Rb. 's-Hertogenbosch, 05-08-2003, nr. 98284 - KG ZA 03-494

SNS heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

De advocaat van SNS heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleit¬notities met producties.

De procureur van de curator heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.

Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

Op 28 maart 2003 heeft SNS aan (onder anderen) [AAA] Gevelbouw B.V. (hierna: [AAA]) een kredietfaciliteit verstrekt van € 220.000,-- in rekening courant. Tot zekerheid voor dit krediet hebben [AAA] c.s. een bezitloos pandrecht gevestigd op de gehele bedrijfsuitrusting en inventaris, alsmede op de roerende zaken die te eniger tijd nog worden aangeschaft.

Op 27 juni 2003 heeft Dovebid Netherlands B.V. (hierna: Dovebid) namens SNS een huurovereenkomst gesloten met [AAA] met betrekking tot de bij [AAA] in gebruik zijnde bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna: het bedrijfspand). De huurovereenkomst vermeldt dat het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als opslagruimte van roerende goederen, welke Dovebid namens SNS onder zich wenst te nemen ten einde SNS vuistpand op deze goederen te laten vestigen.

[AAA] is op 9 juli 2003 op eigen aangifte, gedaan op 3 juli 2003, in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.J.S. Bezemer tot curator.

Op 11 juli 2003 heeft de curator zich met behulp van politie toegang verschaft tot het bedrijfspand en de sloten van het bedrijfspand vervangen.

Eveneens op 11 juli 2003 heeft de rechter-commissaris op de voet van artikel 63a Faillissementswet bepaald dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op de tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, niet dan met zijn machtiging kan worden uitgeoefend voor een periode van ten hoogste één maand (de zogenaamde afkoelingsperiode).

SNS vordert in dit kort geding, kort weergegeven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

de curator te veroordelen om binnen vierentwintig uur na betekening van het vonnis tot afgifte over te gaan van alle sleutels van het bedrijfspand aan de [adres], onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dan wel dagdeel dat de curator hiermee in gebreke blijft, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

SNS legt daaraan het navolgende ten grondslag.

SNS is van mening dat zij via de door haar ingeschakelde vennootschap Dovebid het genot van het gehuurde heeft gekregen, hetgeen door de curator gerespecteerd dient te worden. De curator weigert echter de sleutels aan de bank af te geven.

Door toepassing van de bodemverhuurconstructie heeft SNS haar stil (bedoeld zal zijn: bezitloos, vzr.) pandrecht omgezet in vuistpand. Daardoor is SNS gerechtigd om – na ommekomst van de door de rechter-commissaris gelaste afkoelingsperiode – tot uitwinning van de aan haar in vuistpand gegeven zaken over te gaan.

De huurovereenkomst tussen Dovebid en [AAA] dateert van 27 juni 2003. Het faillissement van [AAA] is op 3 juli 2003 aangevraagd. SNS was niet op de hoogte van het faillissement of de aanvraag daarvan. Het stond haar vrij de huurovereenkomst aan te gaan.

SNS heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. De curator oefent zonder recht of titel het genot van het gehuurde uit, een recht dat aan SNS toekomt. SNS kan geen controle uitoefenen op de aan haar verpande zaken. Zij wenst dan ook zo spoedig mogelijk (wederom) het genot uit te kunnen oefenen, teneinde ook de executie van haar vuitpandrecht te kunnen voorbereiden.

Het verweer van de curator tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer.

Het is de vraag of de huurovereenkomst tussen [AAA] en SNS rechtsgeldig is. De curator wil een en ander onderzoeken. Hij beschikt nog niet over alle gegevens. SNS heeft nog geen enkele pandlijst toegestuurd. De curator beschikt slechts over de overeenkomsten die aan de dagvaarding zijn gehecht. Onduidelijk is welke goederen zijn verpand.

De curator vraagt zich af wat de aanleiding is geweest voor het toepassen van de verhuurconstructie. Er was een krediet van € 220.000,--. De bank heeft thans een vordering ingediend ten bedrage van + € 208.000,--. Het banksaldo was dus beneden de limiet. Het krediet is niet opgezegd en de bank zegt niet te weten van een failissementsaanvraag. Er was dus geen enkele reden de verhuurconstructie toe te passen.

SNS wist, althans behoorde te weten dat het [AAA] niet was toegestaan de bedrijfsruimte onder of weder te verhuren. SNS heeft derhalve misbruik gemaakt van de wanprestatie van [AAA].

De huurovereenkomst tussen [AAA] en SNS is dan ook duidelijk tot stand gekomen om andere crediteuren te benadelen. Allereerst de fiscus doch ook de verhuurder van het pand. SNS heeft in het huurcontract laten opnemen dat de huur pas achteraf behoeft te worden betaald. Betaling dient bovendien te geschieden op een rekening bij SNS. SNS heeft de curator meegedeeld dat betaling niet zal volgen, omdat SNS zich op verrekening beroept. Indien de huurconstructie niet was toegepast zou de opbrengst van inventaris en machines in de boedel moeten vloeien, omdat de curator de voorrechten van de fiscus dient te behartigen. De huurpenningen ná faillissementsdatum zijn boedelkosten. Indien de verhuurconstructie niet was toegepast had de verhuurder nog een kans gehad huurpenningen te ontvangen.

In de hal zijn ook goederen aanwezig die eigendom zijn van [XX] B.V., [YY]. B.V. en wellicht [AAA] Verkoopmaatschappij B.V. Die goederen zijn blijkbaar niet vrijwillig overgedragen in vuistpand.

De curator is van mening dat de overeenkomst tussen [AAA] en SNS nietig is. Voor zover de voorzieningenrechter van mening mocht zijn dat de overeenkomst wel rechtsgeldig tot stand is gekomen, roept de curator hierbij de nietigheid van de overeenkomst in wegens misbruik van omstandigheden, strijd met de goede trouw en/of paulianeus handelen.

SNS heeft geen enkel spoedeisend belang. Gedurende de afkoelingsperiode kan SNS niets ondernemen. De curator heeft SNS voorgesteld een sleutel ter beschikking van SNS te stellen op voorwaarde dat SNS voordien verklaart deze sleutel alleen te gebruiken voor het inventariseren en taxeren van goederen en dat derhalve geen goederen zullen worden verplaatst. De kans is groot dat de curator de rechter-commissaris zal verzoeken de afkoelingsperiode te verlengen. In deze vakantieperiode is het moeilijk de nodige onderzoeken te doen en informatie te vergaren omtrent welke goederen van wie zijn.

Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.

Ingevolge artikel 3:237, lid 3, BW, is de pandhouder bevoegd te vorderen dat de in pand gegeven zaken in zijn macht of in die van een derde wordt gebracht, wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten. Ofschoon zij dit niet met zoveel woorden heeft gesteld, had SNS kennelijk voldoende grond te vrezen dat [AAA] in haar verplichtingen jegens SNS tekort zou schieten. Overigens is het krediet volgens SNS inmiddels opgezegd, al was dat in verband met het faillissement niet strikt noodzakelijk.

Door het sluiten van de huurovereenkomst middels Dovebid heeft SNS haar bezitloos pandrecht omgezet in een vuistpand. Een dergelijke huurovereenkomst heeft geen ongeoorloofde oorzaak, ook al heeft deze huurovereenkomst tot gevolg dat de ontvanger geen bodembeslag meer kan leggen en geen bodemvoorrecht meer geniet. Feitelijk is de boedel ook niet benadeeld. Het afvoeren van de verpande bodemzaken zou namelijk tot eenzelfde of zelfs nadeliger (in verband met opslagkosten) financieel effect hebben geleid, zoals SNS ook heeft aangevoerd. De door de rechter-commissaris gelaste afkoelingsperiode doet niet af aan het feit dat de bank haar bezitloos pandrecht in vuistpand heeft omgezet. Na ommekomst van de afkoelingsperiode is SNS gerechtigd de verpande zaken uit te winnen.

De rechter is vooralsnog dan ook van oordeel dat geen sprake is van een nietige overeenkomst.

Uit de akte van verpanding blijkt dat de pandgever alle huidige en toekomstige roerende zaken verpandt aan SNS. Dit betekent dat in beginsel alle tot de boedel behorende roerende zaken aan SNS zijn verpand. Indien er zich zaken van derden in het bedrijfspand bevinden, dan is het aan deze derden dan wel de curator om aan te tonen welke zaken het betreft, zoals SNS terecht heeft betoogd.

Of het [AAA] al dan niet was toegestaan de bedrijfsruimte onder of weder te verhuren regardeert SNS in beginsel niet. De curator heeft onvoldoende gesteld om in dit kort geding aannemelijk te maken dat SNS misbruik heeft gemaakt van eventuele wanprestatie van [AAA] ten opzichte van de verhuurder. Met betrekking tot de mededeling van SNS dat zij zich ingevolge artikel 53 Faillissementswet beroept op verrekening van de verschuldigde huurpenningen op de failliete vennootschap, waardoor de huurpenningen niet aan de verhuurder zullen worden betaald, heeft de curator onvoldoende aanknopingspunten gegeven om daar in dit kort geding consequenties aan te verbinden. Dit aspect is voor de beoordeling van de in dit kort geding voorliggende vordering ook niet van groot belang.

Gelet op het hiervoor overwogene acht de rechter de kans van slagen van een vordering van de curator tot vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden, strijd met de goede trouw en/of paulianeus handelen niet groot.

SNS heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vordering. Zij heeft de curator aangeboden de sleutel van het bedrijfspand aan hem ter beschikking te stellen, zodat hij gedurende de afkoelingsperiode de boedel kan inventariseren.

Een en ander leidt ertoe dat de vordering zal worden toegewezen. Aan de gevorderde dwangsom wordt een rechterlijke matigingsbevoegd¬heid van de hierna te vermelden inhoud verbonden.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De voorzieningenrechter:

veroordeelt de curator om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis tot afgifte over te gaan van alle sleutels van het bedrijfspand aan de [adres];

veroordeelt de curator tot betaling aan SNS van een dwangsom ten bedrage van € 5.000, voor elke dag dan wel dagdeel dat de curator niet aan deze veroordeling voldoet, met dien verstande dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;

veroordeelt de curator in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 989,16, waarvan € 703,00 salaris procureur en € 286,16 verschotten;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.B.M. Keurentjes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 augustus 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.