HR, 02-10-2015, nr. 14/05213

Deze zaak gaat over een in wezen betrekkelijk simpele vraag: op wie rust het insolventierisico van de benadeelde ingeval hem op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak door een verzekeraar schadevergoeding wordt betaald, terwijl die uitspraak in appel wordt vernietigd, waardoor komt van te staan dat er geen aansprakelijkheid bestond.

Partijen, beiden bijgestaan door deskundige advocaten, doen geen beroep op rechtspraak en literatuur over dit probleem. Dat doet vermoeden dat het niet gaat om een prangend probleem dat zich in veel zaken voordoet. Bij die stelling past enige voorzichtigheid. Het is uiteraard denkbaar dat dit soort geschillen in de praktijk in der minne wordt opgelost.

Wanneer één of meer verzekeraars het onder 3.1 genoemde risico niet zouden willen dragen, kunnen zij dat in hun polisvoorwaarden uitdrukkelijk bedingen, daargelaten of art. 6:233 onder a BW in voorkomende gevallen roet in het eten zou kunnen gooien. Het opnemen van zo’n beding zou uiteraard niet nodig zijn wanneer de Hoge Raad zich tot het standpunt van HDI zou bekeren.4.Maar wanneer het bestreden arrest in stand zou blijven, zou een uitdrukkelijke polisbepaling de meest voor de hand liggende oplossing zijn, waarmee niet gezegd is dat zij (in alle gevallen) soelaas zou bieden.

Een oplossing als zo-even vermeld, verdient m.i. ook de voorkeur. Even aannemend dat de verzekeringsmarkt (op dit punt) wordt beheerst door marktwerking (ook wel concurrentie genoemd) zouden sommige verzekeraars het insolventierisico voor eigen rekening kunnen nemen; andere zouden het op het bord van de verzekerde kunnen leggen.

Ik ben geneigd te denken dat er geen grote markt zal bestaan voor laatstbedoelde verzekeringsdekkingen, tenzij de premie daarvoor relevant lager zou zijn dan bij verzekeringen waarbij verzekeraars het insolventierisico zelf willen lopen. Deze gedachte veronderstelt, naar ik onderken, dat een aspirant verzekeringnemer op de hoogte is van deze verschillen in polisdekking. Dat zal vaak niet zo zijn bij rechtstreeks afgesloten verzekeringen, maar zo’n beding speelt allicht wel een rol als het gaat om via een deskundige tussenpersoon afgesloten verzekeringsovereenkomsten.

Onderdeel 1 komt met verschillende klachten op tegen rov. 13. Het klaagt dat het Hof ten onrechte en/of zonder voldoende (begrijpelijke) motivering oordeelt dat de omstandigheid dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in hoger beroep heeft beslist dat Kong Hing niet aansprakelijk is jegens [betrokkene], niet meebrengt dat Kong Hing gehouden is tot terugbetaling van het bedrag van € 200.884,03 dat HDI onder de polis heeft uitgekeerd aan Kong Hing ter zake van de betalingen die Kong Hing aan [betrokkene] heeft gedaan. Onderdeel 1a betoogt dat in de onderhavige aansprakelijkheidsverzekering de dekking ter zake van werkgeversaansprakelijkheid van de verzekerde - de situatie die zich in dit geval (althans in potentie) voordeed, nu Kong Hing door [betrokkene] als (voormalig) werkgever aansprakelijk was gesteld - aldus is omschreven dat de verzekering (met inachtneming van het bepaalde in art. 10, dat hier verder niet van belang is) "de aansprakelijkheid van verzekerden als werkgever voor door ondergeschikten geleden schade" dekt (zie Rubriek II - werkgeversaansprakelijkheid, art. 16, van de polisvoorwaarden). In dit verband geldt dat het aan de verzekeraar is om via de primaire dekkingsomschrijving de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (zodat een beroep van de verzekeraar op deze dekkingsomschrijving ook niet via een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan worden afgeweerd; vgl. HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326). Voorts geldt dat de uitleg van deze primaire dekkingsomschrijving - en meer in het algemeen van de polisvoorwaarden van een verzekering als de onderhavige, waarvan niet is gesteld dat daarover tussen partijen afzonderlijk is onderhandeld - met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Blijkens de primaire dekkingsomschrijving in art. 16 van de polisvoorwaarden dekt de onderhavige verzekering immers (uitsluitend) de aansprakelijkheid van verzekerden (in casu: als werkgever) jegens derden. Deze bepaling laat, uitgelegd naar de te dezen toepasselijke (objectieve) uitlegmaatstaven, derhalve geen andere uitleg toe dan dat indien (al dan niet na een gerechtelijke procedure in meerdere instanties) komt vast te staan dat de verzekerde niet aansprakelijk is jegens een derde, (in zoverre) geen dekking onder de verzekering bestaat.

Onderdeel 1b betoogt dat aan hetgeen in onderdeel 1a is aangevoerd niet kan afdoen dat, zoals het Hof in rov. 13 (en overigens ook in rov. 10) overweegt, HDI uit hoofde van art. 12.3.1 van de polisvoorwaarden na het vonnis van het Gerecht gehouden was om het door Kong Hing aan [betrokkene] betaalde bedrag te vergoeden. In het licht van de afbakening van de primaire dekking in art. 16 van de polisvoorwaarden kan art. 12.3.1 van de polisvoorwaarden niet meebrengen dat indien in een gerechtelijke procedure in hogere instantie alsnog wordt geoordeeld dat de verzekerde niet jegens een derde aansprakelijk is, de grondslag voor de door de verzekeraar op de voet van art. 12.3.1 van de polisvoorwaarden gedane uitkering in stand blijft c.q. dekking bestaat, indien en zo lang de derde het ontvangen bedrag niet terugbetaalt aan de verzekerde, althans valt zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet in te zien dat en waarom dit wél het geval zou zijn.

Onderdeel 1c stelt dat voor zover het Hof zijn oordeel in rov. 13 (mede) erop heeft gebaseerd dat de onderhavige aansprakelijkheidsverzekering een schadeverzekering is en dat indien [betrokkene] geen verhaal biedt Kong Hing nog steeds schade lijdt die valt toe te rekenen aan de in het vonnis van het Gerecht vastgestelde aansprakelijkheid, het Hof eveneens is uitgegaan van een onbegrijpelijke en/of onjuiste uitleg van de polisvoorwaarden (en in het bijzonder van de omschrijving van de primaire dekking in art. 16 van die voorwaarden), dan wel heeft het Hof de grenzen van deze primaire dekkingsomschrijving miskend, op de gronden genoemd in onderdeel 1a.

Volgens onderdeel 1d merkt het Hof in rov. 13 tot slot op dat Kong Hing heeft aangevoerd dat bij een rechtstreekse betaling door HDI aan [betrokkene] na het vonnis van het Gerecht het restitutierisico ook bij HDI had gelegen. Indien het Hof deze opmerking aan zijn oordeel ten grondslag heeft willen leggen, geldt dat ook de genoemde omstandigheid, in het licht van de afbakening van de primaire dekking in de polisvoorwaarden, niet (zonder nadere motivering), de gevolgtrekking kan dragen dat de polisvoorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat indien uiteindelijk komt vast te staan dat de verzekerde niet aansprakelijk is jegens een derde, toch dekking bestaat indien en zo lang de derde het ontvangen bedrag niet terugbetaalt aan de verzekerde, c.q. de verzekeraar ter zake het risico dient te dragen. Bovendien ziet het Hof er met deze overweging aan voorbij dat - naar HDI heeft aangevoerd, maar het Hof geheel onbesproken heeft gelaten - zich hier niet het geval voordoet dat de verzekeraar na een gerechtelijke uitspraak zelf aan de derde heeft betaald, omdat Kong Hing juist door haar eigen opstelling (waarbij zij ervoor heeft gekozen om de aanspraak van [betrokkene] niet te melden, zelf voor verweer in de procedure zorg te dragen en pas een melding te doen nadat zij in eerste aanleg al was veroordeeld) HDI de mogelijkheid heeft ontnomen om zelf een schaderegeling met [betrokkene] te treffen. Gelet hierop geldt eens te meer dat de (gestelde) omstandigheid dat in een andere situatie het restitutierisico jegens [betrokkene] (mogelijk) bij HDI had gelegen, niet (zonder nadere motivering), de uitleg die het Hof aan de polisvoorwaarden heeft gegeven kan dragen.

Hetgeen in de voorgaande onderdelen is aangevoerd klemt volgens onderdeel 1e te meer nu, zoals HDI ook heeft aangevoerd, HDI (anders dan Kong Hing) géén vorderingsrecht jegens [betrokkene] heeft ter zake van de door [betrokkene] ontvangen bedragen en HDI derhalve niet gerechtigd is deze bedragen van [betrokkene] terug te vorderen. In het licht van deze (essentiële) omstandigheid - waaraan het Hof in zijn overwegingen in het geheel geen aandacht heeft besteed - geldt eens te meer dat het Hof, zoals in de voorgaande onderdelen al is aangevoerd, een rechtens onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg aan de polisvoorwaarden heeft gegeven door te oordelen dat HDI de uitgekeerde bedragen (ook) niet van Kong Hing (en dus feitelijk: van niemand) kan terugvorderen.

Voorop gesteld zij dat niet (meer) ter discussie staat dat HDI aan Kong Hing dekking diende te verlenen op grond van art. 12.3.1 van de polisvoorwaarden voor hetgeen waartoe Kong Hing in het vonnis van het Gerecht van 21 november 2007 jegens [betrokkene] was veroordeeld en door Kong Hing aan [betrokkene] was betaald; zie de in cassatie niet bestreden rov. 10 en de in dit opzicht evenmin bestreden rov. 13 van ’s Hofs arrest.

Het Hof heeft zijn oordeel primair gebaseerd op art. 12.3 van de polisvoorwaarden. Op zich staat dat oordeel als een huis. Maar daarmee is nog niet per se gezegd dat deze bepaling ook soelaas biedt wanneer, zoals in casu, die betalingsverplichting later komt te ontvallen. Daarop hamert het middel.

Op zich is juist dat de polisvoorwaarden niets uitdrukkelijk bepalen voor situaties als de onderhavige. Het is ook juist dat de verzekering, blijkens art. 16, aansprakelijkheid dekt.

Bij deze stand van zaken kan men twee kanten op. Staren we ons blind op art. 16 dan is goed verdedigbaar dat de verzekeraar in een geval als het onderhavige uiteindelijk niet hoeft te betalen als onherroepelijk komt vast te staan dat er geen aansprakelijkheid is (was). Dwingend is die lezing, ook bij een letterlijke lezing, zeker niet. Art. 16 laat, ook bij strikte interpretatie, zeer wel de lezing toe dat de verzekeraar moet betalen als op enig moment de verzekerde aansprakelijk wordt gehouden. In die laatste lezing wordt met geen woord gerept over hetgeen moet gebeuren in een situatie als de onderhavige. Dat zo zijnde, is geenszins gezocht de lezing dat het insolventierisico dan bij de verzekeraar ligt.

Art. 12.3.1 ziet evenmin uitdrukkelijk op gevallen als de onderhavige. Er staat, letterlijk genomen en toegespitst op een situatie als de onderhavige, niet meer of anders dan dat de verzekeraar moest betalen toen de verzekerde bij rechterlijke uitspraak aansprakelijk werd gehouden. Er staat niet wat moet gebeuren als die uitspraak in appel over de kop gaat.

HDI probeert, begrijpelijkerwijs, weg te sturen van art. 12.3.1. Zij hamert op de samenhang met art. 16. Dat brengt haar in mijn ogen niet verder nu art. 16, als gezegd, veel minder duidelijk is dan HDI meent.

Ook in ’s Hofs opvatting kan het punt dat partijen verdeeld houdt niet alleen op basis van de letterlijke lezing van één of meer polisvoorwaarden worden beantwoord, al staat dat niet met zo veel woorden in rov. 13. Of misschien moet ik het iets anders zeggen: het Hof was van oordeel dat zowel het standpunt van HDI als dat van Kong Hing verenigbaar is met een letterlijke lezing van de litigieuze bepalingen. Daarom is het Hof op zoek gegaan naar een “redelijke uitleg”. ’s Hofs oordeel dat een redelijke uitleg tot de bereikte uitkomst leidt, wordt in cassatie (veel betekenend, maar zeker niet onbegrijpelijk) niet bestreden.5.

De rode draad in het middel is dat letterlijke lezing van art. 16, al dan niet in samenhang met art. 12.3, alleen het standpunt van HDI toelaat. Die opvatting acht ik op de zojuist vermelde gronden onjuist. Daarmee zijn de kernklachten besproken en ongegrond bevonden.

Onderdeel 1c mist feitelijke grondslag. Onderdeel 1d kant zich tegen een obiter dictum,6.nog daargelaten dat niet goed valt in te zien wat de aan het slot vermelde omstandigheid met uitleg van doen heeft. Bovendien wordt miskend dat het Hof, in cassatie niet bestreden, blijkens rov. 13 laatste volzin heeft geoordeeld dat eerst bij pleidooi in appel opgeworpen verweren, waarop de voetnoot van bij het onderdeel betrekking heeft, tardief waren.

Onderdeel 1e loopt reeds vast in hetgeen aan het slot van 4.10 werd opgemerkt, nu het eveneens slechts aanknoopt bij hetgeen HDI bij pleidooi in appel te berde heeft gebracht. Bovendien heeft het Hof aandacht aan deze kwestie besteed, zoals blijkt uit de volgende passage van rov. 13:

“Voor zover HDI nog mogelijkheden tot verhaal op [betrokkene] ziet heeft Kong Hing aangegeven dat zij daarbij aan HDI uiteraard alle medewerking zal verlenen.”7.

Onderdeel 2 bevat slechts een voortbouwende klacht; het wordt meegezogen in de val van zijn voorgangers.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal