bevoegdheden op het gebied van rechtstreekse belastingheffing en met inachtneming van zijn fiscale autonomie, de wezenlijke kenmerken vaststelt van de belasting, die in beginsel het referentiestelsel of de ‘normale’ belastingregeling bepalen op basis waarvan de selectiviteitsvoorwaarde moet worden onderzocht. Dit geldt met name voor de vaststelling van de belastinggrondslag, het belastbare feit en de eventuele vrijstellingen van deze belasting (zie in die zin arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

113

Hieruit volgt dat alleen het in de betrokken lidstaat toepasselijke nationale recht in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van het referentiestelsel op het gebied van directe belastingen, waarbij deze vaststelling zelf een noodzakelijke voorwaarde is, niet alleen voor de beoordeling van het bestaan van een voordeel, maar ook voor de beoordeling van de vraag of dit voordeel een selectief karakter heeft (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 74).

114

Deze conclusie laat evenwel de mogelijkheid onverlet om vast te stellen, zoals het geval was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk (C-106/09 P en C-107/09 P, EU:C:2011:732), dat het referentiekader zelf, zoals het uit het nationale recht voortvloeit, onverenigbaar is met het Unierecht inzake staatssteun, aangezien het litigieuze belastingstelsel is opgezet volgens kennelijk discriminerende parameters die bedoeld zijn om dat recht te omzeilen (zie in die zin arrest van 16 maart 2021, Commissie/Hongarije, C-596/19 P, EU:C:2021:202, punt 49).

2) Onjuiste rechtsopvattingen en onjuiste opvatting van de feiten bij de vaststelling van het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR

115

Om te bepalen wat naar Luxemburgs recht een normale belastingheffing had moeten zijn en dus of er sprake is van een selectief voordeel ten gunste van de groep Engie, heeft de Commissie, zoals uiteengezet in de punten 31 tot en met 40 van het onderhavige arrest, van dit recht een uitlegging gegeven die met name is gebaseerd op de stelling dat het algemene stelsel van de vennootschapsbelasting in Luxemburg, dat voorziet in het beginsel van belastingheffing over de inkomsten van deze vennootschappen, in het geval van de groep Engie geen vrijstelling van de inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de houdstermaatschappijen krachtens artikel 166 LIR toeliet, en op de omstandigheid dat de gecombineerde lezing van de artikelen 164 en 166 van deze wet in de weg stond aan de gelijktijdige toepassing van een vrijstelling van deze inkomsten op het niveau van deze houdstermaatschappijen en een aftrek van de overeenkomstige bedragen op het niveau van de dochtervennootschappen. In het kader van een subsidiaire redenering heeft zij zich op het standpunt gesteld dat deze gelijktijdige toepassing op grond van artikel 6 van de belastingaanpassingswet had moeten worden uitgesloten.

116

Teneinde het selectieve karakter van de betrokken maatregelen te beoordelen in het licht van de LIR, diende het Gerecht derhalve na te gaan of de vrijstelling van inkomsten uit de ZORA-aanwas, die krachtens deze maatregelen op het niveau van de houdstermaatschappijen was verleend, afweek van de relevante bepalingen van de LIR in het kader van de verschillende redeneringen die de Commissie in het litigieuze besluit heeft gevolgd en die door het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. worden betwist.

117

Met hun eerste middel betwisten het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. de beoordeling van het Gerecht waarbij het de gegrondheid heeft bevestigd van de tweede redenering van de Commissie, volgens welke de uitlegging van de artikelen 164 en 166 LIR tot de conclusie leidde dat de fiscale behandeling van de ZORA's van de groep Engie door middel van de fiscale rulings in kwestie afweek van de ‘normale’ toepassing van die bepalingen, waardoor deze groep een selectief voordeel werd verleend.

118

In dit verband is het, zoals in punt 112 van het onderhavige arrest is uiteengezet, de betrokken lidstaat die, buiten de gebieden waarop het belastingrecht van de Unie is geharmoniseerd, door de uitoefening van zijn exclusieve bevoegdheden op het gebied van rechtstreekse belastingheffing en met inachtneming van zijn fiscale autonomie, de wezenlijke kenmerken van de belasting vaststelt, zoals de grondslag, het belastbare feit en de eventuele vrijstellingen ervan, kenmerken die in beginsel het referentiestelsel of de ‘normale’ belastingregeling bepalen.

119

Bovendien vereist het fiscale legaliteitsbeginsel, dat als algemeen rechtsbeginsel deel uitmaakt van de Unierechtsorde, dat iedere verplichting tot het betalen van belasting alsmede alle wezenlijke elementen die de inhoudelijke kenmerken daarvan definiëren bij wet moeten worden vastgesteld, aangezien de belastingplichtige in staat moet zijn het bedrag van de verschuldigde belasting te voorzien en te berekenen en het tijdstip te bepalen waarop de belasting moet worden betaald (zie in die zin arrest van 8 mei 2019, Związek Gmin Zagłębia Miedziowego, C-566/17, EU:C:2019:390, punt 39).

120

Hieruit volgt dat de Commissie bij de bepaling van het referentiekader voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU op belastingmaatregelen in beginsel verplicht is de uitlegging van de relevante bepalingen van nationaal recht te aanvaarden die de betrokken lidstaat in het kader van het in punt 111 van het onderhavige arrest bedoelde contradictoire debat heeft gegeven, voor zover deze uitlegging verenigbaar is met de bewoordingen van deze bepalingen.

121

De Commissie kan slechts van deze uitlegging afwijken indien zij kan aantonen dat in de rechtspraak of de administratieve praktijk van deze lidstaat een andere uitlegging overheerst, en zij zich dienaangaande baseert op betrouwbare en onderling overeenstemmende elementen die in het kader van dit contradictoire debat zijn overgelegd.

122

Overeenkomstig artikel 4, lid 3, VEU rust op deze lidstaat een verplichting tot loyale samenwerking gedurende de gehele procedure voor het onderzoek van een maatregel in het kader van het Unierecht inzake staatssteun (arrest van 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commissie, Commissie/Scuola Elementare Maria Montessori en Commissie/Ferracci, C-622/16 P–C-624/16 P, EU:C:2018:873, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze verplichting impliceert met name dat die lidstaat de Commissie te goeder trouw alle door haar gevraagde relevante informatie verstrekt over de uit de nationale rechtspraak of de administratieve praktijk voortvloeiende uitlegging van de relevante bepalingen van nationaal recht met het oog op de bepaling van het referentiekader.

123

Wat in casu de fiscale behandeling van financieringsinstrumenten zoals ZORA's betreft, heeft het Gerecht er ten eerste op gewezen dat artikel 166 LIR ‘de toekenning van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij formeel niet afhankelijk [stelde] van de voorafgaande belasting van de winstuitkeringen op het niveau van haar dochtervennootschap’ (punt 292 van het bestreden arrest), dit in navolging van de Commissie die in overweging 218 van het litigieuze besluit het standpunt had ingenomen dat er ‘geen duidelijk verband [was] vastgesteld tussen artikel 166 LIR en artikel 164, [leden] 1 en 2, LIR’, en ten tweede dat ‘de ZORA-aanwas formeel geen winstuitkering vormt’ (punt 300 van het bestreden arrest).

124

Het Gerecht is dus afgeweken van een letterlijke uitlegging van deze bepalingen. Het heeft de benadering van de Commissie bevestigd en in eerste instantie overwogen dat naar Luxemburgs recht slechts vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen van een houdstermaatschappij slechts kan worden verleend indien de door haar dochtervennootschap uitgekeerde inkomsten vooraf waren belast.

125

Het beroept zich in dit verband in de punten 295 en 296 van het bestreden arrest op twee elementen die de Commissie in het litigieuze besluit in aanmerking had genomen. Het gaat ten eerste om de brief van 31 januari 2018 die ‘volstrekt ondubbelzinnig’ was aangezien het Groothertogdom Luxemburg erin had erkend dat ‘alle deelnemingen waaruit de inkomsten onder de vrijstellingsregeling van artikel 166 LIR [vielen], ook onder de bepalingen van artikel 164 […] LIR [vielen]’. Het Gerecht verwijst ten tweede naar het advies van de Conseil d'État van 1965 over het wetsontwerp tot invoeging van artikel 166 in de LIR, waarin de Conseil d'État benadrukt dat deze bepaling de mogelijkheid biedt om ‘om redenen van fiscale billijkheid en economische orde’ dubbele of driedubbele belasting van uitgekeerde inkomsten te voorkomen, maar in wezen niet om te voorkomen dat over deze inkomsten in het geheel geen belasting wordt geheven.

126

In tweede instantie heeft het Gerecht geoordeeld dat moest worden afgeweken van de formalistische benadering, die erin bestond elk van de verrichtingen die deel uitmaakten van de door de betrokken vennootschappen opgezette financiële constructie afzonderlijk te beschouwen en door de juridische aankleding heen te kijken teneinde de economische en fiscale realiteit van deze constructie te begrijpen, zodat het in punt 312 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de ZORA-aanwas ‘in de zeer bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval’ in wezen overeenkwam ‘met een winstuitkering’.

127

Na in de punten 340 tot en met 342 van het bestreden arrest te hebben gewezen op het bestaan, naar Luxemburgs recht, van een verband tussen de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij en de aftrekbaarheid van uitgekeerde inkomsten op het niveau van haar dochtervennootschap, heeft het Gerecht in punt 343 van dat arrest geconcludeerd dat ‘[w]egens dat verband en het feit dat op het niveau van de […] houdstermaatschappijen wordt uitgegaan van het gecombineerde effect van beide transacties, […] de [fiscale rulings in kwestie] [afweken] van het […] referentiekader’ bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR. Uit de analyse van het Gerecht in de punten 344 en 345 van dit arrest volgt, ten eerste, dat de Commissie uit dit gecombineerde effect in de overwegingen 208 en 209 van het litigieuze besluit terecht heeft afgeleid dat er sprake was van een afwijking van dit referentiekader en, ten tweede, dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast door op het niveau van de houdstermaatschappijen het gecombineerde effect te beoordelen van de aftrekbaarheid van inkomsten op het niveau van een dochtervennootschap en de latere vrijstelling ervan op het niveau van haar moedermaatschappij.

128

De elementen waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, die in punt 125 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht, laten het niet toe op goede gronden te oordelen dat de Commissie overeenkomstig de in de punten 120 tot en met 122 van dit arrest uiteengezette beginselen rechtens genoegzaam heeft kunnen aantonen dat, wat de vraag betreft of als voorwaarde voor de vrijstelling van artikel 166 LIR geldt dat over de vrijgestelde inkomsten belasting op het niveau van de dochtervennootschappen is geheven, naar Luxemburgs recht een andere uitlegging prevaleerde dan die van het Groothertogdom Luxemburg, die verenigbaar is met de bewoordingen van deze bepaling, die formeel niet in een dergelijke voorwaarde voorziet.

129

In dit verband moet met betrekking tot de brief van 31 januari 2018 worden opgemerkt dat, zoals Engie e.a. stellen, het Gerecht in punt 295 van het bestreden arrest ten gevolge van een onjuiste opvatting van de bewoordingen ervan heeft geoordeeld dat het voorwaardelijk verband tussen artikel 164 en artikel 166 LIR, volgens hetwelk de inkomsten eerst op het niveau van de uitkerende entiteit moeten worden belast om in aanmerking te kunnen komen voor de vrijstelling waarin laatstgenoemde bepaling voorziet, uitdrukkelijk bleek uit het antwoord van het Groothertogdom Luxemburg. Het Gerecht heeft het bestaan van een dergelijk verband immers duidelijk afgeleid door de in dat punt aangehaalde zin van die brief uit zijn context te halen. Deze beoordeling is onverenigbaar met andere passages van deze brief, waarin deze lidstaat stelt dat deze bepaling ‘niet vereist dat inkomsten uit deelnemingen vooraf worden belast om in aanmerking te komen voor de voorziene vrijstellingsregeling’, dat de artikelen 164 en 166 LIR niet ‘in onderlinge samenhang’ moeten worden toegepast, en dat ‘de bepalingen van artikel 164 [LIR] geen conditio sine qua non [vormen] voor de toepassing van het in artikel 166 [LIR] vastgestelde vrijstellingsregeling voor inkomsten uit deelnemingen’.

130

Wat het advies van de Raad van State van 1965 betreft, kan worden volstaan met de vaststelling, zoals de advocaat-generaal in punt 121 van haar conclusie heeft gedaan, dat in dit advies enkel wordt aangegeven dat de daarin onderzochte bepaling, waarmee artikel 166 LIR overeenkomt, tot doel had meervoudige belastingheffing over vennootschapswinst op het niveau van een dochtervennootschap en haar moedermaatschappij te voorkomen alvorens deze aan de aandeelhouders uit te keren, zonder daarentegen te vermelden dat deze bepaling ook beoogde elke situatie van dubbele niet-heffing van belasting over de inkomsten uit deelnemingen van een moedermaatschappij te voorkomen.

131

In punt 298 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dus op basis van een onjuiste rechtsopvatting en een onjuiste opvatting van de feiten de vaststelling van de Commissie bevestigd dat er een voorwaardelijk verband bestaat tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR, in die zin dat de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de moedermaatschappij afhankelijk wordt gesteld van belastingheffing over de uitgekeerde winst op het niveau van haar dochtervennootschap.

132

Derhalve moet het eerste middel van de hogere voorzieningen worden aanvaard, zonder dat het tweede onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening van het Groothertogdom Luxemburg, dat is ontleend aan onjuistheden met betrekking tot de afwijking van het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR, hoeft te worden onderzocht.

2. Tweede middel van de hogere voorzieningen

a) Argumenten van partijen

133

Het tweede middel in zaak C-451/21 P bestaat uit vier onderdelen:

1): kennelijk onjuist uitgangspunt van het Gerecht en kennelijk onjuiste opvatting van het nationale recht door het Gerecht;
2): onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht bij de vaststelling van het referentiekader dat het heeft gekozen op het gebied van rechtsmisbruik, en ontoereikende en tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest;
3): fouten bij het aantonen van een afwijking van dit referentiekader en, subsidiair,
4): schending van de rechten van verdediging van het Groothertogdom Luxemburg.

134

Met het eerste onderdeel van dit middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg met name dat de gehele redenering van het Gerecht berust op het onjuiste uitgangspunt dat hetzelfde fiscale resultaat als dat van de groep Engie niet mogelijk zou zijn geweest zonder het bestaan van tussenpersonen, die een essentiële schakel vormen in de door deze groep opgezette financiële constructie. Het wijst er echter op dat het in eerste aanleg heeft betoogd dat een rechtstreekse ZORA, die zonder tussenpersoon is gesloten, tot hetzelfde belastbare resultaat zou hebben geleid als een indirecte ZORA, aangezien de schuldeiser in eerste instantie, bij de conversie van de rechtstreekse ZORA, kon profiteren van de fiscale neutraliteit op grond van artikel 22 bis LIR en vervolgens, in tweede instantie, van de vrijstelling van een eventuele uitkering of meerwaarde krachtens artikel 166 van deze wet, hetgeen het Gerecht zou hebben erkend door te oordelen dat deze artikelen een dergelijke vrijstelling niet formeel uitsluiten.

135

Het Gerecht heeft dus ten onrechte geoordeeld dat was voldaan aan drie van de criteria van artikel 6 van de belastingaanpassingswet voor rechtsmisbruik, en dus dat met de fiscale rulings in kwestie is afgeweken van het referentiekader.

136

Met het tweede onderdeel van het tweede middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg in de eerste plaats dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat geen rekening hoefde te worden gehouden met de administratieve praktijk, op grond dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet niet tot uitleggingsproblemen zou hebben geleid. Het Gerecht is aldus voorbijgegaan aan de rechtspraak van het Hof, waaruit voortvloeit dat bij de vaststelling van het referentiekader een gedetailleerde analyse moet worden verricht van het in de betrokken lidstaat toepasselijke recht en van zijn administratieve en rechterlijke praktijk. Deze analyse is des te belangrijker omdat artikel 6 van de belastingaanpassingswet in algemene bewoordingen is gesteld en dus van geval tot geval moet worden beoordeeld. In dat verband mist de grief dat het Groothertogdom Luxemburg de Commissie geen voorbeelden van zijn administratieve praktijk heeft gegeven, afgezien van het feit dat hij de bewijslast omkeert, feitelijke grondslag aangezien deze lidstaat de Commissie verschillende voorbeelden van fiscale rulings heeft verstrekt.

137

In de tweede plaats is het door het Gerecht gehanteerde referentiekader onvolledig, om te beginnen, omdat het Gerecht er aan voorbijgaat dat de Luxemburgse administratie slechts uitzonderlijk beroep doet op het begrip rechtsmisbruik, vervolgens, omdat het geen rekening houdt met het feit dat de belastingplichtige volledig vrij is om de vorm te kiezen die hem vanuit fiscaal oogpunt het minst bezwarend lijkt, en, ten slotte, omdat deze keuzevrijheid van de belastingplichtige eraan in de weg staat dat de belastingdienst zich mengt in de door de belastingplichtige in het belang van zijn onderneming gekozen opties en zijn beoordeling in de plaats stelt van die van laatstgenoemde.

138

In de derde plaats heeft het Gerecht zich gebaseerd op een afwijking van het doel van het referentiebelastingstelsel en niet van dat stelsel zelf, terwijl volgens vaste rechtspraak alleen een afwijking van het referentiekader de vaststelling van de selectiviteit van een maatregel mogelijk maakt. Het staat niet aan de Commissie of het Gerecht om in het kader van het staatssteunrecht in plaats van de betrokken lidstaat het doel van het nationale belastingstelsel vast te stellen.

139

Met het derde onderdeel van het tweede middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg in het bijzonder dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het economische risico waaraan de transacties in kwestie waren onderworpen, waarvan de resultaten afhingen van de prestaties van de dochtervennootschappen. Indien het Gerecht met deze onzekerheid rekening had gehouden, had het onvermijdelijk moeten oordelen dat niet was voldaan aan het tweede criterium van rechtsmisbruik, dat betrekking heeft op de verlaging van de belastingdruk. Bovendien kan op grond van de Luxemburgse rechtspraak niet achteraf worden geconcludeerd dat er sprake is van rechtsmisbruik door middel van een transactie wanneer die transactie eerder is goedgekeurd bij een geldig afgegeven fiscale ruling.

140

Met het vierde onderdeel van dit middel stelt het Groothertogdom Luxemburg dat zijn rechten van verdediging zijn geschonden, aangezien de Commissie in het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure slechts incidenteel en in één enkele alinea heeft gewezen op het bestaan van een mogelijk rechtsmisbruik, dat niet specifiek is omschreven, maar verband houdt met de mogelijkheid voor dochtervennootschappen om over te gaan tot aftrek van de ZORA-aanwas. Deze grief komt echter niet overeen met die in het litigieuze besluit.

141

Het tweede middel in zaak C-454/21 P bestaat uit drie onderdelen:

1): onjuiste rechtsopvattingen en een kennelijke beoordelingsfout van het Gerecht bij de bepaling van het referentiekader;
2): een onjuiste rechtsopvatting als gevolg van de vaststelling door het Gerecht van een selectief voordeel in het licht van artikel 6 van de belastingaanpassingswet, en
3): een kennelijke beoordelingsfout als gevolg van de uitlegging van de Luxemburgse wet door het Gerecht.

142

Met het eerste onderdeel van dit middel stellen Engie e.a. dat het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat zij de afbakening van het referentiekader, voor zover dit werd uitgebreid tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet, niet hadden betwist. Zij hebben in hun verzoekschrift voor het Gerecht namelijk de bevoegdheid van de Commissie en haar uitlegging in abstracto van de door de Luxemburgse bestuursrechter geformuleerde criteria inzake rechtsmisbruik aan de orde gesteld, en hebben betoogd dat rekening moest worden gehouden met de administratieve en rechterlijke praktijk van de Luxemburgse autoriteiten in situaties die vergelijkbaar zijn met hun situatie.

143

Wat de onjuiste rechtsopvattingen betreft, merken Engie e.a. op dat het Gerecht, in navolging van de Commissie, artikel 6 van de belastingaanpassingswet heeft uitgelegd zonder rekening te houden met de toepasselijke rechtsregels of met de administratieve en rechterlijke praktijk van de Luxemburgse autoriteiten in situaties die vergelijkbaar zijn met hun situatie, voor vergelijkbare constructies. Bovendien heeft het Gerecht het litigieuze besluit op dit punt herschreven.

144

Met het tweede onderdeel van het tweede middel betogen Engie e.a. dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en voorbij is gegaan aan zijn eigen rechtspraak door te oordelen dat het begrip ‘rechtsmisbruik’ weliswaar strikt moet worden uitgelegd, maar niet steeds per geval hoeft te worden beoordeeld.

145

Met het derde onderdeel van het tweede middel voeren Engie e.a. aan dat, zelfs in de veronderstelling dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet deel uitmaakt van het referentiekader, het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt bij de uitlegging en de toepassing van deze bepaling. Bijgevolg heeft het zichzelf tegengesproken door te oordelen dat de rechtstreekse conversie van de ZORA niet kon leiden tot van belasting vrijgestelde inkomsten in de zin van artikel 166 LIR, gelet op het doel van artikel 22 bis van deze wet, alvorens te erkennen dat deze bepalingen de vrijstelling van inkomsten niet formeel uitsloten.

146

De Commissie betwist het tweede middel van de hogere voorzieningen.

147

Zij wijst er met name op dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de afbakening van het referentiekader dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet omvat, door het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. niet werd betwist. Het Gerecht heeft in elk geval niet ontkend dat rechtsmisbruik per geval moet worden beoordeeld, maar heeft enkel vastgesteld dat de criteria voor het bestaan van rechtsmisbruik naar Luxemburgs recht duidelijk zijn.

148

Subsidiair is de Commissie weliswaar niet opgekomen tegen de vrije keuze van de belastingplichtige om de minst belaste weg te kiezen en tegen het verbod voor de belastingdienst om zijn eigen keuze in de plaats te stellen van die van de onderneming, maar zij is van mening dat deze beginselen naar Luxemburgs recht begrensd worden door artikel 6 van de belastingaanpassingswet en dat elke andersluidende uitlegging van dat artikel het zijn inhoud zou ontnemen.

149

Uit de vermelding door het Gerecht dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet reeds was toegepast, kan niet worden afgeleid dat het Gerecht van oordeel was dat de betrokken maatregelen om die enkele reden selectief waren, maar enkel dat het zich wilde wapenen tegen de kritiek dat deze bepaling een dode letter was gebleven.

150

De Commissie wijst er ook op dat zij niet heeft verondersteld dat er sprake was van rechtsmisbruik. Zij betoogt dat een rechtstreekse ZORA niet tot hetzelfde fiscale resultaat leidt als een indirecte ZORA en dat, zelfs indien dat wel het geval zou zijn, er nog steeds sprake is van rechtsmisbruik. Bovendien heeft zij de vier criteria voor rechtsmisbruik onderzocht in het licht van de feiten van de onderhavige zaak, alvorens tot de slotsom te komen dat aan deze criteria was voldaan. In dit verband is het feit dat de betrokken activiteiten aan economische risico's onderhevig zijn, niet relevant. Enkel de vraag of de fiscale behandeling in kwestie al dan niet misbruik opleverde, is van belang.

b) Beoordeling door het Hof

151

Om te beginnen zij het argument van het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. onderzocht dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie het selectieve karakter van de fiscale rulings in kwestie kon vaststellen in het licht van het referentiekader dat wordt gevormd door artikel 6 van de belastingaanpassingswet, zonder rekening te houden met de nationale administratieve praktijk met betrekking tot deze bepaling, op grond dat deze niet tot uitleggingsproblemen zou hebben geleid.

152

In dit verband zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat de kwalificatie van een belastingmaatregel als ‘selectief’ niet enkel kennis veronderstelt van de inhoud van de relevante rechtsregels, maar ook vereist dat de draagwijdte daarvan onder andere wordt onderzocht op basis van de bestuurlijke praktijk en de rechtspraak van de betrokken lidstaat (zie in die zin arrest van 18 juli 2013, P, C-6/12, EU:C:2013:525, punt 20).

153

In de tweede plaats is, zoals de advocaat-generaal in wezen in de punten 146 tot en met 148 van haar conclusie heeft opgemerkt, een bepaling ter bestrijding van misbruik in belastingzaken op horizontale basis, zoals artikel 6 van de belastingaanpassingswet, inherent algemeen van aard, aangezien zij in een zeer breed scala van contexten en situaties kan worden toegepast.

154

Overeenkomstig de in punt 112 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak behoort de keuze om een dergelijke bepaling in het nationale recht op te nemen en te bepalen op welke wijze de belastingautoriteiten deze moeten toepassen, tot de eigen bevoegdheden van de lidstaten ter zake van de directe belastingen op gebieden die niet zijn geharmoniseerd in het Unierecht, en valt deze dus binnen hun fiscale autonomie.

155

Gelet op de aard van een antimisbruikbepaling als bedoeld in punt 153 van het onderhavige arrest, kan de Commissie slechts tot de slotsom komen dat het feit dat de belastingdienst nagelaten heeft gebruik te maken van deze bepaling om een door een belastingplichtige in een rulingaanvraag gevraagde fiscale behandeling te weigeren, heeft geleid tot de toekenning van een selectief voordeel, indien deze dienst zodoende is afgeweken van de nationale rechtspraak of de administratieve praktijk met betrekking tot deze bepaling. Anders zou de Commissie namelijk zelf kunnen bepalen wat al dan niet een correcte toepassing van een dergelijke bepaling vormt, hetgeen de grenzen zou overschrijden van de haar bij de Verdragen toegekende bevoegdheden inzake toezicht op staatssteun en onverenigbaar zou zijn met de in het vorige punt in herinnering gebrachte fiscale autonomie van de lidstaten.

156

Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 409 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie geen rekening hoefde te houden met de administratieve praktijk van de Luxemburgse belastingautoriteiten met betrekking tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet, omdat deze bepaling geen uitleggingsproblemen had opgeleverd.

157

Het is juist dat het Gerecht er in dat punt 409 ook op heeft gewezen dat de Commissie in de overwegingen 293 tot en met 298 van het litigieuze besluit had verwezen naar een dienstmededeling van de Luxemburgse administratie en naar de rechtspraktijk in die lidstaat, waaruit zij de vier criteria heeft afgeleid op basis waarvan naar Luxemburgs recht kan worden vastgesteld dat er sprake is van rechtsmisbruik op fiscaal gebied in de zin van deze bepaling.

158

Zoals de advocaat-generaal in de punten 153 en 154 van haar conclusie heeft opgemerkt, heeft de Commissie zich in die passage van het litigieuze besluit echter beperkt tot een algemeen onderzoek van de voorwaarden voor toepassing van artikel 6 van de belastingaanpassingswet, zonder aan te tonen dat de Luxemburgse belastingdienst in de fiscale rulings in kwestie met name was afgeweken van haar eigen praktijk met betrekking tot verrichtingen die vergelijkbaar zijn met die welke hier aan de orde zijn.

159

Om die reden moet dus ook het tweede middel van de hogere voorzieningen worden aanvaard, zonder dat de andere argumenten die het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. ter ondersteuning van dat middel hebben aangevoerd, hoeven te worden onderzocht.

160

Gelet op de gegrondheid van het eerste en het tweede middel van elk van de hogere voorzieningen dient het bestreden arrest te worden vernietigd, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de andere middelen van de hogere voorzieningen. De gegrondheid van deze middelen heeft namelijk tot gevolg dat de vaststelling van het Gerecht in punt 478 van het bestreden arrest, volgens welke de afwijzing van de middelen tot nietigverklaring, die in wezen betrekking hadden op de analyse in het litigieuze besluit van een specifiek referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR of een referentiekader dat wordt gevormd door artikel 6 van de belastingaanpassingswet, volstond om de selectiviteit van de fiscale rulings in kwestie aan te tonen, ongegrond is.

V. Bij het Gerecht ingestelde beroepen

161

Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede zin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof, in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht, zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

162

Dit is in casu het geval, aangezien de middelen van de beroepen tot nietigverklaring van het litigieuze besluit op tegenspraak zijn behandeld voor het Gerecht, terwijl het onderzoek van deze middelen geen verdere maatregelen tot organisatie van de procesgang of instructiemaatregelen vergt.

163

In de eerste plaats moeten het eerste en het tweede middel van het beroep in zaak T-516/18 en het tweede en het derde middel van het beroep in zaak T-525/18 worden onderzocht, voor zover verzoeksters de Commissie met deze middelen verwijten dat zij ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat bij de fiscale rulings in kwestie selectieve voordelen waren toegekend in het licht van het specifieke referentiekader dat bestond uit de artikelen 164 en 166 LIR en het referentiekader dat werd gevormd door artikel 6 van de belastingaanpassingswet, die door het Gerecht in het bestreden arrest zijn geanalyseerd en die overeenkomen met de tweede en de vierde redenering als bedoeld in punt 31 van het onderhavige arrest.

164

Wat de tweede in punt 31 van het onderhavige arrest bedoelde redenering inzake selectiviteit betreft, staat vast dat de Commissie artikel 166 LIR heeft opgenomen in het specifieke referentiekader bestaande uit de bepalingen van Luxemburgs recht betreffende de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen. Deze instelling was niettemin van mening dat de fiscale rulings in kwestie voortvloeiden uit een onjuiste toepassing van die bepaling.

165

Zo heeft de Commissie in overweging 202 van het litigieuze besluit, na te hebben vastgesteld dat het begrip ‘inkomsten uit deelnemingen’ in de zin van artikel 166 LIR niet in de wet is gedefinieerd, zich voor de definitie van dat begrip gebaseerd op de brief van 31 januari 2018, waarin het Groothertogdom Luxemburg heeft verklaard dat ‘alle deelnemingen waaruit de inkomsten onder de vrijstellingsregeling van artikel 166 LIR vallen, ook onder de bepalingen van artikel 164 LIR [vallen]’. De Commissie heeft hieruit afgeleid dat het begrip ‘inkomsten uit deelnemingen’, waarvoor de vrijstelling van artikel 166 LIR geldt, bestond uit ‘uitkeringen’ aan houders van effecten, zoals bedoeld in artikel 164 van die wet, waarbij werd gepreciseerd dat deze winstuitkeringen belast moesten zijn op het niveau van de uitkerende entiteit. Zij heeft in de overwegingen 204 en 213 van het litigieuze besluit benadrukt dat deze laatste voorwaarde van toepassing was, ongeacht of de betrokken inkomsten als winstuitkering of als kapitaalwinst waren aangemerkt.

166

Bovendien heeft de Commissie in overweging 212 van het litigieuze besluit uitdrukkelijk erkend dat de door LNG Holding en CEF uit de conversie van de ZORA ontvangen inkomsten vanuit economisch oogpunt gelijkstonden aan een dergelijke winstuitkering.

167

Aangezien deze uitkering echter niet op het niveau van LNG Supply en GSTM werd belast, heeft de Commissie een afwijking vastgesteld van een referentiekader bestaande uit de Luxemburgse rechtsregels betreffende de vrijstelling van belasting voor inkomsten uit deelnemingen en de belasting over winstuitkeringen. Meer in het bijzonder heeft zij deze afwijking afgeleid uit het feit dat de Luxemburgse belastingdienst met de fiscale rulings in kwestie heeft aanvaard dat de verzilvering van de ZORA-aanwas op het niveau van LNG Holding en CEF in aanmerking komt voor de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen krachtens artikel 166 LIR, ook al is deze aanwas in mindering gebracht op de belastbare winst van LNG Supply en GSTM.

168

Deze analyse bevat echter een fout die, overeenkomstig de in punt 110 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak, de in punt 31 van dat arrest bedoelde tweede redenering inzake selectiviteit in haar geheel aantast.

169

In dit verband volgt uit de analyse van het eerste middel van elk van de hogere voorzieningen, met name uit de punten 128 tot en met 131 van het onderhavige arrest, dat de Commissie ten onrechte heeft gemeend uit de brief van 31 januari 2018 en uit het advies van de Conseil d'État van 1965 het bestaan te kunnen afleiden van een voorwaardelijk verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 daarvan, dat inhoudt dat de inkomsten eerst op het niveau van de uitkerende entiteit moeten zijn belast om in aanmerking te komen voor de vrijstelling waarin laatstgenoemde bepaling voorziet.

170

Voorts heeft de Commissie niet onderzocht, en a fortiori niet aangetoond, dat naar Luxemburgs recht het begrip ‘uitkeringen’ in de zin van artikel 164 LIR, op basis waarvan volgens het Groothertogdom Luxemburg de ‘inkomsten uit deelnemingen’ in de zin van artikel 166 van deze wet moeten worden gedefinieerd, onverenigbaar zou zijn met het begrip ‘fiscaal aftrekbare kosten’ op het niveau van de uitkerende entiteit.

171

Bijgevolg, ook indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals de Commissie in overweging 212 van het litigieuze besluit heeft gesteld, de ZORA-aanwas waarop de fiscale rulings in kwestie betrekking hadden, vanuit economisch oogpunt een winstuitkering in de zin van artikel 164 LIR vormde, konden die rulings daarom nog niet afwijken van artikel 166 van deze wet door deze aanwas aan te merken als inkomsten uit deelnemingen van LNG Holding en CEF en bijgevolg door die inkomsten vrij te stellen op grond van laatstgenoemde bepaling. Vastgesteld moet dus worden dat de Commissie, wat de tweede redenering betreft, zich niet heeft gehouden aan de in de punten 120 tot en met 122 van het onderhavige arrest uiteengezette beginselen.

172

Die conclusie doet echter niet af aan een onderzoek of de fiscale rulings in kwestie eventueel selectief zijn in het licht van de vaststelling dat de inkomsten van LNG Supply en GSTM in elk betrokken belastingjaar, in ruil voor de aftrek van de ZORA-aanwas, zijn belast over de met de Luxemburgse belastingautoriteiten overeengekomen marge en niet op grond van de algemene belastingregels, waaruit volgt dat de op een vennootschap rustende belastingdruk in beginsel wordt berekend door de toepassing van een standaardbelastingtarief op de daadwerkelijk behaalde inkomsten, na aftrek van de exploitatiekosten en andere lasten.

173

Wat de vierde redenering betreft waarnaar wordt verwezen in punt 31 van het onderhavige arrest, blijkt uit de punten 153 tot en met 158 van dit arrest dat de analyse van de Commissie betreffende het bestaan van een selectief voordeel als gevolg van de niet-toepassing van artikel 6 van de belastingaanpassingswet betreffende misbruik van recht eveneens rechtens onjuist is, aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat de Luxemburgse belastingadministratie in de fiscale rulings in kwestie is afgeweken van haar eigen praktijk met betrekking tot verrichtingen die vergelijkbaar zijn met die welke hier aan de orde zijn.

174

In de tweede plaats moeten het eerste en het tweede middel van het beroep in zaak T-516/18 en het tweede en het derde middel van het beroep in zaak T-525/18 worden onderzocht, voor zover verzoeksters met deze middelen de Commissie verwijten dat zij ten onrechte heeft geconcludeerd dat bij de fiscale rulings in kwestie aan LNG Holding en CEF of de groep Engie selectieve voordelen waren verleend in het licht van een ruim referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, hetgeen overeenstemt met de in punt 31 van het onderhavige arrest genoemde eerste en derde redenering.

175

In dit verband moet met betrekking tot de eerste in punt 31 van het onderhavige arrest genoemde redenering worden opgemerkt dat de Commissie, zoals blijkt uit de overwegingen 166 en 196 van het litigieuze besluit, niet van mening was dat de vrijstellingen van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en in het bijzonder die van artikel 166 LIR op zich een steunregeling vormden, maar dat de toepassing ervan door middel van fiscale rulings de groep Engie een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU had verleend. Aldus heeft de Commissie niet gesteld en ook niet bewezen dat laatstgenoemde bepaling is geschonden door het bestaan zelf van de relevante bepalingen van de Luxemburgse belastingwetgeving.

176

Bijgevolg is er in casu geen sprake van de in punt 114 van het onderhavige arrest bedoelde situatie, waarin het referentiekader zelf, zoals dit voortvloeit uit het nationale recht, door de Commissie als onverenigbaar met het Unierecht inzake staatssteun wordt beschouwd.

177

Zoals blijkt uit de punten 112 en 118 van het onderhavige arrest, moet het referentiestelsel of de ‘normale’ belastingregeling, op basis waarvan de selectiviteitsvoorwaarde moet worden onderzocht, de bepalingen omvatten die voorzien in de vrijstellingen die de nationale belastingdienst in casu van toepassing heeft geacht, wanneer die bepalingen op zich geen selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU verschaffen. In een dergelijk geval mag de Commissie, gelet op de eigen bevoegdheden van de lidstaten ter zake van de directe belastingen en de eerbiediging van hun fiscale autonomie als bedoeld in punt 118 van onderhavig arrest, teneinde aan te tonen dat er sprake is van een afwijking van een referentiekader, er zich dus niet toe beperken vast te stellen dat een maatregel afwijkt van een algemene doelstelling om alle in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschappen te belasten, zonder rekening te houden met bepalingen van nationaal recht die nader invulling geven aan de uitvoering van deze doelstelling.

178

In casu heeft de Commissie — zich baserend op het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel als ruim referentiekader, zoals blijkt uit de overwegingen 171 tot en met 176 van het litigieuze besluit — artikel 166 LIR niet in dat kader opgenomen.

179

In de overwegingen 179, 182, 184, 185, 187, 188, 190 en 192 van dat besluit heeft de Commissie vastgesteld dat artikel 166 LIR niet relevant was, in wezen omdat de toepassing van deze bepaling geen afbreuk kon doen aan de conclusie dat het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van LNG Supply en GSTM en de vrijstelling van de overeenkomstige inkomsten op het niveau van LNG Holding en CEF strijdig was met het doel van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, dat erin bestaat belasting te heffen over de winst van alle vennootschappen die in Luxemburg belastingplichtig zijn. Op basis van een dergelijke analyse is de Commissie, zoals blijkt uit de overwegingen 192 en 193 van dat besluit, tot de slotsom gekomen dat de afwijking van dat referentiekader de vorm had aangenomen van een vrijstelling van de inkomsten die LNG Holding en CEF als houdstermaatschappijen van respectievelijk LNG Supply en GSTM hadden ontvangen.

180

Gelet op hetgeen in punt 177 van het onderhavige arrest is uiteengezet, moet worden geoordeeld dat deze conclusie rechtens onjuist is. Artikel 166 LIR, dat de rechtsgrondslag van de fiscale rulings in kwestie vormt, had namelijk deel moeten uitmaken van het referentiekader dat het ‘normale’ belastingstelsel afbakent, aangezien de Commissie niet van mening was dat met deze bepaling op zich een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU werd verleend.

181

Overeenkomstig de in punt 110 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak heeft ook deze fout noodzakelijkerwijs de gehele selectiviteitsanalyse die de Commissie heeft verricht in het kader van een ruim referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, aangetast.

182

Wat ten slotte de in punt 31 van het onderhavige arrest vermelde derde redenering betreft, tasten de in de punten 168 tot en met 171 en 180 van dit arrest vastgestelde fouten eveneens de analyse door de Commissie van de gevolgen van de fiscale rulings in kwestie op het niveau van de groep Engie aan.

183

Ten eerste heeft de Commissie namelijk in de overwegingen 252 tot en met 254 van het litigieuze besluit, die betrekking hebben op de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen krachtens artikel 166 LIR, in wezen de analyse van de tweede redenering overgenomen, die is gebaseerd op een specifiek referentiekader bestaande uit de bepalingen van Luxemburgs recht betreffende de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen, en heeft zij in dat verband met name verwezen naar overweging 202 van hetzelfde besluit. Hieruit volgt dat deze analyse dezelfde onjuistheid bevat als die welke in de punten 168 tot en met 171 van het onderhavige arrest is vastgesteld.

184

Ten tweede blijkt uit overweging 245 van het litigieuze besluit dat de Commissie voor deze analyse rekening heeft gehouden met het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, zoals beschreven in de overwegingen 171 tot en met 190 van dat besluit, als referentiekader. Zoals in de punten 180 en 181 van het onderhavige arrest is uiteengezet, is deze afbakening van het referentiekader onjuist, aangezien zij artikel 166 LIR niet omvat.

185

Overigens kon de Commissie om de in punt 177 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen in het kader van deze derde redenering niet aantonen dat er sprake was van een afwijking van het ‘normale’ belastingstelsel door louter te verwijzen naar een algemeen doel van het Luxemburgse stelsel, namelijk de belasting van de winst van in Luxemburg gevestigde vennootschappen, zoals zij in overweging 256 van het litigieuze besluit heeft gedaan.

186

Uit een en ander volgt dat het eerste en het tweede middel van het beroep in zaak T-516/18 en het tweede en het derde middel van het beroep in zaak T-525/18, die in wezen betrekking hebben op onjuiste beoordelingen en onjuiste toepassingen van het recht bij de vaststelling van een selectief voordeel, moeten worden aanvaard. Dienovereenkomstig moet het litigieuze besluit nietig worden verklaard zonder dat de andere middelen van de beroepen tot nietigverklaring hoeven te worden onderzocht.

VI. Kosten

187

Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet.

188

Volgens artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat ingevolge artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

189

Aangezien het Groothertogdom Luxemburg in casu in het gelijk is gesteld met betrekking tot de hogere voorziening in zaak C-451/21 P, moet de Commissie, overeenkomstig zijn conclusies, worden verwezen in haar eigen kosten en in die van het Groothertogdom Luxemburg.

190

Aangezien Engie e.a. in het gelijk zijn gesteld met betrekking tot de hogere voorziening in zaak C-454/21 P, moet de Commissie overeenkomstig hun conclusies worden verwezen in haar eigen kosten en in die van Engie e.a.

191

Aangezien de beroepen bij het Gerecht gegrond zijn verklaard, wordt de Commissie verwezen in alle kosten van de procedure in eerste aanleg.

Het Hof (Grote kamer) verklaart:

1): De zaken C-451/21 P en C-454/21 P worden gevoegd voor het arrest.
2): Het arrest van het Gerecht van de Europese unie van 12 mei 2021, Luxemburg e.a./Commissie (T-516/18 en T-525/18, EU:T:2021:251), wordt vernietigd.
3): Besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie, wordt nietig verklaard.
4): De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten van de hogere voorzieningen in de zaken C-451/21 P en C-454/21 P.
5): De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

ondertekeningen

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Uitspraak 05‑12‑2023

Procestaal: Frans.

Conclusie 04‑05‑2023

Dit document is (nog) niet beschikbaar gesteld door de rechtsprekende instantie.

Conclusie 04‑05‑2023

Inhoudsindicatie

Hogere voorziening — Regelgeving inzake staatssteun — Steunmaatregel van het Groothertogdom Luxemburg ten gunste van Engie — Selectief voordeel — Vaststelling van het referentiekader — Toetsingsmaatstaf voor een selectief voordeel in het belastingrecht — Fiscale ruling — Onjuiste rechtstoepassing ten gunste van de belastingplichtige als selectief voordeel — Deelnemingsvrijstelling en verborgen winstuitkering — Ongeschreven correspondentiebeginsel — Uitlegging van het nationale recht door de Commissie — Onjuiste toepassing van een algemeen voorschrift ter bestrijding van rechtsmisbruik als selectief voordeel

J. Kokott

Partij(en)

Zaak C-454/21 P1.

Engie Global LNG Holding S.à.r.l,

Engie Invest International S.A.,

Engie S.A.

tegen

Europese Commissie

Zaak C-451/21 P

Groothertogdom Luxemburg

tegen

Europese Commissie

I. Inleiding

1.

De onderhavige hogere voorzieningen bieden het Hof opnieuw2. de mogelijkheid om een fiscale ruling te toetsen aan de regels inzake staatssteun. Hoewel fiscale rulings in eerste instantie zijn bedoeld om de rechtszekerheid te waarborgen, bestaat tevens een latent vermoeden dat zij in enkele lidstaten leiden tot potentieel concurrentieverstorende afspraken tussen de belastingautoriteiten en belastingplichtigen.

2.

Anders dan in de andere procedures inzake staatssteun die de Commissie met betrekking tot fiscale rulings heeft ingeleid3., gaat het in casu niet om verrekenprijzen die indruisen tegen het zakelijkheidsbeginsel, maar heeft de Luxemburgse belastingdienst zich jegens de Engie-groep in twee reeksen fiscale rulings uitgesproken over de fiscale behandeling van een herstructurering van de ondernemingsgroep in Luxemburg. Kort samengevat heeft de Luxemburgse belastingdienst bevestigd dat een converteerbare kapitaallening tussen meerdere Luxemburgse vennootschappen van de Engie-groep op het niveau van de ‘leningnemer’ als vreemd vermogen en op het niveau van de ‘leningverstrekker’ als eigen vermogen moet worden aangemerkt. De vergoedingen die in verband met de financiering zijn betaald, maakten om die reden op het niveau van de dochtervennootschap geen deel uit van de belastbare grondslag, maar werden bij de moedermaatschappij als inkomsten uit deelnemingen behandeld. Over dergelijke inkomsten is doorgaans binnen een concern geen belasting verschuldigd, ook niet in Luxemburg. De dochtervennootschap werd echter slechts belast op basis van een met de belastingdienst overeengekomen bijzonder belastbaar inkomen (‘marge’).

3.

In het litigieuze besluit4. is de Commissie ervan uitgegaan dat de Luxemburgse belastingdienst de inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de moedermaatschappij niet als belastingvrij had mogen aanmerken. Door dit in de fiscale rulings anders te beoordelen, heeft het Groothertogdom Luxemburg aan de betrokken moedermaatschappijen dan wel aan de Engie-groep staatssteun verleend. In plaats daarvan had de belastingdienst het algemene Luxemburgse voorschrift ter bestrijding van rechtsmisbruik (hierna: ‘bepaling inzake rechtsmisbruik’) moeten toepassen. Het Gerecht heeft zich volledig aangesloten bij het standpunt van de Commissie.

4.

Bijgevolg rijst in de onderhavige procedures in hogere voorziening in de eerste plaats de vraag of de door het gebruik van de converteerbare kapitaallening verkregen belastingvoordelen als selectieve voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moeten worden gekwalificeerd. In dit verband moet tevens de vraag worden beantwoord of de nationale staatssteunregelgeving een corresponderende belastingheffing vereist (wat betekent dat inkomsten uit deelnemingen niet worden vrijgesteld van belastingheffing wanneer de uitgekeerde winst niet reeds volledig bij de dochteronderneming werd belast).

5.

In de tweede plaats is het de vraag of de nationale belastingdienst en diens belastingaanslagen middels de staatssteunregelgeving door de Commissie en het Hof op ‘juistheid’ kunnen worden getoetst. In zoverre moet gelet op die twee aspecten onder meer ook de vraag worden beantwoord, in hoeverre de Commissie, teneinde een selectief voordeel aan te tonen, haar eigen uitlegging (van het nationale recht) in de plaats kan stellen van de uitlegging die de nationale belastingautoriteiten van het nationale recht (in casu een algemene bepaling inzake rechtsmisbruik) geven.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

6.

De toepasselijke bepalingen van Unierecht zijn vervat in de artikelen 107 e.v. VWEU. De procedure betreffende onrechtmatige steun is geregeld in hoofdstuk III van verordening (EU) 2015/1589 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 VWEU5. (hierna: ‘verordening 2015/1589’).

B. Luxemburgs recht

7.

Artikel 22, lid 5, van het herziene Luxemburgse wetboek op de inkomstenbelasting (loi du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu, telle que modifiée; wet van 4 december 1967 betreffende de inkomstenbelasting, zoals gewijzigd; hierna: ‘LIR’) bepaalt mutatis mutandis dat de conversie van activa in beginsel als ruil en dus als vervreemding van de overgedragen activa en als verwerving van de ontvangen activa wordt behandeld. Hierbij kan een belastbare kapitaalwinst ontstaan.

8.

Artikel 22 bis, lid 2, punt 1, LIR, zoals dat blijkens het bestreden arrest van kracht was op de datum van vaststelling van de betrokken fiscale rulings, bepaalt het volgende:

‘(2)

In afwijking van artikel 22, lid 5, leiden de in de punten 1 tot en met 4 hieronder bedoelde ruilhandelingen niet tot realisatie van de aan de geruilde goederen inherente kapitaalwinst, tenzij, in de gevallen bedoeld in de punten 1, 3 en 4, de schuldeiser of de vennoot van de toepassing van deze bepaling afziet:

1.: tijdens de conversie van een lening: toewijzing aan de schuldeiser van waardepapieren die het aandelenkapitaal van de debiteur vertegenwoordigen. Bij conversie van een converteerbare kapitaallening is de gekapitaliseerde rente over het lopende boekjaar voorafgaand aan de conversie belastbaar op het moment van de ruil.’

9.

Artikel 164 LIR luidt:

‘1.: Voor de vaststelling van het belastbare inkomen is het eender of de winst al dan niet aan de rechthebbenden is uitgekeerd.
2.: Uitkeringen in de zin van het vorige lid zijn uitkeringen van eender welke aard aan houders van aandelen, winstaandelen of oprichtersaandelen, genotsaandelen of eender welk ander waardepapier, daaronder begrepen obligaties met variabele rente, die recht geven op een deelneming in de jaarlijkse winst of de liquidatiewinst.
3.: Verborgen winstuitkeringen moeten in het belastbare inkomen worden opgenomen. Er is sprake van een verborgen winstuitkering, met name wanneer een aandeelhouder, vennoot of belanghebbende direct of indirect voordelen van een vennootschap of vereniging ontvangt die hij normaliter niet zou hebben ontvangen indien hij deze hoedanigheid niet had gehad.’

10.

Artikel 166, lid 1, LIR bepaalt het volgende:

‘De inkomsten uit een deelneming die wordt gehouden door:

1.: een onbeperkt belastingplichtige ingezeten collectieve instelling in een van de in de bijlage bij lid 10 genoemde vormen,
2.: een onbeperkt belastbare ingezeten kapitaalvennootschap die niet in de bijlage bij lid 10 is opgenomen,
3.: een binnenlandse vaste inrichting van een collectieve instelling als bedoeld in artikel 2 van richtlijn [2011/96],
4.: een binnenlandse vaste inrichting van een kapitaalvennootschap die ingezetene is van een staat waarmee het Groothertogdom Luxemburg een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten,
5.: een binnenlandse vaste inrichting van een kapitaalvennootschap of een coöperatieve vennootschap die ingezetene is van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) en geen lidstaat van de Europese Unie is, worden vrijgesteld wanneer de begunstigde de deelneming op de datum waarop de inkomsten ter beschikking worden gesteld gedurende een ononderbroken periode van ten minste twaalf maanden onder zich heeft of zich ertoe verbindt de deelneming gedurende die periode onder zich te houden en het deelnemingspercentage gedurende die gehele periode niet lager is dan 10 procent, of de aankoopprijs niet lager is dan 1 200 000 EUR.’

11.

Artikel 6 van het Luxemburgse Steueranpassungsgesetz (belastingaanpassingswet; hierna: ‘StAnpG’) bepaalt:

‘Verschuldigde belasting kan niet worden ontweken of verlaagd door misbruik van rechtsvormen of constructies uit het burgerlijk recht. In geval van misbruik moet de belasting worden geheven op dezelfde wijze als wanneer deze zou worden geheven in een juridische structuur die strookt met de transacties, feiten en omstandigheden van economische aard’.

III. Achtergrond van het geding

12.

Aanleiding voor het geding zijn twee reeksen fiscale rulings die het Groothertogdom Luxemburg aan de Engie-groep heeft afgegeven. Zij betreffen elk twee vergelijkbare groepsinterne financiële structuren.

13.

Voor een beter begrip zal ik om te beginnen de voor het geding relevante structuur van de Engie-groep weergeven (onder A.) waarna ik inga op de transacties die ten grondslag liggen aan de fiscale rulings, met inbegrip van de door Engie gekozen financieringsstructuur (onder B.). Vervolgens geef ik enige toelichting bij de door de Luxemburgse belastingautoriteiten afgegeven fiscale rulings (onder C.), het besluit van de Commissie (onder D.), de procedure bij het Gerecht en het bestreden arrest (onder E.).

A. Structuur van de Engie-groep

14.

De Engie-groep bestaat uit Engie S.A., een in Frankrijk gevestigde vennootschap, en alle vennootschappen waarover Engie S.A. direct of indirect zeggenschap heeft (punten 4 e.v. van het bestreden arrest). Tot deze vennootschap behoren ook meerdere vennootschappen die in Luxemburg gevestigd zijn.

15.

In Luxemburg heeft Engie S.A. onder meer zeggenschap over Compagnie Européenne de Financement C.E.F. S.A. (hierna: ‘CEF’), die in 2015 in Engie Invest International S.A. is omgedoopt. Het doel van deze vennootschap is om deelnemingen in Luxemburgse en buitenlandse vennootschappen te verwerven en die deelnemingen te beheren, exploiteren en controleren.

16.

CEF is houdster van alle aandelen in GDF Suez Treasury Management S.à.r.l. (hierna: ‘GSTM’), Electrabel Invest Luxembourg S.A. (hierna: ‘EIL’) en GDF Suez LNG Holding S.à.r.l. (hierna: ‘LNG Holding’), opgericht in Luxemburg in 2009 en in 2015 omgedoopt in Engie Global LNG Holding S.à.r.l.

17.

Het doel van LNG Holding is eveneens om deelnemingen in Luxemburgse en buitenlandse vennootschappen te verwerven en die deelnemingen te beheren. LNG Holding bezit op haar beurt alle aandelen in GDF Suez LNG Supply SA (hierna: ‘LNG Supply’) en GDF Suez LNG Luxembourg S.à.r.l. (hierna: ‘LNG Luxembourg’). LNG Supply is actief op het gebied van de aan- en verkoop van en de handel in vloeibaar aardgas, gas en aardgasderivaten.

B. Transacties en financieringsstructuur

18.

In de jaren 2009 tot en met 2015 vonden er binnen het Luxemburgse deel van de Engie-groep meerdere herstructureringen plaats, die onder meer door complexe groepsinterne financieringsstructuren zijn uitgevoerd. Deze zijn in de punten 12 e.v. en 36 e.v. van het bestreden arrest beschreven als volgt:

1. Overdracht van activiteiten ten gunste van LNG Supply

19.

De eerste herstructurering betrof LNG Holding (moedermaatschappij) alsmede haar dochtervennootschappen LNG Luxembourg (hierna ook: ‘intermediaire vennootschap’) en LNG Supply (dochtervennootschap).

20.

Met ingang van 30 oktober 2009 heeft LNG Holding haar activiteiten op het gebied van vloeibaar aardgas en aardgasderivaten aan LNG Supply overgedragen. De koopprijs bedroeg 657 miljoen US Dollar (USD) (ongeveer 553,26 miljoen EUR).

21.

Ter financiering van de groepsinterne overdracht verleende LNG Luxembourg aan LNG Supply een verplicht converteerbare nulcouponobligatie (hierna ook: ‘ZORA’6.) met een nominale waarde van 646 miljoen USD en een looptijd van 15 jaar. De ZORA leverde geen periodieke rente op. In plaats daarvan zou LNG Supply aan LNG Luxembourg als leningverstrekker (schuldeiser) eigen aandelen verstrekken bij de latere conversie van de ZORA in eigen vermogen.

22.

De waarde van de alsdan uit te geven aandelen wordt berekend aan de hand van de nominale waarde van de ZORA op het moment van de conversie, vermeerderd of verminderd met een variabel aandeel. Het variabele aandeel komt overeen met de door LNG Supply tijdens de looptijd van de ZORA behaalde winsten na aftrek van een belastbare marge. De concreet belastbare marge en de belastbare grondslag ervan zijn in een fiscale ruling overeengekomen met de belastingdienst (zie onder C.) Het variabele aandeel kan echter ook — in jaren waarin verlies is gemaakt — negatief zijn. Het bedrag van het variabele aandeel wordt ook ‘ZORA-aanwas’ genoemd.

23.

LNG Luxembourg heeft op haar beurt de ZORA gefinancierd door een termijntransactie met LNG Holding (die op dat tijdstip nog LNG Trading heette). Volgens de voorwaarden van het termijncontract betaalt LNG Holding aan LNG Luxembourg een bedrag dat gelijk is aan de nominale waarde van de ZORA, dus 646 miljoen USD, in ruil voor de verwerving van de rechten op de aandelen die LNG Supply bij conversie van de ZORA zal uitgeven.

24.

In 2014 is de ZORA gedeeltelijk geconverteerd. Als een zogenoemd hybride financieringselement wordt de ZORA op het niveau van de dochtervennootschap als een soort vreemd vermogen behandeld, doch op het niveau van de moedermaatschappij bij de conversie als eigen vermogen. Daartoe heeft LNG Supply een kapitaalverhoging doorgevoerd van 699,9 miljoen USD (ongeveer 589,6 miljoen EUR), waarvan 193,8 miljoen USD (ongeveer 163,3 miljoen EUR) uit hoofde van de aflossing van een deel van het nominale bedrag van de betrokken ZORA en het resterende bedrag uit hoofde van de terugbetaling van een deel van de ZORA-aanwas.

25.

Voor LNG Luxembourg (intermediaire vennootschap) heeft de gedeeltelijke conversie geleid tot een waardevermindering van de ZORA, geboekt als actiefpost, met 193,8 miljoen USD en, parallel daaraan, tot een waardevermindering van de als passiefpost geboekte termijntransactie, met eenzelfde bedrag. Bijgevolg was de transactie bij LNG Luxembourg fiscaal neutraal. De vervolgens bij LNG Holding (moedermaatschappij) gegenereerde inkomsten uit deelnemingen in de vorm van de aandelen die LNG Supply (dochtervennootschap) bij de conversie van de ZORA heeft uitgegeven, zijn door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 166 LIR (dat wil zeggen door de vrijstelling van winstuitkeringen binnen een concern) als belastingvrij aangemerkt. Deze fiscale gevolgen waren in de fiscale rulings vastgelegd (zie onder C.).

2. Overdracht van activiteiten ten gunste van GSTM

26.

De tweede herstructurering betrof CEF (moedermaatschappij) alsmede haar dochtervennootschappen EIL (hierna ook: ‘intermediaire vennootschap’) en GSTM (dochtervennootschap). CEF heeft, vanaf 2010, haar activiteiten op het gebied van financiering en kasmiddelenbeheer overgedragen aan GSTM. De koopprijs bedroeg ongeveer 1,036 miljard EUR.

27.

Ook deze groepsinterne overdracht werd gefinancierd door een ZORA, die door EIL aan GSTM werd verleend, met een looptijd tot 2026. De nominale waarde van de ZORA is gelijk aan de koopprijs. De financieringsstructuur komt voorts overeen met die voor de overdracht van de activiteiten aan LNG Supply. Met name heeft EIL met CEF een identiek termijncontract gesloten, zodat naar de bovenstaande overwegingen kan worden verwezen.

28.

Evenwel is de ZORA nog niet geconverteerd, zodat CEF in zoverre nog geen inkomsten uit deelnemingen heeft gegenereerd.

C. Fiscale rulings van de Luxemburgse belastingdienst

29.

In verband met deze transacties en de financiering van elk daarvan heeft de Luxemburgse belastingdienst twee reeksen fiscale rulings aan de Engie-groep afgegeven (punten 17 e.v. van het bestreden arrest).

1. Fiscale rulings betreffende de overdracht van activiteiten ten gunste van LNG Supply

30.

De eerste fiscale ruling is afgegeven op 9 september 2008. Hierin wordt gewag gemaakt van de oprichting van LNG Supply en LNG Luxembourg, alsook van de geplande overdracht van de activiteiten van LNG Holding aan LNG Supply.

31.

Fiscaal gezien blijkt uit de fiscale ruling dat LNG Supply op bijzondere wijze slechts wordt belast voor een met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge. Blijkens het besluit van de Commissie van 20 juni 20187. is het belastbare inkomen niet de winst (als verschil tussen twee bedrijfsvermogens aan het begin en aan het eind van een boekjaar) van LNG Supply, maar een bedrag dat ‘overeenkomt met een totale nettomarge van ■ % van de brutowaarde van de activa zoals aangegeven op de balans van [LNG Supply]’. Daarbij mag ‘die nettomarge echter niet lager […] dan ■ % van de bruto jaaromzet van de vennootschap’ zijn. Dit bedrag (deze marge) is onderworpen aan het standaardtarief voor winstbelasting (hierna: ‘margebelasting’)

32.

Het resultaat is een op de balans gebaseerde winstbelasting, op z'n minst een op de omzet gebaseerde winstbelasting. Dat betekent dat LNG Supply ook winstbelasting moet betalen wanneer zij verlies maakt. Wegens deze op de balanswaarde dan wel omzet gebaseerde belastingheffing waren de daadwerkelijke inkomsten (ontvangsten verminderd met uitgaven) van LNG Supply niet meer fiscaalrechtelijk relevant voor het belastbare inkomen. Waarom en op welke wettelijke grondslag de Luxemburgse belastingdienst met deze afwijkende belastingheffing heeft ingestemd (dan wel daarmee instemmen mocht) en een dergelijke nettomarge belast, blijkt niet uit de stukken. Het economische resultaat dat na aftrek van deze marge voor LNG Supply overblijft, was in ieder geval, overeenkomstig de afspraak, het bedrag van de ZORA-aanwas.

33.

Blijkens het besluit van de Commissie8. stelt de Luxemburgse belastingdienst LNG Luxembourg als ‘leningverstrekker’ in staat om de ZORA gedurende de looptijd ervan in de financiële verslaglegging te waarderen op de boekwaarde, en LNG Luxembourg heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt. Tevens is in de fiscale ruling bepaald dat de latere conversie van de ZORA in vennootschapsaandelen geen belastbare kapitaalwinst oplevert, indien LNG Luxemburg opteert voor de toepassing van artikel 22 bis LIR. De ZORA-aanwas die de waarde van de uitgegeven aandelen heeft, wordt dus niet belast. Deze aanwas wordt in dit verband behandeld als eigen vermogen.

34.

Tot slot volgt uit de fiscale ruling van 9 september 2008 ook dat LNG Holding de uit hoofde van de termijntransactie aan LNG Luxembourg verrichte betaling onder de financiële vaste activa boekt en dat deze activa altijd op de kostprijs gewaardeerd worden, zodat, voorafgaand aan de conversie van de betrokken ZORA, geen belastbaar inkomen en geen fiscaal aftrekbare lasten in verband met deze ZORA in aanmerking worden genomen. Bovendien bevestigt de Luxemburgse belastingdienst dat de belastingvrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen volgens artikel 166 LIR van toepassing is op de deelneming in LNG Supply die in het kader van de termijntransactie is verworven.

35.

De tweede fiscale ruling is op 30 september 2008 afgegeven en betreft de overdracht van de feitelijke leiding van LNG Trading naar Nederland. De derde fiscale ruling is op 3 maart 2009 afgegeven en bekrachtigt de wijzigingen in de financieringsstructuur waarin de fiscale ruling van 9 september 2008 voorzag, met name de vervanging van LNG Trading door LNG Holding en de uitvoering van de ZORA waarop was ingeschreven door LNG Supply bij LNG Luxembourg en LNG Holding. De vierde fiscale ruling is op 9 maart 2012 afgegeven en verduidelijkt bepaalde boekhoudkundige termen die worden gebruikt bij de berekening van de marge waarover LNG Supply wordt belast.

36.

De laatste fiscale ruling is op 13 maart 2014 afgegeven en bevestigt het standpunt dat in de rulingsaanvraag van 20 september 2013 is weergegeven. Deze ruling betreft de fiscale behandeling van de gedeeltelijke conversie van de ZORA waarop LNG Supply heeft ingeschreven. Volgens punt 27 van het bestreden arrest volgt hieruit dat LNG Supply, op de dag van de conversie van deze lening, haar kapitaal zal verminderen met een bedrag dat gelijk is aan het bedrag van deze conversie.

37.

Fiscaal gezien bevestigt de Luxemburgse belastingdienst dat de betrokken gedeeltelijke conversie geen gevolgen zal hebben voor LNG Luxembourg. LNG Holding boekt een winst die gelijk is aan het verschil tussen het nominale bedrag van de geconverteerde aandelen en het bedrag van deze conversie (dat wil zeggen het bedrag van de ZORA-aanwas). Voorts is bepaald dat deze winst onder de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op grond van artikel 166 LIR valt.

2. Fiscale rulings met betrekking tot de overdracht van activiteiten ten gunste van GSTM

38.

De eerste fiscale ruling, die op 9 februari 2010 is afgegeven, bekrachtigt een structuur die vergelijkbaar is met de structuur die LNG Holding heeft opgezet om de overdracht van haar activiteiten in de sector vloeibaar aardgas aan LNG Supply te financieren. De betrokken structuur is namelijk gebaseerd op een ZORA, waarop GSTM bij EIL heeft ingeschreven ter bekostiging van de overname van de activiteiten van CEF op het gebied van financiering en kasmiddelenbeheer. Op dezelfde wijze als bij LNG Supply wordt GSTM tijdens de looptijd van de ZORA belast over een met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge.

39.

De tweede fiscale ruling, die is afgegeven op 15 juni 2012, bekrachtigt de fiscale behandeling van de financieringstransactie en is gebaseerd op een analyse die identiek is aan die in de fiscale ruling van 9 september 2008 betreffende de overdracht van de activiteiten van LNG Trading aan LNG Supply. Het verschil is dat in deze ruling onder meer rekening wordt gehouden met een mogelijke toekomstige verhoging van het bedrag van de ZORA waarop GSTM heeft ingeschreven.

3. Samenvatting

40.

Samenvattend blijkt uit de fiscale rulings dat de operationele vennootschappen LNG Supply en GSTM slechts over een met de belastingdienst overeengekomen belastbaar inkomen (marge) worden belast tegen het standaardtarief in de vennootschapsbelasting. Deze belastbare grondslag voor de vennootschapsbelasting wordt niet vastgesteld als onderdeel van de normale winstbepaling (dat wil zeggen door een vergelijking van het bedrijfskapitaal), maar is gerelateerd aan de balanswaarde, in ieder geval aan de omzet. Bijgevolg worden de operationele dochtervennootschappen ook belast wanneer zij verlies maken.

41.

De vermogenswinst die groter is dan de aldus vastgestelde belastbare grondslag (dus de resterende effectieve winst) wordt op grond van de overeengekomen margebelasting niet belast bij de operationele vennootschappen (LNG Supply en GSTM) en alleen toegerekend aan het financieringselement (ZORA).

42.

Door de termijntransactie maakt de intermediaire vennootschap geen winst bij de conversie van de ZORA in vennootschapsaandelen. De aanwas bij de conversie van de ZORA wordt alsdan op het niveau van de moedermaatschappij als eigen vermogen behandeld en krachtens de Luxemburgse deelnemingsvrijstelling (artikel 166 LIR) niet belast. Uiteindelijk resteert slechts de omschreven margebelasting van de operationele activiteit.

D. Besluit van de Commissie

43.

Op 23 maart 2015 heeft de Europese Commissie het Groothertogdom Luxemburg verzocht om inlichtingen over de fiscale rulings die aan de Engie-groep zijn afgegeven. Nadat de Commissie bij brief van 1 april 2016 het Groothertogdom Luxemburg had meegedeeld dat zij eraan twijfelde of deze fiscale rulings strookten met de staatssteunregelgeving, heeft zij op 19 september 2016 krachtens artikel 108, lid 2, VWEU een formele onderzoeksprocedure ingeleid. Op 20 juni 2018 heeft de Commissie het litigieuze besluit gegeven.

44.

Hierin stelt de Commissie zich in wezen op het standpunt dat het Groothertogdom Luxemburg in strijd met artikel 107, lid 1, en artikel 108, lid 3, VWEU een selectief voordeel heeft verleend aan de Engie-groep. De Commissie komt op tegen het concrete gevolg van de gekozen financieringsstructuur voor de algehele belastingschuld van de Engie-groep gelet op het feit dat uiteindelijk nagenoeg de volledige winst die de dochtervennootschappen in Luxemburg hebben gerealiseerd, feitelijk niet wordt belast.

45.

Dat een economisch voordeel is verleend, motiveert de Commissie met name met het feit dat volgens de fiscale rulings, afgezien van de met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge, geen van de bij de transacties betrokken vennootschappen belasting betaalt over de ZORA-aanwas, die gelijk is aan de door LNG en GSTM gemaakte winst. Het voordeel dat staatssteunrechtelijk relevant is, betreft concreet de toepassing van de vrijstelling van artikel 66 LIR op de inkomsten uit deelnemingen die de betrokken moedermaatschappijen na conversie hebben gegenereerd, hoewel niet was gewaarborgd dat de dochtervennootschappen (net als de intermediaire vennootschappen) effectief worden belast.

46.

Met betrekking tot het bestaan van een selectief voordeel baseert de Commissie zich op in totaal vier verschillende redeneringen.

47.

In de eerste plaats gaat de Commissie uit van selectiviteit op het niveau van de moedermaatschappijen, dus bij LNG Holding en CEF, omdat de fiscale rulings hebben bekrachtigd dat op dat niveau geen belasting wordt geheven over de inkomsten uit deelnemingen die vanuit economisch oogpunt gelijk zijn aan het bedrag van de ZORA-aanwas. Hiermee wordt afgeweken van een ruim referentiekader, dat bestaat uit het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel dat tot doel heeft alle in Luxemburg ingezetene belastingplichtige vennootschappen te belasten over hun boekhoudkundige winst.

48.

In de tweede plaats gaat de Commissie uit van selectiviteit op het niveau van de moedermaatschappijen, omdat de fiscale rulings de toepassing van de in artikel 166 LIR bedoelde vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op de door de moedermaatschappijen behaalde winst hebben bekrachtigd. Volgens de Commissie wordt hiermee afgeweken van een specifiek referentiekader dat bestaat uit voorschriften inzake de belastingvrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen, omdat op grond daarvan een vrijstelling slechts moet worden verleend wanneer de uitgekeerde winsten tevoren op het niveau van de dochtervennootschappen zijn belast (zogenoemd correspondentiebeginsel).

49.

In de derde plaats is de Commissie van mening dat de fiscale rulings tot een selectief voordeel voor de Engie-groep hebben geleid, omdat de fiscale aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschappen gecombineerd met de belastingvrijstelling op het niveau van de intermediaire en moedermaatschappijen tezamen hebben geleid tot een verlaging van het totale belastbare inkomen van de groep in Luxemburg. Dit vormt een afwijking van het ruime referentiekader dat bestaat uit het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, dat een dergelijke verlaging van de belastbare grondslag niet toelaat (zogenoemde groepsbenadering).

50.

Als alternatieve redenering voert de Commissie in de vierde plaats aan dat de fiscale rulings afwijken van de Luxemburgse belastingrechtelijke bepaling inzake rechtsmisbruik dan wel dat de belastingdienst deze bepaling van artikel 6 StAnpG ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Volgens de Commissie was de door de Engie-groep opgezette financieringsstructuur onrechtmatig, zodat de Luxemburgse belastingdienst deze fiscale rulings op grond van de Luxemburgse rechtspraak niet had mogen afgeven (verzuim van misbruikbestrijding).

51.

De Commissie ging ervan uit dat ook aan de andere voorwaarden voor staatssteun als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU was voldaan en heeft daarom beslist dat Luxemburg de steun dient terug te vorderen van LNG Holding. Bedragen die LNG Holding niet terugbetaalt, moeten worden teruggevorderd van Engie S.A. Aangezien er bij de tweede reeks fiscale rulings nog geen conversie van ZORA's in aandelen van GSTM had plaatsgevonden, werd er in zoverre geen terugvordering gelast. Bij toekomstige conversies is het verboden om de daaruit ontstane deelnemingsinkomsten als belastingvrij te beschouwen.

E. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

52.

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 augustus 2018, heeft het Groothertogdom Luxemburg in zaak T-516/18 beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit.

53.

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 september 2018, hebben Engie Global LNG Holding S.à.r.l, Engie Invest International S.A. en Engie S.A. (hierna: ‘Engie’) in zaak T-525/18 beroep ingesteld, eveneens tot nietigverklaring van het litigieuze besluit.

54.

Bij beschikking van 15 februari 2019 heeft de president van de Zevende kamer (uitgebreid) van het Gerecht het interventieverzoek van Ierland in zaak T-516/18 toegewezen.

55.

Bij beschikking van de president van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht van 12 juni 2020 zijn de zaken T-516/18 en T-525/18, partijen gehoord, gevoegd voor de mondelinge behandeling overeenkomstig artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

56.

Tot staving van hun beroep hebben Engie en het Groothertogdom Luxemburg zes reeksen middelen aangevoerd die in essentie waren gebaseerd op:

—: voor de eerste reeks, schending van de artikelen 4 en 5 VEU alsook van artikel 3 tot en met 5 en 113 tot en met 117 VWEU, voor zover de analyse van de Commissie tot een verkapte belastingharmonisatie leidt (derde middel in zaak T-516/18 en vijfde middel in zaak T-525/18);
—: voor de tweede reeks, schending van artikel 107 VWEU, voor zover de Commissie van mening was dat de fiscale rulings een voordeel verleenden, doordat zij niet in overeenstemming waren met de Luxemburgse belastingwetgeving (tweede middel in zaak T-516/18 en tweede middel in zaak T-525/18);
—: voor de derde reeks, schending van artikel 107 VWEU, niet-nakoming van de motiveringsplicht van artikel 296 VWEU en schending van de beginselen van eerbiediging van de rechten van de verdediging, voor zover de Commissie de selectiviteit van dit voordeel heeft vastgesteld (eerste, vierde en zesde middel in zaak T-516/18 en derde, zesde en achtste middel in zaal T-525/18);
—: voor de vierde reeks, schending van artikel 107 VWEU, voor zover de Commissie van mening was dat de fiscale rulings aan de Luxemburgse staat kunnen worden toegerekend en dat sprake is van het gebruik van staatsmiddelen (eerste middel in zaak T-525/18);
—: voor de vijfde reeks, schending van 107 VWEU, voor zover de Commissie de fiscale rulings onterecht als individuele steun heeft aangemerkt (vierde middel in zaak T-525/18);
—: voor de zesde reeks, schending van de algemene beginselen van het Unierecht, voor zover de Commissie de terugvordering van de steun heeft gelast (vijfde middel in zaak T-516/18 en zevende middel in zaak T-525/18).

57.

Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht al deze middelen afgewezen en bijgevolg de beroepen in de zaken T-516/18 en T-525/18 in hun geheel verworpen.

58.

Ten aanzien van de eerste reeks middelen heeft het Gerecht (punten 134 e.v., met name punt 150) in wezen geoordeeld dat de Commissie door de beoordeling van de fiscale rulings geen belastingharmonisatie tot stand heeft gebracht maar enkel de haar bij artikel 107, lid 1, VWEU verleende bevoegdheid heeft uitgeoefend.

59.

Ten aanzien van de tweede en derde reeks middelen heeft het Gerecht in punt 230 van zijn arrest eraan herinnerd dat wanneer bepaalde overwegingen van een besluit op zich genomen dat besluit rechtens genoegzaam rechtvaardigen, de eventuele gebreken in andere overwegingen van die handeling hoe dan ook geen gevolgen hebben voor het dispositief. Om te beginnen heeft het Gerecht het specifieke referentiekader dat zou bestaan uit de artikelen 164 en 166 LIR, beoordeeld en aan de hand van dit referentiekader vastgesteld dat er sprake is van een afwijking daarvan die niet kan worden gerechtvaardigd. Net als de Commissie is het Gerecht van oordeel dat de Commissie niet gehouden was om de bepalingen van de moeder-dochterrichtlijn in het referentiekader op te nemen, met name omdat het om een zuiver binnenlandse situatie ging (punten 263 e.v.). De Commissie is daarom terecht ervan uitgegaan dat de fiscale rulings afweken van het uit de artikelen 164 en 166 LIR bestaande referentiekader, en dus met de fiscale rulings een verkeerde rechtstoepassing is bekrachtigd (punten 288 e.v.).

60.

Ten aanzien van het vermeende ontbreken van een selectief voordeel in het licht van de bepaling inzake rechtsmisbruik heeft het Gerecht uiteengezet dat de Commissie genoegzaam heeft aangetoond dat is voldaan aan alle vereiste criteria om naar Luxemburgs recht te kunnen spreken van rechtsmisbruik, namelijk het gebruik van privaatrechtelijke vormen en instellingen, de verlaging van de belastingdruk, het gebruik van een ongeschikt juridisch middel en het ontbreken van extrafiscale beweegredenen (punten 384 e.v., met name punten 410 e.v.).

61.

Wat de vierde reeks middelen betreft, heeft het Gerecht vastgesteld (punten 212 e.v.) dat de fiscale rulings door de Luxemburgse belastingdienst zijn afgegeven en dat daaruit een verlaging van de in beginsel door een vennootschap te betalen belastingen blijkt, zodat zowel sprake is van toerekenbaarheid aan het Groothertogdom Luxemburg als van bekostiging met staatsmiddelen.

62.

Ten aanzien van de vijfde reeks van middelen heeft het Gerecht uiteengezet (punten 479 e.v.) dat de Commissie een maatregel ter uitvoering van een algemene regeling als individuele steun kan aanmerken zonder eerst te moeten aantonen dat de bepalingen die aan die regeling ten grondslag liggen een steunregeling vormen, zelfs indien dat het geval zou zijn.

63.

Tot slot heeft het Gerecht ten aanzien van de zesde reeks middelen (punten 489 e.v.) geoordeeld dat de Commissie de algemene beginselen van rechtszekerheid en van bescherming van het gewettigd vertrouwen niet heeft geschonden door jegens het Groothertogdom Luxemburg de terugvordering van de steun te gelasten. In het bijzonder kunnen ondernemingen die steun genieten in beginsel enkel een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun hebben wanneer deze steun met inachtneming van de procedure van artikel 108 VWEU is toegekend.

IV. Procedure bij het Hof

64.

Engie heeft op 22 juli 2021 bij het Hof de onderhavige hogere voorziening (zaak C-454/21 P) ingesteld tegen het arrest van het Gerecht. Engie verzoekt het Hof:

—: de onderhavige hogere voorziening ontvankelijk en gegrond te verklaren;
—: het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 mei 2021 in de gevoegde zaken T-516/18 en T-525/18, Luxemburg en Engie Global LNG Holding e.a./Commissie, te vernietigen;
—: primair, overeenkomstig artikel 61 van het Statuut van het Hof de zaak zelf af te doen en de vorderingen van Engie in eerste aanleg toe te wijzen of, subsidiair, artikel 2 van besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie (PB 2019, L 78, blz. 1) nietig te verklaren, voor zover daarbij de terugvordering van de verleende steun wordt gelast;
—: subsidiair, de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen;
—: de Commissie te verwijzen in alle kosten.

65.

Het Groothertogdom Luxemburg heeft op 21 juli 2021 bij het Hof de onderhavige hogere voorziening (zaak C-451/21 P) ingesteld tegen het arrest van het Gerecht. Luxemburg verzoekt het Hof:

—: het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 mei 2021 in de gevoegde zaken T-516/18 en T-525/18, Luxemburg en Engie Global LNG Holding e.a./Commissie, te vernietigen;
—: primair, overeenkomstig artikel 61 van het Statuut van het Hof de zaak zelf af te doen en de vorderingen van het Groothertogdom Luxemburg in eerste aanleg toe te wijzen en besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd, nietig te verklaren;
—: subsidiair, de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen;
—: de Commissie te verwijzen in de kosten van het Groothertogdom Luxemburg.

66.

De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorzieningen in beide zaken af te wijzen en rekwiranten te verwijzen in de kosten.

67.

Alle partijen en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof en ter terechtzitting op 30 januari 2023 pleidooi gehouden over de hogere voorzieningen.

V. Juridische beoordeling

68.

Ter ondersteuning van de hogere voorziening voert Engie drie en Luxemburg vier middelen aan die elkaar inhoudelijk overlappen. Het onderzoek van de middelen van de hogere voorziening zal ik beginnen met die van Engie (onder A., B. en C.) en afsluiten met de aanvullende middelen van Luxemburg (onder D.). Ik zal mij daarbij, als voorbeeld, beperken tot de reeks fiscale rulings die LNG Holding betreffen, aangezien in dat verband de ZORA in ieder geval gedeeltelijk is geconverteerd. De uiteenzettingen gelden eveneens voor de tweede reeks van fiscale rulings die GSTM betreffen.

A. Eerste middel: onjuiste uitlegging van artikel 107, lid 1, VWEU in de context van het specifieke referentiekader

69.

Met haar eerste middel stelt Engie (en tevens Luxemburg) dat het Gerecht bij de uitlegging van artikel 107, lid 1, VWEU blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, met name bij de bepaling van het referentiekader. Het Gerecht was ervan uitgegaan dat bij de fiscale rulings ten gunste van Engie is afgeweken van het tot de artikelen 164 en 166 LIR beperkte referentiekader.

70.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist de kwalificatie van een maatregel als ‘steunmaatregel van de staat’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU ten eerste dat het gaat om een maatregel van de staat of die met staatsmiddelen is bekostigd. Ten tweede moet de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet de maatregel de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen. 9.

71.

In casu behoeven alleen de overwegingen van het Gerecht betreffende het kenmerk van de selectiviteit te worden onderzocht. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet voor fiscaalrechtelijke maatregelen de selectiviteit in meerdere stappen worden vastgesteld. Daarvoor moet ten eerste worden bepaald welke algemene of ‘normale’ belastingregeling in de betrokken lidstaat geldt (het zogenoemde referentiekader).10. Gelet op deze algemene of ‘normale’ belastingregeling moet in een tweede stap worden beoordeeld of de betreffende belastingmaatregel afwijkt van dat normale stelsel, voor zover deze maatregel een onderscheid maakt tussen deelnemers die zich, wat de doelstelling van het normale regeling betreft, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.11. Wordt vastgesteld dat wordt afgeweken van de ‘normale’ belastingregeling, dan moet tot slot worden beoordeeld of de afwijking gerechtvaardigd is.

72.

Doorslaggevend voor de bepaling van het referentiekader is in dit verband altijd welke belastingregeling de nationale wetgever als ‘normale’ belastingregeling wenst te beschouwen. De wezenlijke fiscale beslissingen, met name die over de wijze van belastingheffing maar ook over de doelstellingen en beginselen ervan, vallen daarom binnen de bevoegdheid van de lidstaat.12. Om die reden kan noch de Commissie noch het Hof het nationale belastingrecht beoordelen op basis van een ideaal of fictief belastingstelsel.13.

73.

Aangezien de vaststelling van dit referentiekader het vertrekpunt is van het vergelijkende onderzoek dat moet worden uitgevoerd voor de beoordeling van de selectiviteit, tast een fout in deze vaststelling noodzakelijkerwijs de geldigheid van het gehele onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde aan.14.

1. Vaststellingen van het Gerecht

74.

Het Gerecht heeft in de punten 292 e.v. vastgesteld dat artikel 166 LIR de toekenning van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de moedermaatschappij niet formeel afhankelijk stelt van de belasting van de winstuitkeringen op het niveau van haar dochtervennootschap. Uit de samenhang tussen de artikelen 166 en 164 LIR blijkt echter dat de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen alleen geldt voor inkomsten die niet zijn afgetrokken van het belastbare inkomen van de dochtervennootschap (punt 297).

75.

Bovendien is de ZORA-aanwas weliswaar formeel geen winstuitkering als bedoeld in artikel 164 LIR, maar komen de vrijgestelde inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de moedermaatschappij in wezen overeen met het bedrag van die aanwas, zodat het in de zeer specifieke omstandigheden van het onderhavige geval in wezen gaat om een winstuitkering (punt 300).

76.

Het Gerecht heeft in punt 327 vastgesteld dat de Luxemburgse belastingdienst, door de bekrachtiging van de vrijstelling op het niveau van de moedermaatschappijen voor inkomsten uit deelnemingen die uit economisch oogpunt overeenkomen met het bedrag van de ZORA-aanwas die op het niveau van de dochtervennootschappen als kosten is afgetrokken, is afgeweken van het referentiekader dat wordt gevormd door de artikelen 164 en 166 LIR.

2. Beoordeling

77.

Engie en Luxemburg betogen in wezen dat het Gerecht bij deze vaststellingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en feiten onjuist heeft opgevat. Het is ten onrechte uitgegaan van een samenhang tussen de artikelen 164 en 166 LIR door, net als de Commissie, de Luxemburgse fiscale rulings als steun te beschouwen. Er moet dus worden nagegaan of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het referentiekader dat de Commissie in het litigieuze besluit heeft vastgesteld, te bevestigen.

78.

Voor de correcte vaststelling van het relevante referentiekader is een uitlegging van de Luxemburgse belastingwet (LIR) vereist. De Commissie bestrijdt de ontvankelijkheid van dit onderdeel van het middel van de hogere voorziening met het argument dat dit feitelijke vragen betreft. De beoordeling van de feiten — en daaronder valt in beginsel ook het onderzoek van het nationale recht door het Gerecht15. — en van de bewijzen levert geen rechtsvraag op die het Hof in hogere voorziening kan toetsen. Het Hof is enkel bevoegd om te onderzoeken of dit nationale recht onjuist is opgevat.16. Het onderzoek van de juridische kwalificatie die het Gerecht in het licht van een bepaling van Unierecht aan dat nationale recht heeft gegeven, valt daarentegen wel onder de bevoegdheid van het Hof.17. Dit is binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU van doorslaggevend belang, omdat het selectieve voordeel dat noodzakelijk is om van steun te kunnen uitgaan, pas blijkt uit een afwijking van het ‘normale’ nationale belastingstelsel, het referentieskader.

79.

Op basis daarvan is in het staatssteunrecht erkend dat de vraag of het Gerecht het uit het nationale recht bestaande referentiekader correct heeft onderzocht en afgebakend, een rechtsvraag is, die door het Hof kan worden getoetst in het stadium van de hogere voorziening.18. De argumenten die ertoe strekken de keuze van het referentiekader in de eerste fase van de analyse van het bestaan van een selectief voordeel ter discussie te stellen, zijn dus ook in een procedure in hogere voorziening ontvankelijk.

80.

Aangezien het betoog van Engie en Luxemburg ertoe strekt het door het Gerecht aangenomen bestaan van een correspondentiebeginsel overeenkomstig artikel 164 LIR gelezen in samenhang met artikel 166 LIR, als staatssteunrechtelijk referentiekader ter discussie te stellen, is het eerste onderdeel van het tweede middel ontvankelijk. Het Hof is dus in de procedure in hogere voorziening bevoegd om de rechtsvraag te onderzoeken of het Gerecht het correspondentiebeginsel in het Luxemburgse recht als deel van het referentiekader juist heeft vastgesteld en toegepast.

81.

Om te beginnen wordt het relevante selectieve voordeel behandeld (onder a.). Vervolgens moet de maatstaf voor de toetsing van fiscale rulings worden bepaald (onder b.). Op basis daarvan worden de overwegingen van het Gerecht met betrekking tot de vaststelling van het relevante referentiekader onderzocht (onder c. en d.). Aangezien de Commissie ter terechtzitting de samenhang van het Luxemburgse belastingrecht als zodanig ter discussie heeft gesteld, wordt daarna nog ingegaan op de vraag of het ontbreken van een materiële correspondentiebepaling in het nationale recht eventueel een steunmaatregel vormt (onder e.).

a) Relevant selectief voordeel

82.

De Commissie gaat in het litigieuze besluit uit van een selectief voordeel omdat er volgens haar een noodzakelijke samenhang bestaat tussen de artikelen 164 en 166 LIR. Dienaangaande hebben de Commissie en vervolgens ook het Gerecht vastgesteld dat de door de Engie-groep gekozen financieringsstructuur, in afwijking van de normale vennootschapsbelasting vooral tot gevolg heeft dat op het niveau van de dochtervennootschappen behaalde winsten niet worden belast wanneer deze dochtervennootschap winst maakt. Beiden zijn evenwel voorbijgegaan aan het feit dat — eveneens in afwijking van de normale vennootschapsbelasting — ook belasting wordt geheven wanneer de dochtervennootschap verlies maakt, zoals dit kennelijk in 2015 en 2016 voor LG Supply het geval was.

83.

In beide gevallen wordt namelijk altijd de met de belastingdienst overeengekomen marge belast, die in ieder geval aan de hand van de omzet en onafhankelijk van eventuele winst wordt bepaald. Daarentegen benadrukken de Commissie en vervolgens ook het Gerecht dat op het niveau van de moedermaatschappijen, waar de winsten uiteindelijk zijn beland na de conversie van de ZORA, gebruik kon worden gemaakt van de vrijstelling voor de inkomsten uit deelnemingen als bedoeld in artikel 166 LIR, hoewel deze inkomsten op het niveau van de dochtervennootschap niet volgens artikel 164 LIR zijn ‘belast’.

84.

De Commissie heeft de overeengekomen marge die volgens de fiscale rulings op het niveau van de dochtervennootschappen de enige belastbare grondslag zou vormen, dus niet onderzocht en is ook niet daartegen opgekomen. Of deze methode die afwijkt van de normale vennootschapsbelasting (geen vergelijking van de boekwaarden, maar een op de balanswaarde dan wel op de omzet gebaseerde belasting) een selectief voordeel vormt, is niet onderzocht. Evenmin heeft de Commissie de vraag of deze bijzondere methode volgens de Luxemburgse belastingwet beschikbaar was voor alle vergelijkbare belastingplichtigen, opgeworpen dan wel onderzocht. Hetzelfde geldt voor de daarbij gehanteerde percentages. Op basis waarvan deze percentages zijn bepaald en hoe de hoogte ervan kan worden onderbouwd, is niet duidelijk.

85.

Om die reden is de belastingheffing over de marge, die met name invloed heeft op de hoogte van ZORA-aanwas, geen voorwerp van het litigieuze besluit, noch van het bestreden arrest en kan daarom ook niet door het Hof worden onderzocht. Het staat de Commissie echter vrij om het een en ander te verhelpen in een nieuw staatssteunbesluit voor zover de verjaring nog niet is ingetreden.

b) Toetsing van fiscale rulings aan de staatssteunregels en de toepasselijke toetsingsmaatstaf

86.

De Commissie verklaart in haar besluit veeleer uitdrukkelijk dat de steun moet blijken uit de aan de Engie-groep afgegeven fiscale rulings. Niet de deelnemingsvrijstelling van artikel 166 LIR (d.w.z. de belastingvrijstelling voor winstuitkeringen binnen een concern) op zich beschouwd, maar de toepassing ervan is gelet op de staatssteunregels in het specifieke geval problematisch. In dit verband voert de Commissie— zij het niet uitdrukkelijk — aan dat de Luxemburgse autoriteiten blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit vloeit ook voort uit de uiteenzettingen over het specifieke referentiekader dat volgens de Commissie uit de artikelen 164 en 166 LIR bestaat.

87.

Het Gerecht sluit zich bij deze redenering aan en gaat ervan uit dat de door de Commissie aangenomen steun voortvloeit uit een onjuiste toepassing van artikel 164 juncto artikel 166 LIR, aangezien uit het Luxemburgse vennootschapsbelastingrecht een zogenoemd correspondentiebeginsel kan worden afgeleid. Hiermee wordt bedoeld dat de belastingvrijstelling op het niveau van de ontvangende moedermaatschappij afhangt van het antwoord op de vraag of de uitkeringen op het niveau van de dochtervennootschap tevoren zijn belast.

88.

Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat fiscale rulings niet per se ongeoorloofde steunmaatregelen in de zin van 107, lid 1, VWEU vormen. Zij zijn een belangrijk instrument om rechtszekerheid te waarborgen, wat ook de Commissie erkent.19. Het rechtszekerheidsbeginsel is een algemeen beginsel van Unierecht.20. Fiscale rulings zijn daarom staatssteunrechtelijk geen probleem, zolang zij voor alle belastingplichtigen (in de regel op verzoek) openstaan en, net als elke andere belastingaanslag, stroken met de betrokken belastingwet. In zoverre lopen zij enkel vooruit op het resultaat van een latere belastingaanslag.

89.

Wordt de fiscale ruling getoetst aan de staatssteunregels, dan rijst echter de vraag of elke voor de belastingplichtige gunstige afwijking van de belastingwet (dus elke ten voordele van de belastingplichtige onjuiste fiscale ruling) als steunmaatregel in de zin van de Verdragen kan worden beschouwd. Op zich beschouwd zou een dergelijke uitlegging door de bewoordingen van artikel 107, lid 1 VWEU worden bekrachtigd.

90.

Zij is echter in strijd met de toetsingsmaatstaf die het Hof voor steunregelingen in de vorm van algemene belastingwetten heeft ontwikkeld. Het Hof benadrukt dat het de lidstaten bij de huidige stand van harmonisatie van het belastingrecht van de Unie vrijstaat om het belastingstelsel in te voeren dat zij het meest geschikt achten,21. wat expliciet ook geldt op het gebied van staatssteun22.. Deze speelruimte van de lidstaten omvat de vaststelling van de wezenlijke kenmerken van alle belastingen. Dit geldt met name voor de keuze van het belastingtarief, dat evenredig dan wel progressief kan zijn, maar ook voor de vaststelling van zowel de belastinggrondslag als het belastbare feit.23. Eveneens is de beslissing over welke buitenlandse belastingen kunnen worden verrekend met de binnenlandse belastingschuld en onder welke voorwaarden deze verrekening mogelijk is, een algemene beslissing die valt onder de beoordelingsbevoegdheid van de lidstaat om de wezenlijke kenmerken van belastingen vast te stellen.24. Hetzelfde geldt voor de implementatie en uitvoering van het zakelijkheidsbeginsel voor transacties tussen verbonden ondernemingen.25.

91.

De grenzen van deze speelruimte van de lidstaten zijn echter overschreden, wanneer de lidstaten misbruik maken van hun belastingrecht om specifieke ondernemingen in weerwil van de staatssteunregels toch voordelen te verschaffen.26. Van een dergelijk misbruik van de fiscale autonomie kan worden uitgegaan bij een kennelijk inconsistente uitvoering van de belastingwet, zoals het geval was in het arrest Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk27.. In zijn recente rechtspraak toetst het Hof algemene fiscale beslissingen alleen aan staatssteunregelgeving wanneer deze beslissingen op kennelijk discriminerende wijze waren ontworpen om de uit het Unierecht inzake staatssteun voortvloeiende vereisten te omzeilen.28.

92.

Het is niet duidelijk waarom deze rechtspraak niet kan gelden voor gevallen van een onjuiste rechtstoepassing ten gunste van de belastingplichtige. Hieruit volgt dan dat niet elke onjuiste, maar enkel een kennelijk onjuiste fiscale ruling ten gunste van de belastingplichtige een selectief voordeel vormt. Afwijkingen van het toepasselijke nationale referentiekader waarvoor uit het oogpunt van een derde als de Commissie of de Unierechter geen aannemelijke verklaring bestaat, zijn ‘kennelijk’ en bijgevolg ook voor de betrokken belastingplichtig duidelijk. In dergelijke gevallen kan worden aangenomen dat er sprake is van omzeiling van de staatssteunregelgeving doordat het recht op een kennelijk discriminerende wijze wordt toegepast. De ter terechtzitting opgeworpen vragen of een deel van de Luxemburgse doctrine dan wel de Luxemburgse rechter in eerste aanleg een andere uitlegging van het Luxemburgse belastingrecht geven dan de belastingdienst en een ander deel van de Luxemburgse doctrine, kunnen dan in het midden blijven.

93.

Evenmin bestaat dan de vrees dat de Commissie en de Unierechter met de juiste en haarfijne uitlegging van 27 verschillende belastingregelingen overbelast worden.

94.

Deze overbelasting is reeds voelbaar in de onderhavige procedure. De redenering van de Commissie die het Gerecht als juist heeft beoordeeld, is gebaseerd op een andere uitlegging van de artikelen 164 en 166 LIR dan die welke door Engie en vooral door Luxemburg wordt aangevoerd. In dit verband maken de belastingrechtelijke overwegingen van het Gerecht met betrekking tot de gecombineerde lezing van de artikelen 164 en 166 LIR29. duidelijk dat het Gerecht moeilijkheden had met zijn rol van ‘tweede Luxemburgse belastingrechter’. In punt 294 van het bestreden arrest zet het Gerecht bijvoorbeeld uiteen dat artikel 164 LIR voorziet in belastingheffing over de door een vennootschap gegenereerde inkomsten, ‘ongeacht of deze inkomsten worden uitgekeerd of niet. Tot deze inkomsten behoren, overeenkomstig artikel 164, lid 3, LIR, ook verborgen winstuitkeringen.’

95.

Artikel 164 LIR heeft volgens de bewoordingen ervan echter in geen enkel opzicht betrekking op de belastingheffing over inkomsten, maar alleen op de vaststelling van het belastbare inkomen van de dochtermaatschappij. Hierin is niet vastgelegd of bepaalde inkomsten worden belast. De belastingheffing over inkomsten vloeit waarschijnlijk veeleer voort uit het betrokken belastbare feit en de toepasselijkheid dan wel niet-toepasselijkheid van vrijstellingsbepalingen die elders zijn geregeld.

96.

Bovendien ontstaat bij een ruime uitlegging van artikel 107 VWEU, die inhoudt dat alle ten gunste van de belastingplichtige onjuiste fiscale rulings een selectief voordeel vormen, het volgende probleem: bij de afgifte van een fiscale ruling kan net als bij elke andere belastingaanslag blijk worden gegeven van een onjuiste opvatting. Het onderzoek of een dergelijke belastingaanslag juist of onjuist is, moet eigenlijk door de nationale belastingautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties worden verricht. Indien elke eenvoudige fout bij de vaststelling van de belasting meteen als inbreuk op de staatssteunregelgeving wordt beschouwd, zou dat tot gevolg hebben dat de Commissie de facto de hoogste belastingautoriteit wordt en dat de Unierechters door de toetsing van de besluiten van de Commissie de hoogste belastingrechters worden.

97.

Dit zou vervolgens invloed hebben op de fiscale autonomie van de lidstaten, waarop ook in de eerste reeks middelen wordt gewezen. Daarin wordt gesproken van een verkapte belastingharmonisatie. Ook in het derde middel dat door Luxemburg wordt aangevoerd, wordt de toetsing aan de staatssteunregelgeving van fiscale rulings en belastingwetten die geen betrekking hebben op geharmoniseerde belastingen, als een ingreep in de eigen fiscale autonomie opgevat.

98.

Met deze bezwaren heeft het Hof reeds elders rekening gehouden. Advocaat-generaal Pikamäe bijvoorbeeld heeft uiteengezet dat ten aanzien van de criteria voor de ‘normale’ belastingheffing de regels van positief recht doorslaggevend zijn. Om te voorkomen dat inbreuk wordt gemaakt op de exclusieve bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van directe belastingen, kan het bestaan van een voordeel in de zin van artikel 107 VWEU slechts worden nagegaan ten aanzien van het regelgevingskader dat de nationale wetgever bij de daadwerkelijke uitoefening van deze bevoegdheid heeft vastgesteld.30. Bij de toepassing van dit regelgevingskader moet bijvoorbeeld bij de vaststelling van de relevante verrekenprijzen een zekere beoordelingsmarge worden toegekend.31.

99.

Het Hof benadrukt in dit verband32. dat bij het onderzoek of er sprake is van een selectief belastingvoordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en bij de vaststelling van de belastingdruk die normaliter op een onderneming rust, geen rekening kan worden gehouden met parameters en regels die vreemd zijn aan het betrokken nationale belastingstelsel, tenzij dat belastingstelsel daar uitdrukkelijk naar verwijst. Deze vaststelling is een uitdrukking van het fiscale legaliteitsbeginsel, dat als algemeen rechtsbeginsel deel uitmaakt van de Unierechtsorde. Zij vereist dat iedere verplichting tot het betalen van belasting, alsmede alle wezenlijke elementen die de inhoudelijke kenmerken daarvan definiëren bij wet moeten worden neergelegd. De belastingplichtige moet in staat zijn het bedrag van de verschuldigde belasting te voorzien en te berekenen en het tijdstip te bepalen waarop de belasting moet worden betaald.33. In dit verband benadrukt het Hof dat de eventuele vaststelling van methoden en criteria aan de hand waarvan een ‘zakelijke’ uitkomst kan worden bepaald, tot de beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten behoort.34.

100.

Een dergelijke beperkte beoordeling van het nationale recht is dus ook in het licht van het belang van de belastingplichtige bij rechtszekerheid vereist. Zoals hierboven reeds is aangegeven (punten 88 e.v.), zijn fiscale rulings nog meer dan andere belastingaanslagen35. belangrijke instrumenten om rechtszekerheid te scheppen.36. Zowel het rechtszekerheidsbeginsel als het daarmee verbonden instituut van de onherroepelijkheid van een bestuurshandeling zou geen waarde meer hebben wanneer elke onjuiste belastingaanslag (zowel een fiscale ruling als een normale aanslag) als inbreuk op de staatssteunregelgeving zou kunnen worden beschouwd.

101.

Gelet op de hierboven aangehaalde rechtspraak (punten 90 e.v.) ben ik derhalve van mening dat ook de beoordeling van afzonderlijke belastingaanslagen (zowel normale aanslagen als fiscale rulings) uitsluitend aan de hand van een beperkte toetsingsmaatstaf mag plaatsvinden die beperkt blijft tot een plausibiliteitscontrole. Op basis daarvan levert niet elke onjuiste toepassing van het nationale belastingrecht een selectief voordeel op. Enkel wanneer in de fiscale ruling (of belastingaanslag) ten gunste van de belastingplichtige kennelijk wordt afgeweken van het referentiekader dat bestaat uit de nationale belastingwet, kan dus een selectief voordeel ontstaan. Is er geen sprake van een kennelijke afwijking, dan is het mogelijk dat de aanslag onrechtmatig is, zonder daarom wegens deze mogelijke afwijking van het referentiekader steun in de zin van artikel 107 VWEU te zijn.

c) Is het referentiekader op de juiste wijze vastgesteld (gecombineerde lezing van de artikelen 164 en 166 LIR)?

102.

Het Hof moet bijgevolg niet onderzoeken of uit het Luxemburgse belastingrecht daadwerkelijk het in de fiscale rulings toegezegde en door de Commissie aangevochten rechtsgevolg voortvloeit. Relevant is alleen of dit rechtsgevolg kennelijk niet uit het Luxemburgse belastingrecht voortvloeit.

103.

Dit zou het geval zijn wanneer uit de gecombineerde lezing van artikel 164 en 166 LIR kennelijk een coherentiebeginsel voortvloeit dat de Commissie en het Gerecht als toepasselijk referentiekader hebben gehanteerd.

1) Niet-inaanmerkingneming van de moeder-dochterrichtlijn binnen het referentiekader (eerste onderdeel van het eerste middel van Engie)

104.

Anders dan Engie en Luxemburg menen, kan om te beginnen niet worden tegengeworpen dat er binnen het referentiekader geen rekening is gehouden met de moeder-dochterrichtlijn. Het is juist dat volgens de moeder-dochterrichtlijn tot aan de wijziging ervan in 201437. een voorafgaande belastingheffing van de winsten op het niveau van de dochtervennootschap geen voorwaarde was voor de vrijstelling voor de inkomsten uit kapitaal op het niveau van de moedermaatschappij.

105.

Het referentiekader moet evenwel op basis van het toepasselijke nationale recht worden bepaald. Een Europese richtlijn kan echter in beginsel niet rechtstreeks jegens de belastingplichtige (in casu Engie) worden toegepast, aangezien zij zich tot de lidstaten richt. Wegens het ontbreken van grensoverschrijdende feiten (alle betrokken vennootschappen zijn gevestigd in Luxemburg) was de richtlijn ook materieel niet van toepassing. Bijgevolg vormt uitsluitend het Luxemburgse recht (in casu artikelen 164 en 166 LIR) het relevante referentiekader.

106.

Dit betekent echter niet dat de moeder-dochterrichtlijn geen betekenis heeft. Met artikel 166 LIR wordt namelijk — zoals ter terechtzitting opnieuw is aangevoerd — de moeder-dochterrichtlijn in het Luxemburgse recht omgezet en zowel het grensoverschrijdende als het interne geval geregeld. Daarmee moet wel degelijk rekening worden gehouden bij de uitlegging van het referentiekader.

2) Samenhang tussen artikel 164 en artikel 166 LIR in het Luxemburgse recht (zogenoemde correspondentiebeginsel)

107.

Voorts is de hogere voorziening van Engie en Luxemburg gericht tegen de door de Commissie vastgestelde dwingende samenhang tussen de artikelen 164 en 166 LIR. Zo deze samenhang feitelijk bestaat, kan van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen volgens Luxemburgs recht enkel gebruik worden gemaakt indien op het niveau van de dochtervennootschap belasting wordt geheven. De toepassing van de deelnemingsvrijstelling (belastingvrijstelling voor de winstuitkeringen binnen het concern) zou in dat geval blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschap niet in de als belastbare grondslag overeengekomen margebelasting is opgenomen.

108.

Derhalve rijst de vraag of het belastingrecht van het Groothertogdom Luxemburg daadwerkelijk een dergelijke corresponderende belastingheffing vereist. Uitsluitend in dat geval zou het Gerecht, door aan te nemen dat dit het juiste referentiekader is, geen blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (zie uitvoerig de punten 78 e.v. hierboven). Bij toepassing van de hierboven aangedragen beperkte toetsingsmaatstaf kan daarop duidelijk ontkennend worden geantwoord, want een dergelijke samenhang bestaat kennelijk niet.

109.

De bewoordingen van het nationale recht (artikelen 164 en 166 LIR) brengen de twee voorschriften niet met elkaar in verband. Veeleer heeft elke bepaling betrekking op andere belastingplichtigen. Hieruit blijkt niet duidelijk dat een verborgen winstuitkering als bedoeld in artikel 164, lid 3, LIR — zoals een hogere rente voor een aandeelhouderlening (die bij de dochtervennootschap wordt opgeteld bij het belastbare inkomen) — als belastingvrije inkomsten uit een deelneming volgens artikel 166 LIR moet worden behandeld. Evenmin geldt omgekeerd dat belastingvrije inkomsten als bedoeld in artikel 166 LIR moeten worden behandeld als een winstbestemming in de zin van artikel 164 LIR.

110.

Deze uitlegging van de artikelen 164 en 166 LIR die door de Commissie is ‘aangedragen’ en door het Gerecht is overgenomen, is wellicht mogelijk maar blijkt niet uit de bewoordingen van de nationale wet. Het tegengestelde standpunt (geen correspondentiebeginsel, zoals dat door Luxemburg en Engie wordt verdedigd) is eveneens mogelijk en strookt zelfs meer met de bewoordingen. Gelet op het feit dat met artikel 166 LIR de moeder-dochterrichtlijn wordt omgezet en dat deze richtlijn evenmin voorzag in een correspondentiebepaling bij de afgifte van fiscale rulings, pleit ook een richtlijnconforme uitlegging tegen de uitlegging die het Gerecht van artikel 166 LIR heeft gegeven.

111.

Deze conclusie wordt zelfs kracht bijgezet door het besluit van de Commissie en het arrest van het Gerecht. Subsidiair hebben zij allebei een selectief voordeel gemotiveerd en bevestigd door de onjuiste toepassing van de nationale bepaling inzake rechtsmisbruik (artikel 6 StAnpG).38. Deze motivering en conclusie kunnen logischerwijs echter alleen gelden, wanneer is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor de ‘dubbele niet-belasting’ op het niveau van de dochtervennootschap en van de moedermaatschappij. Blijkbaar heeft zowel de Commissie als het Gerecht om die reden betwijfeld of hun eigen uitlegging van de artikelen 164 en 166 LIR noodzakelijkerwijs (dus kennelijk) juist is.

112.

Voorts kan een constructie van de belastingplichtige die misbruik oplevert als bedoeld in artikel 6 StAnpG, nooit worden opgevat als een onjuiste toepassing van de artikelen 164 en 166 LIR door de belastingdienst.

113.

De uitlegging van Luxemburg waarop de fiscale rulings zijn gebaseerd, is bijgevolg geen kennelijk onjuiste uitlegging van het nationale recht. De Commissie en het Gerecht zijn derhalve uitgegaan van een onjuist referentiekader, aangezien het door hen toegepaste referentiekader niet duidelijk uit het Luxemburgse recht voortvloeit.

114.

Volgens vaste rechtspraak tast een fout in de vaststelling van het referentiekader noodzakelijkerwijze de geldigheid van het gehele onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde aan.39. Alleen al om die reden zijn de hogere voorzieningen van Engie en Luxemburg bijgevolg gegrond.

d) Subsidiair: Vloeit uit de gecombineerde lezing van de artikelen 164 en 166 LIR een correspondentiebeginsel voort?

115.

Indien de toetsingsmaatstaf daarentegen niet zou worden beperkt tot een kennelijke onjuistheid van de fiscale rulings, zou het Hof in elk individueel geval moeten beslissen hoe de artikelen 164 en 166 LIR correct moeten worden uitgelegd, teneinde te beoordelen of het Gerecht zich op het juiste referentiekader heeft gebaseerd. Dit vergt een grondige kennis van de Luxemburgse belastingwetgeving, die ik niet veronderstel te bezitten. Toch twijfel ik eraan of — zoals de Commissie en het Gerecht in de punten 292 e.v. hebben voorgestaan — uit een gecombineerde lezing van de artikelen 164 en 166 LIR daadwerkelijk een correspondentiebeginsel kan worden afgeleid. Deze twijfels onderbouw ik hieronder met mijn subsidiaire uitlegging van het Luxemburgse belastingrecht.

116.

Zoals hierboven reeds is uiteengezet (punt 109), is een correspondentiebeginsel niet in de bewoordingen van die bepalingen terug te vinden. Artikel 166, lid 1, LIR verwijst niet rechtstreeks naar artikel 164 LIR. Aangenomen moet worden dat artikel 166, lid 1, LIR de voorwaarden waaronder de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen wordt verleend, uitputtend regelt. Deze bepaling verwijst echter enkel naar een minimale duur van het bezit van de deelneming en naar een minimaal percentage of bedrag ervan, en niet naar een voorbelasting van de uitgekeerde winsten. Voorts kan uit artikel 166 LIR niet worden afgeleid dat de uitgekeerde winsten op het niveau van de dochtervennootschap moeten worden belast. In het bijzonder heeft artikel 164 LIR uitsluitend betrekking op het belastbaar inkomen van de dochtervennootschap (zie punt 95 hierboven). Belastbaar inkomen en belastingplicht zijn in het belastingrecht twee onderscheiden begrippen.

117.

Daarbij komt dat ook doel en strekking van de twee bepalingen niet dwingend een dergelijke correspondentie vereisen. Zulks vloeit reeds voort uit de moeder-dochterrichtlijn die deze voorwaarde tot aan de wijziging ervan in 201440. evenmin omvatte. Het is niet uitgesloten dat de moeder-dochterrichtlijn zonder een dergelijke correspondentiebepaling niet perfect was, maar de regelingen ervan hadden zin en waren niet inconsistent. Aangezien artikel 166 LIR ook uitvoering geeft aan de moeder-dochterrichtlijn en daarbij geen verschil maakt tussen grensoverschrijdende en interne winstuitkeringen, is deze vaststelling ten aanzien van de moeder-dochterrichtlijn (dat wil zeggen geen correspondentiebeginsel bij afgifte van de fiscale rulings) van toepassing op de uitlegging van artikel 166 LIR.

118.

Helaas is Luxemburg er ter terechtzitting slechts deels in geslaagd het doel van artikel 166 LIR nauwkeurig toe te lichten. Het betoog van de Commissie dat artikel 166 LIR inconsistent is en geen eigen doel heeft, is evenmin overtuigend. Normaal gesproken heeft een deelnemingsvrijstelling (als die van artikel 166 LIR) twee doelen. In de eerste plaats wordt een economische dubbele belasting van reeds belaste inkomsten voorkomen. In de tweede plaats wordt ook gewaarborgd dat een (persoonlijke of zakelijke) vrijstelling op het niveau van de dochtervennootschap behouden blijft, wanneer zij haar (dan belastingvrije) winst verder uitkeert aan de aandeelhouder (moedermaatschappij). Hierdoor kan een zekere gelijke behandeling ontstaan van uit één en meer niveaus bestaande vennootschapsstructuren, dus een zekere neutraliteit wat de rechtsvorm dan wel organisatievorm betreft. Dat lijkt mij ook de zin van de regeling van artikel 166 LIR in het Luxemburgse recht te zijn. Dit pleit dus eveneens tegen een algemeen en ongeschreven correspondentiebeginsel.

119.

Hetzelfde geldt indien rekening wordt gehouden met het beginsel van subjectgerichte belasting waarop de winstbelasting in de regel is gebaseerd. De belastingheffing bij een belastingplichtige hangt normaliter niet af van de concrete belastingheffing bij een andere belastingplichtige. De wetgever kan een dergelijke correspondentie tot op zekere hoogte zonder twijfel invoeren. In dat geval vereist echter het voorbehoud van de wet in het belastingrecht (hoe dan ook een klassieke interventiebevoegdheid) dat deze correspondentie tot uitdrukking komt in de bewoordingen ervan.

120.

Een ongeschreven correspondentiebeginsel blijkt, anders dan de Commissie en daaropvolgend het Gerecht heeft aangenomen, ook niet noodzakelijkerwijs uit het antwoord van het Groothertogdom Luxemburg van 31 januari 2018, dat in overweging 202 van het besluit van de Commissie wordt weergegeven. Op basis daarvan geldt artikel 164 LIR ook voor alle deelnemingen waarvan de inkomsten onder de vrijstellingsregeling van artikel 166 LIR vallen. Dit zegt niets over een voorbelasting op het niveau van dochtervennootschappen, maar bevestigt enkel dat de winstuitkering zelf niet mag leiden tot een verlaging van het belastbare inkomen.

121.

Tot slot kan ook uit het — niet-bindende — advies van de Conseil d'État (Raad van State, Luxemburg) van 2 april 1965 inzake het wetsontwerp van artikel 166 LIR geen dwingende samenhang worden afgeleid. Het is juist dat het voorkomen van een meervoudige belastingheffing doel en strekking is van de deelnemingsvrijstelling in het Luxemburgse recht. Dit betekent echter niet, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, dat het Luxemburgse recht een dubbele niet-belasting in individuele gevallen niet zou aanvaarden. Ook de moeder-dochterrichtlijn was bedoeld om een dubbele belasting te voorkomen en nam tot de wijziging ervan in 2014 een dubbele niet-belasting door het ontbreken van een correspondentiebepaling voor lief.

122.

Dit alles toont aan dat het ongeschreven correspondentiebeginsel waarop de Commissie en het Gerecht zich hebben gebaseerd, niet in het Luxemburgse recht als het referentiekader kan worden opgevat. Weliswaar zouden daardoor lacunes in de belastingheffing die bijvoorbeeld door hybride financieringsmiddelen ontstaan, kunnen worden weggenomen, maar kan, zoals het Hof reeds herhaaldelijk heeft geoordeeld,41. via de staatssteunregelgeving geen ideaal belastingrecht worden gecreëerd door instellingen van de Unie als de Commissie of het Gerecht. Dit is in het niet-geharmoniseerde belastingrecht uiteindelijk de taak van de nationale wetgever.

123.

Uiteindelijk hebben de Commissie en vervolgens ook het Gerecht bij de vaststelling en toepassing van het referentiekader niet ingezien dat de vermoedelijke dubbele niet-belasting helemaal niet uit de toepassing van de artikelen 164 en 166 LIR blijkt. Enerzijds worden de dochtervennootschappen wel degelijk belast, alleen in zeer beperkte mate. Anderzijds zou artikel 164 in casu niet relevant zijn, zelfs niet wanneer de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschap als (open of verborgen) winstuitkering zou moeten worden beschouwd. Dit zou uitsluitend het geval zijn wanneer de ZORA-aanwas het belastbare inkomen zou hebben verlaagd. Het is niet uitgesloten dat dit bij een normale vennootschapsbelasting het geval zou zijn geweest. In casu vloeit het nogal uitzonderlijke resultaat (zeer lage belastingheffing bij de operationele dochtervennootschappen) echter alleen voort uit de margebelasting die met de Luxemburgse belastingdienst was overeengekomen.

124.

De Commissie en het Gerecht hebben zich dus gebaseerd op een onjuist referentiekader (artikelen 164 en 166 LIR in plaats van de wettelijke grondslag voor de overeenkomst over de marge) en dit referentiekader dan ook nog verkeerd vastgesteld (door uit te gaan van een ongeschreven correspondentiebeginsel). Zodoende is het gehele onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde door een gebrek aangetast. Ook in dit opzicht zijn de hogere voorzieningen van Engie en Luxemburg gegrond.

e) Is het Luxemburgse belastingrecht inconsistent door het ontbreken van een materiële correspondentiebepaling?

125.

Tot slot heeft de Commissie nog overwogen dat het Luxemburgse belastingrecht zonder een dergelijke correspondentiebepaling inconsistent en dus als zodanig een steunmaatregel is.42.

126.

Dit heeft om twee redenen echter geen invloed op de conclusie hierboven (punt 124). In de eerste plaats hebben het litigieuze besluit van de Commissie en het bestreden arrest van het Gerecht geen betrekking op de Luxemburgse wet als steunregeling, maar uitsluitend op de fiscale rulings als individuele steun (zie ook de punten 86 e.v. hierboven). Het ontbreken van een wettelijke correspondentiebepaling is derhalve geen voorwerp van het geding.

127.

In de tweede plaats is een nationale belastingwet die kan leiden tot een niet-belasting bij de toepassing van hybride financieringsinstrumenten, niet per se inconsistent.

128.

Het is juist dat het Gerecht in punt 293 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt dat de hierboven toegelichte benadering volgens het Luxemburgse belastingrecht een dubbele niet-belasting van winsten als gevolg kan hebben. Inderdaad, de vrijstelling op het niveau van de vennootschap waaraan de winst wordt uitgekeerd lijkt volgens artikel 166, lid 1, punt 2, LIR niet af te hangen van het fiscale lot van de winstuitkeringen op het niveau van de uitkerende vennootschap. Evenwel wordt de grens waar inconsistentie begint, daarom nog niet overschreden.

129.

Ten eerste is een dergelijke deelnemingsvrijstelling internationaal schering en inslag. In een grensoverschrijdende context blijkt dit reeds door het bestaan van de moeder-dochterrichtlijn waaraan een vergelijkbare gedachte ten grondslag ligt en die tot 2014 ook geen materiële correspondentiebepaling omvatte. Ten tweede kunnen de lidstaten in beginsel zelf bepalen hoe aan een dergelijke deelnemingsvrijstelling vorm wordt gegeven. In zoverre is de rechtspraak van het Hof over de nationale verrekeningsbepalingen in een grensoverschrijdende context toepasselijk en ook de precieze vormgeving van die verrekeningsbepalingen is eveneens voorbehouden aan de lidstaten.43.

130.

Het is juist dat vanuit beleidsmatig oogpunt en gelet op wereldwijde inspanningen om een rechtvaardig belastingstelsel tot stand te brengen, zogenoemde witte inkomsten zoveel mogelijk moeten worden voorkomen. De neutralisatie van dergelijke — met name grensoverschrijdende — mismatches heeft zowel voor de OESO44. als voor de Unie45. prioriteit.

131.

In de eerste plaats is het al twijfelachtig of in casu überhaupt sprake is van witte inkomsten, aangezien de winsten van de dochtervennootschap niet geheel onbelast blijven. Veeleer worden zij volgens de fiscale rulings op een andere wijze belast (bijzondere margebelasting). In de tweede plaats zijn de maatregelen van de OESO en de Unie uitsluitend gericht tegen hybridemismatches die voortvloeien uit de (niet op elkaar afgestemde) wisselwerkingen tussen vennootschapsbelastingstelsels van meerdere lidstaten of derde landen. Hieronder vallen echter geen inconsistenties die berusten op louter nationale belastingstelsels. In zoverre is het beleidsmatig wenselijk en intussen ook internationaal wijdverbreid om het ontstaan van witte inkomsten door concrete materiële correspondentiebepalingen te voorkomen.

132.

Blijkbaar is in Luxemburg ook een dergelijke bepaling voor de toekomst ingevoerd om te voldoen aan de in 2014 gewijzigde moeder-dochterrichtlijn. Hierdoor wordt het referentiekader echter alleen voor de toekomst gewijzigd.

133.

Bijgevolg blijft het een beslissing die aan de nationale wetgever voorbehouden is. De nationale wetgever — en niet de Commissie of de Unierechter — moet beslissen of en in welke situaties een materiële correspondentiebepaling moet worden ingevoerd.

3. Samenvatting met betrekking tot het eerste middel van de hogere voorziening

134.

Derhalve staat het uitsluitend aan de Luxemburgse belastingwetgever om bij wet ervoor kon zorgen dat een corresponderende belastingheffing tussen uitkerende en ontvangende vennootschap het referentiekader vormt voor de normale belastingheffing binnen Luxemburg. Aangezien dit niet of pas later is gebeurd, heeft de Commissie in plaats van het geldende nationale recht een belastingstelsel als basis genomen dat wellicht de voorkeur verdient, maar uiteindelijk fictief is. Zoals hierboven (punten 72 e.v.) reeds is uiteengezet, staat het staatssteunrecht dit niet toe.

135.

Het eerste middel is dus gegrond. Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de vaststelling van het referentiekader uit te gaan van een dwingende samenhang tussen de artikelen 164 en 166 LIR, dus van een correspondentiebeginsel. Deze samenhang is noch kennelijk (punten 107 e.v.) noch blijkt het bij een nadere beschouwing uit de bewoordingen, doel en strekking van de nationale regelingen of uit de vaste rechtspraak van de Luxemburgse rechters (punten 115 e.v.).

B. Tweede middel: onjuiste uitlegging van artikel 107 VWEU doordat artikel 6 StAnpG als referentiekader is aangemerkt

136.

Het Gerecht heeft, als alternatief, echter een ander middel afgewezen op grond dat de Luxemburgse belastingautoriteiten de algemene bepaling inzake rechtsmisbruik van artikel 6 StAnpG niet hebben toegepast hoewel aan de voorwaarden ervan was voldaan.

137.

Met het tweede middel van de hogere voorziening voeren Engie en Luxemburg aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door hun eerste middel in de procedure in eerste aanleg af te wijzen, volgens hetwelk er geen sprake was van inbreuk op artikel 107 VWEU. De niet-toepassing van artikel6 StAnpG in het concrete geval is geen afwijking van het referentiekader dat bestaat uit het Luxemburgse recht.

138.

Volgens de algemene bepaling inzake rechtsmisbruik van artikel 6 StAnpG kan verschuldigde belasting niet worden ontweken of verlaagd door misbruik van rechtsvormen of constructies uit het burgerlijk recht. In geval van misbruik moet de belasting worden geheven op dezelfde wijze als wanneer deze zou worden geheven in een juridische structuur die strookt met de transacties, feiten en omstandigheden van economische aard.

139.

In het geding dat thans moet worden beslecht, moet het Hof zich voor het eerst buigen over de vraag of de onjuiste dan wel de niet-toepassing van een algemene bepaling inzake misbruik van het belastingrecht (in casu artikel 6 StAnpG) steun in de zin van artikel 107 VWEU vormt.

1. Vaststellingen van het Gerecht

140.

Het Gerecht gaat in de punten 384 e.v. ervan uit dat de Commissie heeft aangetoond dat is voldaan aan de vier voorwaarden voor rechtsmisbruik als bedoeld in artikel 6 StAnpG die door de Luxemburgse belastingrechtspraak zijn ontwikkeld. De uitlegging van de bepaling inzake rechtsmisbruik van artikel 6 StAnpG leverde geen problemen op, zodat het niet nodig was om de Luxemburgse administratieve praktijk te onderzoeken (punt 409 van het bestreden arrest).

141.

De Commissie en in navolging van haar het Gerecht (punt 388) gaan er met name van uit dat andere financieringsmiddelen (zuivere eigenvermogens- of vreemdvermogensinstrumenten) beschikbaar waren, zonder dat dit zou hebben geleid tot niet-belasting van de door de dochtervennootschappen gegenereerde inkomsten. Zo had de ZORA door de betreffende moedermaatschappij rechtstreeks ten gunste van de betrokken dochtervennootschap kunnen worden uitgegeven. Ook bij gebruik van een converteerbare kapitaallening zonder interventie van een intermediaire vennootschap zou een passende belasting zijn geheven.

142.

De fiscale rulings hadden bijgevolg niet in deze vorm mogen worden afgegeven. In plaats daarvan had de Luxemburgse belastingdienst de algemene bepaling inzake rechtsmisbruik van artikel 6 StAnpG moeten toepassen. Het Groothertogdom Luxemburg heeft Engie een selectief belastingvoordeel verleend door dit artikel niet toe te passen.

2. Beoordeling

143.

Engie en Luxemburg voeren in wezen aan dat het Gerecht bij de vaststelling van het referentiekader ten onrechte ervan is uitgegaan dat de Commissie geen rekening hoefde te houden met de Luxemburgse administratieve praktijk. Voorts hebben de Commissie en het Gerecht blijk van meerdere kennelijke uitleggings- en toepassingsfouten gegeven bij de uitlegging van de vier cumulatieve voorwaarden voor rechtsmisbruik en bij de kwalificatie van de concrete feiten teneinde na te gaan of was voldaan aan deze voorwaarden.

144.

Aangezien de Commissie en in navolging van haar het Gerecht aanvoeren dat het verbod op staatssteun is geschonden doordat een algemene bepaling inzake rechtsmisbruik niet is toegepast, dienen eerst deze benadering en de toepasselijke toetsingsmaatstaf te worden behandeld (onder a.) teneinde het juiste referentiekader te kunnen vaststellen (onder b.). Vervolgens moet worden onderzocht of het Gerecht zich in het onderhavige geval heeft gebaseerd op het juiste referentiekader.

a) Toetsing van de toepassing van de algemene bepalingen inzake misbruik van het belastingrecht aan de staatssteunregels

145.

Enkel ingeval de Luxemburgse belastingdienst de algemene bepaling inzake rechtsmisbruik van artikel 6 StAnpG had moeten toepassen bij het afgeven van de fiscale rulings, kan er sprake zijn van een afwijking van het referentiekader (artikel 6 StAnpG). Ook in dit verband voeren de Commissie en het Gerecht in wezen slechts één eenvoudige fout bij de toepassing van het Luxemburgse recht aan. Dit levert echter nog geen selectief voordeel op (zie de punten 89 e.v. hierboven).

146.

Bovendien bestaat in geval van algemene bepalingen inzake rechtsmisbruik (zogenoemde GAAR46.) bij de toepassing van het recht noodzakelijkerwijs eenzelfde beoordelingsmarge die te vergelijken is met die voor de belastingdienst bij de vaststelling van de ‘juiste’ verrekenprijs.47.

147.

Niet alleen is het begrip misbruik op bijzondere wijze afhankelijk van de beoordelingen van de rechtsorde van elke lidstaat, maar de vaststelling van rechtsmisbruik hangt als zodanig bovendien sterk af van de omstandigheden van het individuele geval.

148.

In dat opzicht kan over de uitspraak van het Gerecht in punt 409 van het bestreden arrest worden gediscussieerd, voor zover daarin is verklaard dat ‘de bepaling inzake rechtsmisbruik in casu geen uitleggingsproblemen opleverde’. Er bestaat vermoedelijk geen algemene bepaling inzake misbruik in het belastingrecht die geen uitleggingsproblemen veroorzaakt.48. Dit klemt te meer, daar het Gerecht reeds moeilijkheden heeft ondervonden bij de uitlegging van bepalingen van Luxemburgse belastingrecht waarvan bij de toepassing, vermoedelijk, misbruik is gemaakt (zie de punten 94 e.v. hierboven).

149.

Slechts in een zeer beperkt aantal gevallen moet een bepaling inzake rechtsmisbruik dwingend toepassing vinden. Daarbij kan het enkel gaan om constructies die kennelijk zijn omdat daarover al uitspraak is gedaan door de belastingrechters van de lidstaten (niet door de Commissie of het Gerecht). Dit geldt des te meer gelet op het feit dat volgens de rechtsspraak van het Hof de belastingplichtige in de regel vrij is om binnen de wettelijke grenzen de fiscale constructie te kiezen welke hem het meeste voordeel biedt.49.

150.

Gelet op de bijzonderheden van algemene bepalingen inzake rechtsmisbruik moet bij de toetsing van de toepassing van deze bepalingen aan de staatssteunregels de toetsingsmaatstaf juist worden beperkt tot een loutere aannemelijkheidscontrole. Het moet derhalve gaan om een kennelijk onjuiste toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik. Hiervan kan worden uitgegaan wanneer het voor niemand aannemelijk kan worden gemaakt waarom er in het individuele geval geen sprake van misbruik zou zijn.

b) Toepassing van deze beginselen op de onderhavige zaak

151.

De Commissie en in navolging van haar het Gerecht (punten 398 e.v.) gaan in essentie terecht ervan uit dat artikel 6 StAnpG het referentiekader vormt. Ingevolge dit artikel is er sprake van misbruik wanneer is voldaan aan de vier cumulatieve criteria, te weten het gebruik van privaatrechtelijke vormen en instellingen, de verlaging van de belastingdruk, het gebruik van een ongeschikt juridisch middel en het ontbreken van extrafiscale beweegredenen.

152.

Het referentiekader kan in casu dus concreet worden bepaald wanneer vaststaat hoe het begrip ‘misbruik’ in het Luxemburgse belastingrecht moet worden opgevat. In artikel 6 StAnpG wordt het begrip ‘misbruik’ niet gedefinieerd. Voor de vaststelling van dat begrip in het Luxemburgse belastingrecht en bijgevolg van het referentiekader was een onderzoek van zowel de Luxemburgse rechtspraak als de Luxemburgse administratieve praktijk noodzakelijk geweest. In zoverre heeft het Gerecht in punt 409 reeds blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat geen rekening behoefde te worden gehouden met de Luxemburgse administratieve praktijk, aangezien de bepaling inzake rechtsmisbruik in casu geen uitleggingsproblemen opleverde.

153.

Weliswaar heeft het Gerecht in punt 409 van het bestreden arrest opgemerkt dat de Commissie in haar besluit heeft verwezen naar een dienstmededeling van de Luxemburgse administratie en naar de Luxemburgse rechtspraktijk. Maar uit de betreffende passages van het besluit van de Commissie (punten 293 tot en met 298), waarnaar het Gerecht verwijst, blijkt alleen dat de Commissie de vier voorwaarden voor toepassing van artikel 6 StAnpG algemeen heeft onderzocht doch niet de vraag hoe de Luxemburgse belastingdienst vergelijkbare fiscale constructies behandelt.

154.

Voorts heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn eigen uitlegging in de plaats te stellen van de uitlegging van de Luxemburgse belastingdienst. Evenwel was een toetsing van de beslissing van de Luxemburgse belastingdienst op kennelijke fouten geboden (zie punt 150 hierboven).

155.

In casu is het evenwel niet duidelijk dat de bepaling inzake rechtsmisbruik had moeten worden toegepast. Met name staat niet vast dat de uitlegging van de Commissie en het Gerecht feitelijk zo uit het Luxemburgse recht voortvloeit. Dit kan bijvoorbeeld worden opgemaakt uit de uiteenzettingen over het criterium met betrekking tot het gebruik van een ongeschikt juridisch middel. Volgens de Luxemburgse rechtspraak, waarnaar de Commissie verwijst, moet dit criterium aldus worden uitgelegd dat een fiscale behandeling mogelijk wordt gemaakt die rechtstreeks in strijd is met de kennelijke bedoeling van de wetgever die overeenstemt met het doel of de opzet van de wet. Blijkens de uiteenzettingen van Luxemburg moeten er minstens twee mogelijkheden bestaan om het nagestreefde economisch resultaat te behalen, waarvan er een ongeschikt is en leidt tot een fiscaal voordeel dat door een geschikte mogelijkheid niet zou zijn ontstaan.

156.

Het Gerecht (punten 445 e.v.) onderzoekt op basis daarvan of door het gebruik van alternatieve financieringsmethoden uiteindelijk een dubbele niet-belasting zou zijn voorkomen. In dit verband neemt het Gerecht een financiering met een eigenvermogensinstrument, een niet-converteerbare lening of het sluiten van een rechtstreekse ZORA tussen de moedermaatschappij en de dochtervennootschap in aanmerking. Volgens de vaststellingen van het Gerecht zou elk geval een eenmalige belastingheffing hebben opgeleverd, wat Luxemburg en Engie ter terechtzitting echter nog steeds hebben betwist.

157.

Het Gerecht heeft aldus in tweeërlei opzicht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Om te beginnen heeft het Gerecht de Luxemburgse bepalingen die de Commissie als referentiekader heeft gebruikt, net als zij, kennelijk onjuist toegepast en is het dus uitgegaan van een onjuist referentiekader. Artikel 6 StAnpG vereist dat de gekozen structuur een ongeschikt juridisch middel is. Het Gerecht en de Commissie hebben echter omgekeerd onderzocht of in plaats daarvan andere financieringsmethoden geschikt zouden zijn geweest. Evenwel behoort daaruit niet noodzakelijk a contrario te worden geconcludeerd dat de door Engie gekozen constructie alsdan daadwerkelijk ongeschikt is.

158.

Voorts bestaat er een verschil van mening over het antwoord op de vraag of ook het gebruik van een rechtstreekse ZORA, dus zonder een intermediaire vennootschap, zou kunnen leiden tot een dubbele niet-belasting, aangezien de Commissie en in navolging van haar het Gerecht (punten 441 e.v.) de ongeschiktheid juist aan de complexiteit van de structuur koppelen. Dat is volgens mij niet duidelijk en sluit daarom kennelijk misbruik uit. Engie en de Commissie verschillen met name van mening over de rol van artikel 22 bis LIR. Op basis daarvan heeft de conversie van een lening onder specifieke voorwaarden niet tot gevolg dat kapitaalwinsten worden gerealiseerd. In zoverre lijkt het omstreden — wat ook ter terechtzitting duidelijk werd — of artikel 22 bis LIR überhaupt toepasselijk is en wat de gevolgen daarvan uiteindelijk zouden zijn. Het Hof kan dit in casu niet beoordelen. Indien zulke problemen bij de uitlegging van het nationale recht optreden, kan niet van kennelijk misbruik worden gesproken.

159.

In het onderhavige geval staat juist niet vast dat enkel bij een financiering door een converteerbaar financieringsinstrument met een meerledige deelnemingsstructuur sprake zou zijn van een kennelijke strijdigheid met de bedoeling van de wetgever, te meer daar beide mogelijkheden in ondernemingsstructuren gangbaar zijn. Bovendien blijkt bij nader inzicht dat er geen sprake is van een dubbele niet-belasting bij de dochtervennootschappen op grond van de margebelasting. Veeleer wordt er een zeer lage belasting geheven op grond van de overeengekomen margebelasting, die de Commissie in het litigieuze besluit echter niet in aanmerking heeft genomen (zie de punten 84 en 85 hierboven).

160.

Ten slotte kan alleen van verboden staatssteun in samenhang met een algemene bepaling inzake rechtsmisbruik worden uitgegaan wanneer de betroffen constructie niet voor alle ondernemingen in dezelfde mate openstond omdat de belastingdienst van de lidstaat in soortgelijke gevallen de bepaling inzake rechtsmisbruik zou hebben toegepast.

161.

De Commissie moet daarom aantonen dat de Luxemburgse belastingdienst in andere juridisch of feitelijk soortgelijke gevallen artikel 6 StAnpG zou hebben toegepast. De vaststelling dat de bepaling inzake rechtsmisbruik jegens andere belastingplichtigen heel in het algemeen zou zijn toegepast, volstaat niet. Zoals Engie terecht heeft betoogd, blijkt hieruit niet dat de niet-toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik in het concrete geval discriminerend is.

162.

Om die reden levert de niet-toepassing van artikel 6 StAnpG bij de afgifte van de fiscale rulings in casu geen selectief voordeel ten gunste van Engie op.

3. Samenvatting

163.

Ook het tweede middel van de hogere voorziening moet derhalve gegrond worden verklaard. De Commissie en het Gerecht, dat de Commissie is gevolgd, hebben de onjuiste toetsingsmaatstaf toegepast door van de algemene bepaling inzake rechtsmisbruik van artikel 6 StAnpG een eigen uitlegging te geven teneinde de vermeende werkingssfeer ervan vast te stellen. In plaats daarvan hadden zij zich moeten baseren op de Luxemburgse administratieve praktijk en de uitlegging in Luxemburg. In zoverre is niet duidelijk en is evenmin door de Commissie aangetoond dat er sprake is van rechtsmisbruik, wat het Gerecht in punt 472 van het bestreden arrest heeft miskend.

C. Subsidiair: derde middel: schending van de algemene beginselen van rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen

164.

Met haar derde middel in hogere voorziening betoogt Engie dat het bevel tot terugvordering van de steun in strijd is met de algemene beginselen van rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen. Luxemburg voert dit in zijn tweede middel eveneens aan. Dit middel hoeft echter niet diepgaand te worden onderzocht. Uit de gegrondheid van de eerste twee middelen volgt namelijk meteen dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.

165.

Mocht het Hof in het verband met de algemene bepaling inzake rechtsmisbruik de beperkte toetsingsmaatstaf toch niet toepassen en concluderen dat er sprake was van een constructie die rechtsmisbruik in de zin van artikel 6 StAnpG opleverde, dan zou de vraag met betrekking tot de bescherming van het gewettigd vertrouwen wel relevant zijn. Om die reden zijn in dat verband wederom subsidiair enkele uiteenzettingen geboden.

166.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de intrekking van onrechtmatige steun door terugvordering ervan het logische gevolg van de vaststelling dat de steun onrechtmatig is.50.

167.

De verplichting tot terugvordering wordt met name beperkt door het vertrouwensbeginsel dat een algemeen Unierechtelijk beginsel in de zin van artikel 16 van verordening 2015/1589 is. Uit vaste rechtspraak van het Hof kan echter worden afgeleid dat een terugvordering slechts in uitzonderingsgevallen uitgesloten is. Het Hof heeft geoordeeld dat iedere justitiabele bij wie een instelling, orgaan of instantie van de Unie, door hem nauwkeurige toezeggingen te doen, gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. 51.

168.

Daar staat tegenover dat toezeggingen van de lidstaat niet zouden volstaan in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel.52. Dat zou betekenen dat het enkele feit dat in een fiscale ruling door de nationale autoriteiten een bepaalde fiscale behandeling is toegezegd, vanuit Unierechtelijk oogpunt geen bescherming van het gewettigd vertrouwen zou kunnen opleveren.

169.

Fiscale rulings zijn echter een klassiek instrument waarmee de nationale belastingdienst rechtszekerheid kan garanderen, wat ook de Commissie heeft erkend (zie de punten 88 e.v. hierboven). Wanneer elke onjuiste rechtsopvatting door een overheidsinstantie ten gunste van de belastingplichtige een beroep op de bescherming van het gewettigd vertrouwen zou beletten, zouden de betreffende beslissingen sterk aan onherroepelijkheid inboeten, wat op gespannen voet zou komen te staan met het rechtszekerheidsbeginsel.

170.

Wanneer het Hof niettemin gebruik maakt van de beperkte toetsingsmaatstaf die in de onderhavige conclusie is voorgedragen als zijnde het uitgangspunt voor een onjuiste rechtstoepassing, vervalt deze problematiek. Indien de fout bij de toepassing van het nationale belastingrecht niet kennelijk is, is er al geen sprake van staatssteun. Daarentegen kan er wel sprake zijn van staatssteun wanneer een onjuiste rechtstoepassing kennelijk is en tevens voor een derde niet aannemelijk kan worden gemaakt. Is dat het geval, dan is de ‘rechtsschending’ ook voor de belastingplichtige kenbaar. Hij kan dan niet steunen op beschermwaardig vertrouwen. Daaraan doet in dat geval ook de (dan kennelijk onrechtmatige) toezegging in de vorm van een bestuurshandeling niet meer af.

D. Aanvullende middelen van Luxemburg

171.

Met zijn derde middel van de hogere voorziening voert Luxemburg aan dat de artikelen 4 en 5 VEU zijn geschonden doordat het Gerecht zich heeft ingemengd in de fiscale autonomie van de lidstaten. Met zijn vierde middel stelt Luxemburg dat het Gerecht de motiveringsplicht niet is nagekomen. Deze middelen hoeven echter niet diepgaand te worden onderzocht. Uit de gegrondheid van de eerste twee middelen volgt namelijk meteen dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.

E. Beroep bij het Gerecht

172.

Overeenkomstig artikel 61, lid 1, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, of de zaak voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.

173.

Het is twijfelachtig of de zaak in staat van wijzen is omdat de Commissie in haar besluit aan de hand van vier verschillende redeneringen tot de slotsom is gekomen dat er sprake is van selectiviteit. Engie en Luxemburg komen in hun beroepen tegen alle redeneringen op. Het Gerecht heeft in zijn arrest (punt 382 gelezen in samenhang met de punten 230 en 231) uiteengezet dat wanneer het dispositief van een besluit van de Commissie is gebaseerd op meerdere redeneringen, die elk op zich beschouwd als grondslag voor dat dispositief zouden volstaan, het besluit in beginsel slechts dan nietig dient te worden verklaard indien elk van die redeneringen onwettig is.

174.

Het Gerecht heeft in zijn arrest daarom uitsluitend de redeneringen van de Commissie met betrekking tot de artikelen 164 en 166 LIR en de onjuiste toepassing van artikel 6 StAnpG beoordeeld en geconcludeerd dat er volgens beide benaderingen sprake is van selectiviteit. De andere twee redeneringen aan de hand waarvan selectiviteit is afgeleid53., heeft het Gerecht niet beoordeeld. Nietigverklaring van het besluit van de Commissie kan echter slechts in overweging komen wanneer deze twee redeneringen evenmin uitmonden in de bevinding dat de bij de fiscale rulings toegezegde fiscale behandeling selectief is.

175.

Volgens het Hof kan de zaak in een dergelijk geval niettemin in staat van wijzen zijn wanneer over de andere middelen voor het Gerecht de standpunten zijn uitgewisseld en het onderzoek daarvan niet vereist dat enige extra maatregel tot organisatie van de procesgang of van instructie van het dossier wordt vastgesteld.54.

176.

In casu is dat het geval. Over alle door Engie aangevoerde middelen die de selectiviteit van de door de fiscale rulings toegezegde fiscale behandeling betreffen, zijn althans in de loop van de procedure bij het Gerecht de standpunten uitgewisseld, aangezien Engie in haar beroep is opgekomen tegen alle mogelijkheden die tot de bevinding van selectiviteit leiden. Bovendien betwisten partijen weliswaar de wijze waarop het recht van het Groothertogdom Luxemburg moet worden uitgelegd, maar is er geen bewijslevering nodig om het geding te beslechten. Ten slotte zijn voor de twee redeneringen waaruit selectiviteit kan worden afgeleid die niet door het Gerecht zijn beoordeeld, in wezen dezelfde fundamentele overwegingen en feiten relevant, net als voor het specifieke referentiekader dat het Hof hoe dan ook uitvoerig moet onderzoeken. Indien om deze redenen het besluit rechtmatig zou blijken, is de hogere voorziening ongegrond.

177.

Ik zal daarom hierna enige toelichting geven bij de selectiviteit van de bij de fiscale rulings toegezegde fiscale behandeling, voor zover deze selectiviteit volgens de Commissie kan worden afgeleid uit een ruim referentiekader dat bestaat uit het algemene vennootschapsbelastingstelsel (onder 1.). Tot slot zal ik tevens onderzoeken of door de Commissie op een begrijpelijke wijze is uiteengezet dat er sprake is van selectiviteit in het licht van het ruime referentiekader met betrekking tot de Engie-groep, die met name bestaat uit de betrokken moedermaatschappijen, de intermediaire vennootschappen en de dochtervennootschappen (onder 2.).

1. Selectiviteit gerelateerd aan een ruim referentiekader

178.

De Commissie gaat in haar besluit (punten 171 e.v.) primair ervan uit dat het referentiekader bestaat uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en concludeert uiteindelijk eveneens dat er sprake is van selectiviteit bij de niet-belasting van de kapitaalwinsten op het niveau van LNG Holding.

179.

De vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen resulteert uit een — volgens de Commissie onjuiste — toepassing van de deelnemingsvrijstelling van artikel 166 LIR. De grief van de Commissie houdt dus wederom in dat de inkomsten uit deelnemingen niet worden belast, hoewel het economische equivalent in de vorm van de ZORA-aanwas fiscaal aftrekbaar was van het belastbare inkomen van LNG Supply.

180.

Zoals reeds is toegelicht, kan een dergelijk correspondentiebeginsel niet uit het nationale recht van het Groothertogdom Luxemburg worden afgeleid (zie de punten 102 e.v. alsmede 115 e.v. hierboven). Derhalve heeft ook het gebruik van een referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel geen invloed op het hierboven vastgestelde resultaat.

181.

De deelnemingsvrijstelling (belastingvrijstelling voor winstuitkeringen aan de moedermaatschappij) moet ook wanneer het referentiekader uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel bestaat, als inherent onderdeel van het referentiekader zelf worden beschouwd. Zij valt dus onder de fiscale soevereiniteit van Luxemburg. Luxemburg kon bijgevolg beslissen of het al dan niet voorziet in een regeling ter voorkoming van een economische dubbele belasting binnen groepsstructuren dan wel hoe aan deze regeling precies wordt vormgegeven.

182.

Wanneer deze bepaling — zoals hierboven is uiteengezet — relevant is, kan ook indien het algemene vennootschapsbelastingstelsel als referentiekader wordt gebruikt, geen sprake zijn van een selectieve, voordelige behandeling door de toepassing van die bepaling.

2. Selectiviteit gerelateerd aan de gevolgen van de fiscale behandeling voor de gehele ondernemingsgroep

183.

Tot slot komt de Commissie in het litigieuze besluit (punten 237 e.v.) tot de bevinding dat de fiscale behandeling van Engie selectief is, op basis van een benadering die gerelateerd is aan de gehele groep. Deze redenering berust op hetzelfde uitgangspunt als de benadering waarbij het algemene vennootschapsbelastingstelsel als referentiekader wordt gehanteerd. De Commissie verbreedt haar perspectief in zoverre dat zij zich hier baseert op het totale belastbare inkomen van de Engie-groep.

184.

De Commissie stelt dat de steunregelingen niet van toepassing zijn op de afzonderlijke vennootschappen van een onderneming, maar dat het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip geldt. Alle in casu betrokken vennootschappen zijn deel van een onderneming in de zin van het mededingingsrecht. De reeds omschreven, hieruit resulterende fiscale behandeling omvat, anders dan de besluiten van de Commissie inzake de groepsrentebox55. en Fiat56., geen grensoverschrijdende componenten, zodat het niet inconsistent is wanneer de Commissie een benadering kiest die uitgaat van de gehele groep.

185.

Als referentiekader neemt de Commissie (punten 245 e.v.) wederom het vennootschapsbelastingstelsel van het Groothertogdom Luxemburg. Zij beperkt haar analyse tot de fiscale behandeling van groepsinterne financieringstransacties. Op basis daarvan is niet voorzien in een verlaging van het gezamenlijke belastbare inkomen die onafhankelijk is van de financieringsmethode volgens Luxemburgs belastingrecht. Zij licht dit toe aan de hand van de reeds omschreven alternatieve mogelijkheden om een financiering te waarborgen, die elk zouden leiden tot een eenmalige belasting. Bovendien kan het doel van de belastingheffing over de winst van ondernemingen worden opgemaakt uit het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel. Hieruit zou direct blijken dat een verlaging van het totale belastbare inkomen van een ondernemingsgroep niet is toegestaan. Alle ondernemingsgroepen die groepsinterne financieringstransacties verrichten, zijn vergelijkbaar. Voorts staat de financieringsstructuur niet open voor alle ondernemingen. Evenmin is een rechtvaardiging mogelijk.

186.

De redenering van de Commissie wijkt slechts van haar andere uiteenzettingen af voor zover zij uitgaat van de relevantie van het gezamenlijke belastbare inkomen van de Engie-groep en de Engie-groep, met toepassing van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip als ontvanger van de steunmaatregel heeft gekwalificeerd. Zelfs de laatste stelling is niet overtuigend wanneer de betrokken nationale belastingwet geen groepsbelasting kent dan wel hiervan geen gebruik is gemaakt. Zij is dus in strijd met het gebruikelijk in het belastingrecht geldende beginsel van subjectgerichte belasting.

187.

Uiteindelijk leidt de Commissie het bestaan van een selectief voordeel bovendien wederom uitsluitend af uit het feit dat het doel van de belasting over de winst van ondernemingen kan worden opgemaakt uit het Luxemburgs vennootschapsbelastingrecht. Dit is weliswaar juist, maar in dit verband moet ook worden opgemerkt dat de deelnemingsvrijstelling een inherent onderdeel is van het Luxemburgse belastingrecht (zie de punten 180 e.v. hierboven) en dit doel in zoverre wijzigt. Daarbij komt dat de operationele winsten van de dochtervennootschappen ook worden belast, alleen volgens een andere methode. Deze andere methode heeft de Commissie echter niet nader onderzocht.

188.

Uiteindelijk heeft de Commissie dus ook in dit verband niet aangetoond dat de via de ZORA-aanwas aan de Engie-groep toegezegde fiscale behandeling als selectief in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moet worden beschouwd.

3. Conclusie betreffende het beroep bij het Gerecht

189.

Aangezien de Commissie, ook gelet op de in het arrest niet behandelde aanknooppunten voor het bestaan van een selectief voordeel, niet heeft voldaan aan de aan haar opgelegde bewijslast, kan het litigieuze besluit in zijn geheel nietig worden verklaard zonder terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht.

VI. Kosten

190.

Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof, wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet, over de kosten.

191.

Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Overeenkomstig de conclusies van Engie en Luxemburg dient de Commissie te worden verwezen in de kosten die Luxemburg en Engie hebben gemaakt in de onderhavige procedure in hogere voorziening.

192.

Aangezien de Commissie in beide instanties in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de conclusies van rekwiranten in de kosten van de procedures in beide instanties te worden verwezen.

193.

Volgens artikel 184, juncto artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten en de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Ierland, dat in het geding heeft geïntervenieerd, dient derhalve zijn eigen kosten in het kader van de onderhavige hogere voorziening te dragen.

VII. Conclusie

194.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging in zaak C-454/21 P te beslissen als volgt:

‘1.: Het arrest van het Gerecht van 12 mei 2021, Luxemburg e.a./Commissie (T-516/18 en T-525/18, EU:T:2021:251), wordt vernietigd.
2.: Besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA: 44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie (PB 2019, L 78, blz. 1), wordt nietig verklaard.
3.: De Europese Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten alsmede in die van Engie Global LNG Holding S.à.r.l, Engie Invest International S.A. en Engie S.A, die in de procedure in hogere voorziening en in de procedure in eerste aanleg zijn ontstaan. Ierland wordt verwezen in zijn eigen kosten in de procedure in hogere voorziening en in de procedure in eerste aanleg.’

195.

Voorts geef ik het Hof in overweging in zaak C-451/21 P te beslissen als volgt:

‘1.: Het arrest van het Gerecht van 12 mei 2021, Luxemburg e.a./Commissie (T-516/18 en T-525/18, EU:T:2021:251), wordt vernietigd.
2.: Besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA: 44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie (PB 2019, L 78, blz. 1), wordt nietig verklaard.
3.: De Europese Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten alsmede in die van het Groothertogdom Luxemburg die in beide instanties zijn ontstaan. Ierland wordt verwezen in zijn eigen kosten in de procedure in hogere voorziening en in de procedure in eerste aanleg.’

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 04‑05‑2023

Oorspronkelijke taal: Duits.

Zie dienaangaande met name laatstelijk arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859), en de conclusie van advocaat-generaal P. Pikamäe in de zaak Ierland/Commissie e.a. (C-898/19 P, EU:C:2021:1029).

Zie dienaangaande arresten van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859); 15 juli 2020, Ierland e.a./Commissie (T-778/16 en T-892/16, EU:T:2020:338 — aanhangig onder C-465/20 P), en 24 september 2019, Nederland/Commissie (T-760/15, EU:T:2019:669).

Besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA: 44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie (PB 2019, L 78, blz. 1).

Verordening van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB 2015, L 248, blz. 9).

De betekenis van dit acroniem is onduidelijk. De Commissie gaat ervan uit dat het staat voor ‘Zero-intérêts Obligation Remboursable en Actions’, zie punt 6 van het litigieuze besluit.

Overweging 36 van het besluit.

Overweging 38 van het besluit. De weergave van de feiten in het bestreden arrest (punt 22) zijn in zoverre onnauwkeurig dan wel onduidelijk.

Arresten van 16 maart 2021, Commissie/Polen (C-562/19 P, EU:C:2021:201, punt 27); 28 juni 2018, Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie (C-203/16 P, EU:C:2018:505, punt 82); 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a. (C-20/15 P en C-21/15 P, EU:C:2016:981, punt 53), en 21 december 2016, Commissie/Hansestadt Lübeck (C-524/14 P, EU:C:2016:971, punt 40).

10.

Arresten van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a. (C-20/15 P en C-21/15 P, EU:C:2016:981, punt 57), en 21 december 2016, Commissie/Hansestadt Lübeck (C-524/14 P, EU:C:2016:971, punten 53 en 55).

11.

Arresten van 19 december 2018, A-Brauerei (C-374/17, EU:C:2018:1024, punt 36); 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a. (C-20/15 P en C-21/15 P, EU:C:2016:981, punt 57), en 8 september 2011, Paint Graphos e.a. (C-78/08–C-80/08, EU:C:2011:550, punt 49).

12.

Conclusie van advocaat-generaal Pikamäe in de zaak Ierland/Commissie (C-898/19 P, EU:C:2021:1029, punten 60 e.v.), zie ook mijn conclusie in de zaak Fossil (Gibraltar) (C-705/20, EU:C:2022:181, punt 57), in de zaak Commissie/Polen (C-562/19 P, EU:C:2020:834, punt 39), en in de zaak Commissie/Hongarije (C-596/19 P, EU:C:2020:835, punt 43).Bevestigd door: arresten van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 73); 15 september 2022, Fossil (Gibraltar) (C-705/20, EU:C:2022:680, punt 59); 16 maart 2021, Commissie/Polen (C-562/19 P, EU:C:2021:201, punten 38 en 39), en 16 maart 2021, Commissie/Hongarije (C-596/19 P, EU:C:2021:202, punten 44 en 45).

13.

Conclusie van advocaat-generaal Pikamäe in de zaak Ierland/Commissie (C-898/19 P, EU:C:2021:1029, punt 64).Zie in die zin ook arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 74), waaruit volgt dat alleen het in de betrokken lidstaat toepasselijke nationale recht in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van het referentiekader op het gebied van directe belastingen).

14.

Arresten van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 71), en 6 oktober 2021, World Duty Free Group en Spanje/Commissie (C-51/19 P en C-64/19 P, EU:C:2021:793, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

15.

Zie arresten van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 82); 28 juni 2018, Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie (C-203/16 P, EU:C:2018:505, punt 78); 3 april 2014, Frankrijk/Commissie (C-559/12 P, EU:C:2014:217, punt 79), en 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie (C-82/01 P, EU:C:2002:617, punt 63).

16.

Zie arresten van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 82), en 28 juni 2018, Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie (C-203/16 P, EU:C:2018:505, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

17.

Arresten van 28 juni 2018, Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie (C-203/16 P, EU:C:2018:505, punt 78), zie in deze zin eveneens arresten van 21 december 2016, Commissie/Hansestadt Lübeck (C-524/14, EU:C:2016:971, punt 61 – 63), en 3 april 2014, Frankrijk/Commissie(C-559/12 P, EU:C:2014:217, punt 83).

18.

Zie (met betrekking tot een vermeend in het nationale recht bestaand zakelijkheidsbeginsel) recent arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 85), zie dienovereenkomstig arrest van 28 juni 2018, Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie [C-203/16 P, EU:C:2018:505, punten 80 en 81 betreffende de onjuiste uitlegging van § 8c KStG (Körperschaftssteuergesetz; wet op de vennootschapsbelasting) door het Gerecht].

19.

Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun’ in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB 2016, C 262, blz. 1) punten 169 e.v.

20.

Arresten van 15 februari 1996, Duff e.a. (C-63/93, EU:C:1996:51, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 8 december 2011, France Télécom/Commissie (C-81/10 P, EU:C:2011:811, punt 100).

21.

Arrest van 16 maart 2021, Commissie/Polen (C-562/19 P, EU:C:2021:201, punt 45), zie in die zin ook met betrekking tot de fundamentele vrijheden arresten van 3 maart 2020, Vodafone Magyarország (C-75/18, EU:C:2020:139, punt 49), en 3 maart 2020, Tesco-Global Áruházak (C-323/18, EU:C:2020:140, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

22.

Arresten van 15 september 2022, Fossil (Gibraltar) (C-705/20, EU:C:2022:680, punt 59), en 16 maart 2021, Commissie/Polen (C-562/19 P, EU:C:2021:201, punt 37), zie in die zin onder meer arrest van 26 april 2018, ANGED (C-233/16, EU:C:2018:280, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

23.

Arresten van 15 september 2022, Fossil (Gibraltar) (C-705/20, EU:C:2022:680, punten 59 en 60); 16 maart 2021, Commissie/Polen (C-562/19 P, EU:C:2021:201, punt 38), en 16 maart 2021, Commissie/Hongarije (C-596/19 P, EU:C:2021:202, punt 44).

24.

Zie in die zin uitdrukkelijk arrest van 15 september 2022, Fossil (Gibraltar) (C-705/20, EU:C:2022:680, punt 60).

25.

Zie in die zin ook arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punten 95 e.v.).

26.

Arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk (C-106/09 P en C-107/09 P, EU:C:2011:732, punt 72).

27.

Arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk (C-106/09 P en C-107/09 P, EU:C:2011:732, punten 101 e.v.). In die zaak was het Verenigd Koninkrijk evenmin in staat om de zin van de daaraan ten grondslag liggende fiscale parameters te verduidelijken (punt 149).

28.

Arresten van 15 september 2022, Fossil (Gibraltar) (C-705/20, EU:C:2022:680, punt 61); 16 maart 2021, Commissie/Polen (C-562/19 P, EU:C:2021:201, punten 42 e.v., met name punt 44), en 16 maart 2021, Commissie/Hongarije (C-596/19 P, EU:C:2021:202, punten 48 e.v., met name punt 50). Reeds in arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk (C-106/09 P en C-107/09 P, EU:C:2011:732, punt 101) spreekt het Hof van de juridische grondslagen die ‘in werkelijkheid tot discriminatie’ leiden (onderstreping van mij).

29.

Aldus het opschrift voor de betrokken punten 288 e.v. van het bestreden arrest.

30.

Conclusie van advocaat-generaal Pikamäe in de zaak Ierland/Commissie (C-898/19 P, EU:C:2021:1029, punt 106)

31.

Conclusie van advocaat-generaal Pikamäe in de zaak Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P, EU:C:2021:1028, punt 118).

32.

Arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punten 96 e.v.).

33.

Arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 97), en 8 mei 2019, Związek Gmin Zagłębia Miedziowego (C-566/17, EU:C:2019:390, punt 39).

34.

Arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 95).

35.

Volgens de rechtspraak van het Hof bestaan er vanuit Unierechtelijk oogpunt in beginsel geen twijfels over de onherroepelijkheid van een bestuurshandeling — zie arresten van 10 maart 2022, Grossmania (C-177/20, EU:C:2022:175, punt 52); 12 februari 2008, Kempter (C-2/06, EU:C:2008:78, punt 37); 19 september 2006, i-21 Germany en Arcor (C-392/04 en C-422/04, EU:C:2006:586, punt 51), en 13 januari 2004, Kühne & Heitz (C-453/00, EU:C:2004:17, punt 24).

36.

Zie Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun’ in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB 2016, C 262, blz. 1), punten 169 e.v.

37.

Zie artikel 1 van richtlijn 2014/86/EU van de Raad van 8 juli 2014 tot wijziging van richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB 2014, L 219, blz. 40), met 31 december 2015 als uiterste datum voor de omzetting.

38.

Het Gerecht in de punten 384 e.v. van het bestreden arrest, de Commissie in de overwegingen 289 e.v. van het litigieuze besluit.

39.

Arresten van 16 maart 2021, Commissie/Polen (C-562/19 P, EU:C:2021:201, punt 46), en 28 juni 2018, Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie (C-203/16 P, EU:C:2018:505, punt 107). Zie ook de conclusie bij het arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 105).

40.

41.

Zie, in die zin bijvoorbeeld, arresten van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punten 93 e.v.); 16 maart 2021, Commissie/Polen (C-562/19 P, EU:C:2021:201, punten 38 e.v.), en 16 maart 2021, Commissie/Hongarije (C-596/19 P, EU:C:2021:202, punten 44 e.v.).

42.

Zie de overwegingen 184 en 185 van het litigieuze besluit en de pleidooien ter terechtzitting.

43.

Arrest van 15 september 2022, Fossil (Gibraltar) (C-705/20, EU:C:2022:680, punt 60).

44.

Zie het eindrapport van de OESO ‘Neutralisatie van de effecten van hybridemismatches, actiepunt 2’ — te vinden op https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/neutralisierung-der-effekte-hybrider-gestaltungen-aktionspunkt-2-abschlussbericht-2015_9789264263185-de#page1.

45.

Zie artikel 9 van richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt (PB 2016, L 193, blz. 1) en overweging 2 van richtlijn 2014/86/EU van de Raad van 8 juli 2014 tot wijziging van richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB 2014, L 219, blz. 40).

46.

General Anti-Abuse Rule (algemene antimisbruikregel), zoals deze intussen ook is geregeld in het Unierecht, zie artikel 6 van ATAD 1 [richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt (PB 2016, 193, blz.1)].

47.

Zie in dit verband arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P en C-898/19 P, EU:C:2022:859, punt 95), en nog duidelijker is de conclusie van advocaat-generaal Pikamäe in de zaak Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C-885/19 P, EU:C:2021:1028, punt 118, volgens welke de nationale belastingautoriteiten over een beoordelingsmarge beschikken wegens het approximatieve karakter van de methoden voor de berekening van de verrekenprijzen).

48.

Lidstaten als de Bondsrepubliek Duitsland, die reeds een lange traditie met dergelijke bepalingen heeft, hebben nog steeds moeilijkheden bij het vinden van de juiste uitlegging. Dit blijkt uit het grote aantal rechterlijke beslissingen en de uitvoerigheid van de desbetreffende commentaren — zie bijvoorbeeld Peter Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler (Hrsg.), AO/FGO-Kommentar, § 42 AO (stand: november 2022–200 bladzijden); Klaus-Dieter Drüen in Tipke/Kruse (Hrsg.), AO/FGO-Kommentar, § 42 AO (stand: september 2022–85 bladzijden).Tevens worden het Hof steeds weer vragen gesteld over de uitlegging van het algemene verbod van misbruik met betrekking tot constructies op het gebied van het Unierecht, waarvan de beantwoording dermate complex is dat de Grote kamer deze behandelt: zie bijvoorbeeld arresten van 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark (C‑116/16 en C‑117/16, EU:C:2019:135); 26 februari 2019, N Luxembourg 1 e.a. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 en C‑299/16, EU:C:2019:134), en 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544).

49.

Zie arresten van 17 december 2015, WebMindLicenses (C-419/14, EU:C:2015:832, punt 42); 22 december 2010, Weald Leasing (C-103/09, EU:C:2010:804, Rn. 27); 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, EU:C:2006:544, punt 36), en 21 februari 2006, Halifax e.a. (C-255/02, EU:C:2006:121, punt 73).

50.

Zie het princiepsarrest van 21 maart 1990, België/Commissie (C-142/87, EU:C:1990:125, punt 66).

51.

Zie arresten van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie (C-182/03 en C-217/03, EU:C:2006:416, punt 147); 16 december 2010, Kahla/Thüringen Porzellan/Commissie (C-537/08 P, EU:C:2010:769, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 5 maart 2019, Eesti Pagar (C-349/17, EU:C:2019:172, punt 97).

52.

Zie arrest van 20 maart 1997, Alcan Deutschland (C-24/95, EU:C:1997:163, punten 34 e.v.), en zeer vergaand tevens arrest van 26 april 2018, ANGED (C-233/16, EU:C:2018:280, punten 75 e.v.).

53.

Zie dienaangaande punt 177 en punten 46 e.v.

54.

Arrest van 8 september 2020, Commissie en Raad/Carreras Sequeros e.a. (C-119/19 P en C-126/19 P, EU:C:2020:676, punt 130).

55.

Beschikking 2009/809/EG van de Commissie van 8 juli 2009 betreffende de regeling inzake de groepsrentebox C-4/07 (ex N 465/06) die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen (PB 2009, L 288, blz. 26).

56.

Besluit (EU) 2016/2326 van de Commissie van 21 oktober 2015 betreffende steunmaatregel SA.38375 (2014/C) (ex 2014/NN) door Luxemburg ten gunste van Fiat ten uitvoer gelegd (PB 2016, L 351, blz. 1).