HR, 11-01-2013, nr. 11/05257

In deze zaak heeft thans verzoekster tot cassatie (hierna de echtgenote) verzocht een verzorgingsvruchtgebruik te vestigen op de netto verkoopopbrengst van het tot de nalatenschap van haar in 2008 overleden echtgenoot (de erflater) behorende woonhuis voor zover deze opbrengst toekomt aan de twee kinderen van de erflater (hierna: de zoon (thans verweerder in cassatie) en de dochter), die tezamen met de echtgenote erfgenamen zijn, ieder voor gelijke delen. De echtgenote was buiten gemeenschap van goederen met erflater gehuwd. In het inleidend verzoekschrift wordt vermeld dat de dochter heeft ingestemd met het verzoek van de echtgenote maar dat de zoon zijn aandeel in de verkoopopbrengst uitgekeerd wenst te zien. Het hof heeft het verzoek van de echtgenote afgewezen. In cassatie komt de echtgenote op tegen 's hofs uitleg van het verzoek van de echtgenote alsmede tegen 's hofs uitleg van de instemming door de dochter. Voorts worden klachten gericht tegen de overwegingen die ten grondslag liggen aan 's hofs oordeel dat de echtgenote onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in zodanige behoeftige omstandigheden verkeert dat zij voor haar verzorging behoefte heeft aan het aandeel van de zoon in de opbrengst van de woning.

Het gaat in dit geding - voor zover in cassatie nog van belang - om het volgende (zie rov. 3.1-3.3 van de in zoverre in cassatie niet bestreden beschikking van het hof alsmede het (in kopie) in het geding gebrachte testament van de erflater):

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem (sector kanton, locatie Nijmegen, hierna: de kantonrechter) op 1 februari 2010, heeft de echtgenote verzocht op grond van art. 4:30 lid 6 BW "te gelasten dat een verzorgingsvruchtgebruik wordt gevestigd ten behoeve van erflaters echtgenote op de aan de kinderen van de erflater te doene uitkering van een/derde deel van de opbrengst van het woonhuis". In het inleidend verzoekschrift wordt vermeld dat de dochter inmiddels heeft laten weten dat zij zich kan verenigen met het onderhavige verzoek, maar dat de zoon het volledige bedrag uitgekeerd wenst te krijgen. De zoon heeft een verweerschrift ingediend.

Bij eindbeschikking van 15 december 2010 heeft de kantonrechter de medewerking van de zoon gelast een vruchtgebruik te vestigen op de netto opbrengst van het verkochte huis, zijnde een bedrag van € 231.594,61, ten behoeve van de echtgenote. De kantonrechter oordeelde dat de echtgenote een laag inkomen heeft en dat voor het overige geen vermogensbestanddelen aan het licht zijn gekomen op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat zij niet in behoeftige omstandigheden leeft.

Bij beroepschrift, ingekomen bij het hof Arnhem op 9 maart 2011, is de zoon in hoger beroep gekomen. Hij heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw recht doende primair de echtgenote niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en subsidiair het door de echtgenote gewenste vruchtgebruik af te wijzen.

De echtgenote heeft een verweerschrift ingediend. De dochter is door het hof als overig belanghebbende aangemerkt. Het hof heeft vastgesteld dat de dochter, hoewel correct opgeroepen, niet is verschenen bij de mondelinge behandeling waar de zoon en de echtgenote in persoon zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

Bij beschikking van 30 augustus 2011 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter van 15 december 2010 vernietigd, en heeft het hof, opnieuw beschikkende, het verzoek van de echtgenote alsnog afgewezen. Het hof - dat evenals de kantonrechter oordeelde dat het verjaringsverweer van de zoon faalt, welk oordeel in cassatie niet meer ter discussie staat - overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt.

Het hof heeft vastgesteld dat de echtgenote heeft verzocht een vruchtgebruik als bedoeld in artikel 4:30 lid 6 BW te vestigen op de netto verkoopopbrengst van het tot de nalatenschap van de erflater behorende woonhuis, voor zover deze opbrengst toekomt aan de zoon en de dochter, zijnde twee/derde gedeelte van € 231.594,61, ofwel € 154.396,40, of aan ieder van hen € 77.198,20. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de dochter, voor zover het het haar toekomende deel van de opbrengst betreft, met het verzoek van de echtgenote heeft ingestemd.

Daarop overwoog het hof dat de echtgenote onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in zodanige behoeftige omstandigheden verkeert dat zij voor haar verzorging eveneens behoefte heeft aan het aandeel van de zoon in de opbrengst van de woning van de erflater. Het hof is tot dat oordeel gekomen door de verzorgingsbehoefte van de echtgenote en het inkomen waarover de echtgenote kan beschikken, te berekenen en bij dit alles in aanmerking te nemen dat de echtgenote beschikt over een eigen vermogen waarop zij kan interen.

Het hof berekende (in rov. 4.7 en 4.8) de verzorgingsbehoefte van de echtgenote op € 1.486,97 netto per maand. Het hof stelde in dat verband voorop dat de echtgenote volledig arbeidsongeschikt is, dat zij tijdens het huwelijk een WAO-uitkering van € 480,- netto per maand ontving, en dat de erflater haar per maand een bedrag van € 350,- netto per maand betaalde en alle bijzondere kosten voor zijn rekening nam (erflater en echtgenote hadden ieder hun eigen woon- c.q. atelierruimte). Op basis van door de zoon niet betwiste overzichten van uitgaven kwam het hof tot het oordeel dat de vrouw een verzorgingsbehoefte heeft als hiervoor genoemd. Het hof oordeelde dat de investeringen die de echtgenote doet voor de Stichting [A] (die door de erflater is opgericht en waarvan zij directeur is) en de kosten die zij daarvoor maakt, geen invloed hebben op de hoogte van de vaststelling van haar verzorgingsbehoefte aangezien deze kosten niets zeggen over de kosten die de echtgenote voor haar eigen levensonderhoud moet maken.

Vervolgens berekende het hof (in rov. 4.9) het huidige inkomen van de echtgenote. Naast de WAO-uitkering van € 377,57 netto per maand en een bedrag van € 132,96 netto per maand, nam het hof daarbij de rente-inkomsten in aanmerking die de echtgenote kan genereren uit het haar ter beschikking staande eigen erfdeel uit de nalatenschap, zijnde een derde gedeelte van het zuiver saldo van de nalatenschap, te weten € 88.028,87, alsmede uit het vruchtgebruik van het aandeel van de dochter in de netto opbrengst van de woning van de erflater ten belope van € 77.198,20. Het hof oordeelde dat de echtgenote met dit vermogen netto rente-inkomsten kan genereren van € 2.810,34 per jaar of € 234,20 per maand. Het huidige inkomen van de echtgenote komt daarmee in ieder geval op € 744,73 netto per maand.

Daarop overwoog het hof (in rov. 4.10) dat de echtgenote - rekening houdend met de verzorgingsbehoefte van € 1.486,97 netto per maand en in aanmerking nemend het huidig inkomen van de echtgenote van € 744,73 netto per maand - een tekort aan inkomen heeft van € 742,24 netto per maand. Het hof overwoog met de zoon van oordeel te zijn dat de echtgenote dit tekort kan aanvullen door in te teren op haar eigen vermogen van € 88.028,87. Dit geldt temeer, aldus het hof, nu vaststaat dat de echtgenote op 28 oktober 2015 de pensioengerechtigde leeftijd zal bereiken, vanaf welk moment haar WAO-uitkering vervalt en zij een AOW-uitkering zal ontvangen naar de norm van een alleenstaande, die overeenkomt met 70% van het minimumloon. Haar inkomen zal in die periode dus toenemen waardoor zij minder hoeft in te teren op haar eigen vermogen. Daarbij komt dat de echtgenote - aldus het hof - ook zelf ervan uitgaat dat zij binnenkort weer hoopt toe te komen aan haar eigen creatieve arbeid, zodat verwacht mag worden dat zij ook met deze werkzaamheden inkomsten zal weten te genereren.

Het hof kwam (in rov. 4.11) tot de slotsom dat het verzoek van de echtgenote tot het vestigen van het vruchtgebruik op het aandeel van de zoon in de netto opbrengst van de woning van de erflater van € 77.198,20 dient te worden afgewezen. Het overwoog dat de echtgenote het aandeel van de zoon, na aftrek van de reeds door haar betaalde inkomstenbelasting van € 5.269,-, aan hem, conform de uiterste wilsbeschikking van de erflater, zal dienen uit te keren.

De echtgenote heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De zoon heeft bericht af te zien van het indienen van een verweerschrift.

Het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. Het komt - als gezegd - op tegen 's hofs uitleg van het verzoek van de echtgenote alsmede tegen 's hofs uitleg van de instemming door de dochter. Voorts worden klachten gericht tegen de overwegingen die ten grondslag liggen aan 's hofs oordeel dat de echtgenote onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in zodanige behoeftige omstandigheden verkeert dat zij voor haar verzorging behoefte heeft aan het aandeel van de zoon in de opbrengst van de woning.

Voordat ik de middelonderdelen bespreek, stel ik het volgende voorop onder verwijzing naar Asser/Perrick 4* 2009, nr. 286 e.v. met verdere verwijzingen en voorts naar HR 8 juni 2007, LJN BA2507, NJ 2008, 220, m.nt. S. Perrick.

Het wettelijk verzorgingsvruchtgebruik voor de langstlevende echtgenoot is ingevoerd als onderdeel van het sedert 1 januari 2003 geldende erfrecht. Het vormt een inbreuk op de testeervrijheid van de erflater, evenals de regeling inzake de legitieme portie van de legitimarissen (waartoe de langstlevende niet behoort).

Het wettelijk verzorgingsvruchtgebruik is vastgelegd in art. 4:29 en 4:30 BW, met een nadere uitwerking in de daaropvolgende artikelen. Het in casu niet toepasselijke art. 4:29 BW ziet op de tot de nalatenschap van de erflater behorende woning die ten tijde van het overlijden van de erflater door deze en zijn echtgenoot tezamen of door de echtgenoot alleen werd bewoond en op de tot de nalatenschap behorende inboedel daarvan.

Art. 4:30 BW, de bepaling waarop de echtgenote haar onderhavige verzoek baseert, regelt het vruchtgebruik op andere goederen van de nalatenschap dan bedoeld in art. 4:29 BW, waaronder ook de tot de nalatenschap behorende woning van de erflater ingeval (zoals in casu) niet is voldaan aan de door art. 4:29 BW gestelde eis dat de woning ten tijde van het overlijden van de erflater mede door de echtgenoot werd bewoond. Het eerste lid van art. 4:30 bepaalt dat de erfgenamen verplicht zijn tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik op deze andere goederen voor zover de echtgenoot daaraan, de omstandigheden in aanmerking genomen, voor zijn verzorging behoefte heeft en die medewerking verlangt.

Het tweede lid van art. 4:30 bepaalt dat het eerste lid mede van toepassing is met betrekking tot hetgeen moet worden geacht in de plaats te zijn gekomen van goederen van de nalatenschap. De tweede zin van dit tweede lid (ingevoegd bij de nadere wijziging van Boek 4, in de Parl. Gesch. Boek 4 aangeduid met: de bezemwet) bepaalt dat lid 1 mede van toepassing is op een geldvordering als bedoeld in art. 4:13 lid 3 BW (de in beginsel niet opeisbare geldvordering die de kinderen van rechtswege verkrijgen bij de wettelijke verdeling als voorzien in afdeling 4.3.1) indien de erflater bij uiterste wilsbeschikking de gronden voor opeisbaarheid heeft uitgebreid. Deze toevoeging strekt ertoe (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1728-1729) dat de langstlevende ook een vruchtgebruik kan verkrijgen op de geldvordering van een kind op grond van de wettelijke verdeling indien de erflater bij uiterste wilsbeschikking de gronden van opeisbaarheid van de geldvordering heeft uitgebreid. In de onderhavige zaak heeft de erflater, als gezegd, bepaald dat de echtgenote bij verkoop en levering van de woning van de erflater twee/derde gedeelte van de netto opbrengst dient uit te keren aan de zoon en de dochter ter aflossing van hun geldvorderingen. In verband daarmee heeft de echtgenote in deze zaak verzocht een vruchtgebruik te vestigen op de door haar aan de kinderen van de erflater te doene uitkering van een derde deel van de opbrengst van het woonhuis.

Art. 4:30 lid 1 BW verplicht, als gezegd, de erfgenamen tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik voor zover de echtgenoot daaraan, de omstandigheden in aanmerking genomen, behoefte heeft voor zijn verzorging (daaronder begrepen de nakoming van de overeenkomstig art. 4:35 lid 2 BW op hem rustende verplichtingen tot verzorging en opvoeding en tot levensonderhoud en studie van kinderen van de erflater). Anders dan hetgeen geldt voor het vruchtgebruik van art. 4:29 BW, kan ingevolge art. 4:30 BW slechts vestiging van vruchtgebruik worden verlangd indien en voor zover de echtgenoot aannemelijk maakt hieraan voor zijn verzorging behoefte te hebben. Hieruit volgt dat de omstandigheden waaruit de aanwezigheid van de behoefte kan worden afgeleid door de echtgenoot dienen te worden gesteld en, indien deze behoefte door de erfgenamen gemotiveerd wordt betwist, dienen te worden bewezen. Zie de MvA I, Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1727 en de hiervoor genoemde beschikking van uw Raad van 8 juni 2007.

In een eerdere fase van het wetgevingsproces was nog ervan uitgegaan dat de verzorgingsbehoefte ruim diende te worden opgevat. In antwoord op de beschouwingen die de Bijzondere Commissie voor de herziening van het burgerlijk wetboek van de Eerste Kamer in haar voorlopig verslag had gewijd aan het in het Nederlandse erfrecht geldende centrale beginsel van de testeervrijheid, is de minister daarvan teruggekomen. In de memorie van antwoord is met betrekking tot de ratio en strekking van het verzorgingsvruchtgebruik opgemerkt dat de door deze regeling gemaakte inbreuk op de testeervrijheid zijn rechtvaardiging hierin vindt dat de erflater niet naar willekeur kan voorbijgaan aan de zorg voor de andere echtgenoot. Zie MvA I, Parl. Gesch. Inv. Boek 4 BW, p. 1723-1725, waar met betrekking tot de omvang van de verzorgingsbehoefte het volgende werd opgemerkt:

Door uw Raad is in zijn hiervoor genoemde beschikking van 8 juni 2007 onder verwijzing naar bovengenoemde passages uit de parlementaire geschiedenis bevestigd dat met het vruchtgebruik van art. 4:30 BW wordt beoogd de echtgenoot niet meer dan een vangnet te bieden in de vorm van een passende voorziening indien en voor zover zijn verzorging niet is gewaarborgd. Zie hierover ook Perrick in zijn NJ-annotatie onder deze beschikking. Hij spreekt van een ommezwaai van de minister in een laat stadium van het wetgevingsproces. Perrick geeft aan dat in een later volgend deel van de Invoeringswet (de zogenoemde bezemwet) met het oog op meer duidelijkheid art. 4:33 BW is gewijzigd en dat in de toelichting op deze wijziging door de minister is herhaald dat de verzorgingsbehoefte beperkt dient te worden opgevat, zodat de beperkte opvatting van de verzorgingsbehoefte ook aan de Tweede Kamer duidelijk kenbaar is gemaakt (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1742-1743). In deze toelichting wordt opgemerkt dat uitgangspunt is dat een stap terug na het overlijden van de echtgenoot in vele gevallen, evenals na echtscheiding, onvermijdelijk is en dat niet is uitgesloten dat een passend verzorgingsniveau de eerste tijd na het overlijden van de erflater wat hoger ligt dan nadien, hetgeen onder omstandigheden een zekere afbouw van het verzorgingsrecht kan rechtvaardigen.

De wetgever heeft aan de rechter een grote vrijheid gelaten bij de vaststelling van de omvang van de verzorgingsbehoefte. Aldus ook Asser/Perrick 4* 2009, nr. 286, p. 373, eerste volle alinea, waarin wordt verwezen naar de regeling van het vijfde lid van art. 4:33 BW dat onder meer bepaalt dat de kantonrechter het vruchtgebruik van een of meer goederen kan beëindigen of het aan het vruchtgebruik verbonden bevoegdheden van de echtgenoot kan beperken of hem deze ontzeggen. Betoogd wordt dat bedoeld vijfde lid een niet limitatieve opsomming geeft van de omstandigheden waarmee de rechter (in ieder geval) rekening dient te houden bij de beoordeling of de langstlevende behoefte heeft aan de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik. Het gaat daarbij om (a) de leeftijd van de echtgenoot, (b) de samenstelling van de huishouding waartoe de echtgenoot behoort, (c) de mogelijkheid van de echtgenoot om zelf in verzorging te voorzien door middel van arbeid, pensioen, eigen vermogen dan wel andere middelen of voorzieningen, (d) hetgeen in de gegeven omstandigheden als een passend verzorgingsniveau voor de echtgenoot kan worden beschouwd. In dezelfde zin reeds Perrick in zijn hiervoor genoemde NJ-annotatie.

Het onderhavige verzoek van de echtgenote tot vestiging van een vruchtgebruik op de door haar aan de kinderen van de erflater te doene uitkering van een derde deel van de opbrengst van het woonhuis, wordt gebaseerd op het zesde lid van art. 4:30. Dit artikellid bepaalt dat voor zover de echtgenoot en degenen die hun medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik moeten verlenen, niet tot overeenstemming kunnen komen over de goederen waarop dit zal komen te rusten, op verzoek van een hunner de aanwijzing van deze goederen gelast of deze zelf aanwijst, rekening houdend met de belangen van ieder van hen.

In Asser-Perrick 4* 2009, nr. 294 (p. 386 voorlaatste alinea, slot) wordt met betrekking tot deze bepaling het volgende opgemerkt: "Verschillen de erfgenamen en de langstlevende van mening over de vraag of onderscheidenlijk in hoeverre er een verplichting tot vestiging van een vruchtgebruik is, dan beslist de kantonrechter op grond van 4:30 lid 6 BW." Daarmee wordt aldus ervan uitgegaan dat dit artikellid niet alleen van belang is bij een geschil welke goederen met vruchtgebruik moeten worden belast, maar dat ook de vraag of een verplichting tot het vestigen van een vruchtgebruik bestaat valt onder lid 6.

In Asser-Perrick 4* 2009, nr. 286 wordt aangetekend: "De verplichting tot medewerking rust slechts op de erfgenaam ten aanzien van zijn vordering op de langstlevende. Indien de omvang van de verzorgingsbehoefte niet rechtvaardigt dat een vruchtgebruik wordt gevestigd op de vorderingen van alle kinderen, rust de verplichting op ieder der kinderen voor een evenredig deel van zijn vordering."

De middelonderdelen

Middelonderdeel 1 bevat klachten tegen 's hofs uitleg van het verzoek van de echtgenote en van de door de dochter gegeven instemming. De middelonderdelen 2-5 richten klachten tegen 's hofs oordeel dat de echtgenote onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in zodanige behoeftige omstandigheden verkeert dat zij voor haar verzorging behoefte heeft aan (een vruchtgebruik op) het aandeel van de zoon in de opbrengst van de woning van de erflater.

Middelonderdeel 1

Het eerste middelonderdeel klaagt dat het hof het verzoek van de echtgenote ten onrechte heeft geïnterpreteerd als een verzoek tot het vestigen van het vruchtgebruik op het aandeel van de zoon in de netto opbrengst van de woning van de erflater van € 77.198,20 en dat het hof - dat dit verzoek als zodanig ten onrechte heeft afgewezen - bovendien ten onrechte in rov. 4.11 heeft bepaald dat de echtgenote het aandeel van de zoon (na aftrek van de reeds door haar betaalde inkomstenbelasting van € 5.269,-) aan hem conform de uiterste wilsbeschikking van de erflater zal dienen uit te keren. Het middel betoogt dat het hof in strijd met art. 23 Rv. een beslissing heeft gegeven op andere verzoeken dan de echtgenote en de zoon hebben gedaan, althans in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van die verzoeken heeft gewijzigd en/of aangevuld, althans in strijd met de goede procesorde een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen, althans in strijd met art. 149 Rv. de feiten heeft aangevuld. Althans is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden, althans heeft het op de verzoeken van de echtgenote en de zoon beslist op grond van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Aldus het middelonderdeel.

Onder 3-5 van het cassatieverzoekschrift wordt dit middelonderdeel nader uitgewerkt en toegelicht. Betoogd wordt dat het verzoek van de echtgenote, anders dan het hof in rov. 4.11 aanneemt, niet is beperkt tot het vestigen van een vruchtgebruik op het aandeel van de zoon, doch betrekking heeft op de vestiging van een vruchtgebruik op het aandeel van beide kinderen, de zoon en de dochter. Weliswaar heeft de dochter ingestemd met het verzoek van de echtgenote, doch die instemming zag niet op 'het haar toekomende deel van de opbrengst' zoals het hof meent (rov. 3.4). Voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat de dochter ermee heeft ingestemd dat de echtgenote een vruchtgebruik ten haren gunste kan vestigen op enkel het aandeel van de dochter in de netto-opbrengst van de woning van de erflater, rust dat oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Deze stukken laten immers geen andere uitleg toe dan dat de instemming van de dochter zag op het verzoek van de echtgenote een vruchtgebruik te vestigen op het aandeel van de opbrengst van zowel de zoon als de dochter, waarmee de zoon en de dochter gelijkelijk zouden delen in het risico dat de echtgenote binnen afzienbare tijd zal moeten interen op het vruchtgebruikkapitaal. Het hof verbindt aan de instemming van de dochter voorts de onbegrijpelijke conclusie dat de echtgenote reeds beschikt over het vruchtgebruik op het aandeel van de dochter, hetgeen eveneens onbegrijpelijk is omdat uit niets blijkt dat een vruchtgebruik op het aandeel van de dochter (met haar instemming) reeds gevestigd zou zijn, laat staan dat de echtgenote daarover reeds zou beschikken en aldus jaarlijks € 2.810,34 en maandelijks € 234,20 aan rente-inkomsten kan genieten (rov. 4.9). Hetzelfde geldt voor de daaruit voortvloeiende conclusie van het hof in rov. 4.10 dat de echtgenote een tekort aan inkomen heeft van (slechts) € 742,24 netto per maand en dat de echtgenote het tekort kan aanvullen door in te teren op haar vermogen. Aldus het middelonderdeel.

In haar inleidende verzoekschrift heeft de echtgenote gesteld dat zij een vruchtgebruik wenst te vestigen op de netto verkoopopbrengst van het tot de nalatenschap van de erflater behorende woonhuis. Zij heeft aangevoerd dat ten aanzien van gemeld vruchtgebruik geen overeenstemming bestaat tussen haar en de zoon van de erflater, althans dat op haar verzoek om medewerking te verlenen aan de vestiging van het vruchtgebruik door de zoon afwijzend werd gereageerd (p. 2, 3e en 4e alinea van het verzoekschrift). De echtgenote heeft verzocht op grond van art. 4:30 lid 6 BW te gelasten dat een verzorgingsvruchtgebruik wordt gevestigd ten behoeve van haar op de aan de kinderen van de erflater te doene uitkering van een/derde deel van de opbrengst van het woonhuis (p. 3, 2e alinea van het verzoekschrift). Op p. 5 van het verzoekschrift is vermeld dat de dochter inmiddels heeft laten weten dat zij zich kan verenigen met het onderhavige verzoek en dat de zoon het volledige bedrag uitgekeerd wenst te krijgen.

De kantonrechter overweegt in rov. 1.3 van zijn tussenbeschikking dat de echtgenote aan de beide kinderen heeft gevraagd om in te stemmen met het vestigen van het vruchtgebruik te haren gunste op onder meer de opbrengst van het woonhuis en dat de dochter daarmee heeft ingestemd, de zoon niet. In rov. 2.1 stelt de kantonrechter vast dat het verzoek strekt tot aanwijzen van goederen waarop vruchtgebruik wordt gevestigd, als bedoeld in art. 4:30 lid 6 BW. In zijn eindbeschikking gelast de kantonrechter de medewerking van de zoon een vruchtgebruik te vestigen op de netto opbrengst van het verkochte huis, zijnde een bedrag van € 231.594,61, ten behoeve van de echtgenote. De beschikkingen vermelden in de aanhef dat zij zijn gewezen in de zaak van de echtgenote en de zoon.

De zoon heeft hoger beroep aangetekend. Hij heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw recht doende de echtgenote niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het door de echtgenote gewenste vruchtgebruik af te wijzen. De echtgenote heeft verweer gevoerd met verzoek het beroep van de zoon te verwerpen.

Het hof heeft in rov. 3.4 van zijn beschikking (onder "De vaststaande feiten") vastgesteld dat het verzoek van de echtgenote strekt tot het vestigen van een vruchtgebruik, als bedoeld in art. 4:30 lid 6 BW, op de netto verkoopopbrengst van het tot de nalatenschap van de erflater behorende woonhuis, voor zover deze opbrengst toekomt aan de zoon en de dochter, zijnde twee/derde gedeelte van € 231.594,61, ofwel € 154.396,40, of aan ieder van hen € 77.198,20. Het hof overweegt daarbij dat de dochter, voor zover het haar toekomende deel van de opbrengst betreft, met het verzoek van de echtgenote heeft ingestemd. In rov. 4.11 oordeelt het hof dat het verzoek van de echtgenote tot het vestigen van het vruchtgebruik op het aandeel van de zoon in de netto opbrengst van de woning van de erflater van € 77.198,20 dient te worden afgewezen. Het hof heeft de eindbeschikking van de kantonrechter vernietigd en het verzoek van de echtgenote alsnog afgewezen. In de aanhef van de beschikking van het hof is vermeld dat deze is gegeven in de zaak van de zoon en de echtgenote. Het hof heeft de dochter als (niet verschenen) overige belanghebbende aangemerkt. (In rov. 2.3 heeft het hof vastgesteld dat de dochter, hoewel correct opgeroepen, niet bij de mondelinge behandeling is verschenen.)

De uitleg van de gedingstukken en stellingen van partijen, waaronder begrepen de uitleg van het verzochte, is voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof dat in rov. 3.4 heeft vooropgesteld dat het inleidende verzoekschrift inhield het verzoek een vruchtgebruik te vestigen op de opbrengst van de woning voor zover deze toekomt aan de zoon en de dochter en dat de dochter met het verzoek heeft ingestemd "voor zover het haar toekomende deel betreft", heeft het verzoek - naar blijkt uit rov. 4.11 - aldus uitgelegd dat het slechts betrekking had op het vestigen van het vruchtgebruik op het aandeel van de zoon in de opbrengst. Gelet op de formulering van het inleidende verzoekschrift dat is gebaseerd op art. 4:30 lid 6 BW dat ziet op het geval dat partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, en op hetgeen in dat verzoekschrift is gesteld omtrent de instemming met het verzoek zijdens de dochter, is 's hofs uitleg dat het verzoek van de echtgenote in deze procedure was beperkt tot de vestiging van een vruchtgebruik op het aandeel van de zoon in de verkoopopbrengst van de woning, naar mijn oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ook de kantonrechter heeft het verzoek kennelijk in die zin uitgelegd. De tussenbeschikking en de eindbeschikking zijn - naar uit de aanhef blijkt - gewezen tussen de echtgenote en de zoon. In het dictum van de eindbeschikking wordt uitsluitend de zoon veroordeeld tot medewerking. Weliswaar wordt tevens bepaald dat het meer of anders verzochte wordt afgewezen, maar dat betreft hier naar het mij voorkomt een standaardformule gelet op de aanhef van de beschikking en in aanmerking genomen dat de kantonrechter in zijn overwegingen in het geheel niet aangeeft wat dat meer of anders verzochte inhoudt, laat staan aangeeft op welke grond dat meer of anders verzochte moet worden afgewezen.

De klacht dat de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat de instemming van de dochter zag op het verzoek van de echtgenote een vruchtgebruik te vestigen op het aandeel van de opbrengst van zowel de zoon als de dochter, moet ook falen. De dochter kon slechts over haar eigen aandeel in de verkoopopbrengst beschikken en de processuele stellingen met betrekking tot de instemming van de dochter dwingen bepaald niet tot de conclusie dat bedoeld werd te betogen dat de dochter slechts heeft ingestemd met de vestiging van een recht van vruchtgebruik op haar aandeel in de verkoopopbrengst onder de voorwaarde dat ook op het aandeel van de zoon een recht van vruchtgebruik zou worden gevestigd. Voor een uitleg van deze strekking zijn naar het mij voorkomt in de gedingstukken in feitelijke instanties geen aanknopingspunten te vinden. Het cassatiemiddel verwijst ook niet naar passages in de gedingstukken ter adstructie van de bedoelde klacht.

Het hof heeft bij de beoordeling of de echtgenote voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in zodanige behoeftige omstandigheden verkeert dat zij voor haar verzorging behoefte heeft aan het aandeel van de zoon in de opbrengst van de woning, rekening gehouden met hetgeen de echtgenote aan rente-inkomsten kan/zal kunnen verwerven uit het vruchtgebruik op het aandeel van de dochter in de opbrengst van de woning. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af of dat vruchtgebruik al dan niet daadwerkelijk reeds is gevestigd. Het hof mocht rekening houden met inkomsten die de echtgenote in de nabije toekomst redelijkerwijs kon verwerven. Hierbij teken ik nog aan dat de zoon in eerste aanleg en in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat de echtgenote kan beschikken over het rendement van een vermogen waarin het aandeel van de dochter is opgenomen en dat de echtgenote zulks niet heeft bestreden.

De klacht dat het hof in rov. 4.11 ten onrechte heeft bepaald dat de echtgenote het aandeel van de zoon, na aftrek van de reeds door haar betaalde inkomstenbelasting van € 5.269,- aan hem conform de uiterste wilsbeschikking van de erflater zal dienen uit te keren, faalt evenzeer. Het hof heeft met die overweging niet beslist op een verzoek van de zoon. Het betreft slechts een overweging ten overvloede, welke overweging door het hof - in het licht van het processuele debat niet onbegrijpelijk - kennelijk is bedoeld om aan te geven wat het gevolg is van het toewijzen van het primaire verzoek van de zoon en afwijzing van het verzoek van de echtgenote.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van middelonderdeel 1 af.

De middelonderdelen 2-5

De middelonderdelen 2-5 richten zich tegen 's hofs oordeel dat de echtgenote onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in zodanige behoeftige omstandigheden verkeert dat zij voor haar verzorging eveneens behoefte heeft aan een vruchtgebruik op het aandeel van de zoon in de opbrengst van de woning van de erflater.

Zoals hiervoor weergegeven, is het hof tot dat oordeel gekomen door eerst de verzorgingsbehoefte van de echtgenote te berekenen aan de hand van de door haar gestelde (en door de zoon niet betwiste) uitgaven en vervolgens te beoordelen of het huidig inkomen (een WAO-uitkering en een uitkering van het ABP) en (de inkomsten uit) het vermogen van de echtgenote, die de beschikking heeft gekregen over haar eigen erfdeel in de nalatenschap, te weten € 88.028,87, voldoende moet worden geacht om in die behoefte te voorzien, mede in aanmerking genomen het vruchtgebruik van het aandeel van de dochter in de netto-opbrengst van de woning. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord. Het hof heeft daarbij een berekening gemaakt van het uit het vermogen en het vruchtgebruik in redelijkheid te behalen netto jaarrendement. Het heeft gerekend met een in redelijkheid te behalen jaarrendement van 2.75% per jaar en met door de echtgenote te betalen inkomstenbelasting. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de echtgenote - rekening houdend met de verzorgingsbehoefte van € 1.486,97 netto per maand en in aanmerking nemend het huidig inkomen van de echtgenote van € 744,73 netto per maand - een tekort aan inkomen heeft van € 742,24 netto per maand. Het hof oordeelt dat de echtgenote dit tekort kan aanvullen door in te teren op haar eigen vermogen van € 88.028,87. Dit geldt temeer, aldus het hof, nu vaststaat dat de echtgenote op 28 oktober 2015 (de erflater overleed op 1 oktober 2008) de pensioengerechtigde leeftijd zal bereiken, vanaf welk moment haar WAO-uitkering vervalt en zij een AOW-uitkering zal ontvangen naar de norm van een alleenstaande, die overeenkomt met 70% van het minimumloon. Haar inkomen zal in die periode dus toenemen waardoor zij - aldus het hof - minder hoeft in te teren op haar eigen vermogen. Daarbij komt dat de echtgenote - aldus het hof - ook zelf ervan uitgaat dat zij binnenkort weer hoopt toe te komen aan haar eigen creatieve arbeid, zodat verwacht mag worden dat zij ook met deze werkzaamheden inkomsten zal weten te genereren.

Middelonderdeel 2

Middelonderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.8 waarin het hof oordeelde dat de investeringen die de echtgenote voor de Stichting [A] doet en de kosten die zij daarvoor maakt, geen invloed hebben op de hoogte van de vaststelling van haar verzorgingsbehoefte nu deze kosten, aldus het hof, immers niets zeggen over de kosten die de echtgenote voor haar eigen levensonderhoud moet maken.

Het middelonderdeel klaagt dat deze overweging in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is in zoverre dat het hof hier voorbijziet aan het gegeven dat de kosten die de echtgenote maakt ten behoeve van de stichting een aanzienlijke invloed hebben op de middelen die de echtgenote beschikbaar heeft voor haar levensonderhoud en daarmede tevens op haar verzorgingsbehoefte. In dat verband wordt aangevoerd dat de erflater in de oprichtingsakte van die stichting immers de taak op zijn echtgenote heeft gelegd om na zijn overlijden zijn beeldend werk te beheren.

Dit middelonderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat de investeringen c.q. kosten ten behoeve van de betreffende stichting niets zeggen over de kosten die de echtgenote voor haar eigen levensonderhoud moet maken, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft ook niet eraan voorbijgezien dat de echtgenote door de uitgaven ten behoeve van de stichting minder middelen beschikbaar heeft voor haar levensonderhoud. In 's hofs oordeel ligt besloten dat het de echtgenote vrij staat uitgaven ten behoeve van de stichting te doen, maar dat zij zich niet ter adstructie van de stelling dat zij in zodanige behoeftige omstandigheden verkeert dat zij voor haar verzorging behoefte heeft aan een verzorgingsvruchtgebruik, een beroep kan doen op die uitgaven, hoezeer ook in het belang van en noodzakelijk voor het beheer van het beeldend werk van haar overleden echtgenoot. Dat de erflater die taak (het beheer van zijn beeldend werk) in de oprichtingsakte van de stichting op de echtgenote heeft gelegd, kan daaraan niet afdoen.

Middelonderdeel 3

Middelonderdeel 3 richt zich met een aantal klachten tegen rov. 4.9 waar het hof voor de berekening van de rente-inkomsten die de echtgenote kan genereren als uitgangspunt heeft genomen dat de echtgenote beschikt over € 88.028,87 aan eigen vermogen (het zuiver saldo in de nalatenschap) plus over het vruchtgebruik van een bedrag van € 77.198,20 (het aandeel van de dochter in de netto-opbrengst van de woning), zodat de echtgenote, indien geen rekening wordt gehouden met het aandeel van de zoon in de netto opbrengst van de woning van de erflater, de beschikking heeft over een vermogen van € 165.227,07 waarmee zij in staat moet worden geacht rente-inkomsten te genereren.

Het middelonderdeel voert aan dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd is. Uit de processtukken kan in de eerste plaats niet op goede grond worden afgeleid dat de echtgenote volledig de beschikking heeft over haar erfdeel uit de nalatenschap van de erflater zijnde een derde gedeelte van het zuiver saldo van de nalatenschap, te weten € 88.028,87. De echtgenote heeft immers onweersproken aangevoerd dat zij, ten behoeve van haar levensonderhoud, alleen al in 2009 € 7.678,53 heeft ingeteerd op haar reserves. Bovendien heeft de echtgenote gesteld dat zij de op de erfdelen van de kinderen vallende successie- en inkomstenbelasting heeft betaald. Dit betreft een bedrag van € 10.538,-, respectievelijk 1.2% per jaar. De echtgenote heeft voorts vóór de aanvang van de appelprocedure reeds € 36.755,-, als renteloze lening, uit de nalatenschap in de stichting moeten storten om deze te laten functioneren. Uit een en ander blijkt dat de echtgenote inmiddels zeker niet meer de beschikking heeft over € 88.028,87, het zuivere saldo van haar deel uit de nalatenschap van de erflater. In dit licht is het andersluidende oordeel van het hof, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. Aldus het middelonderdeel.

Het middelonderdeel betoogt voorts dat, zoals in het eerste middelonderdeel reeds is aangegeven, eveneens onbegrijpelijk is de vooronderstelling van het hof dat de echtgenote het vruchtgebruik heeft van het aandeel van de dochter in de voormelde opbrengst van de woning van de erflater ten belope van € 77.198,20.

Terzijde verdient nog opmerking, aldus het middelonderdeel, dat de dochter als belanghebbende door deze oordeelsvorming van het hof eveneens is benadeeld en verrast, doch wegens niet-verschijning in feitelijke instanties de mogelijkheid mist daartegen in cassatie op te komen (vgl. art. 426 lid 1 Rv.).

Wat de door het middelonderdeel genoemde intering op de reserves door de echtgenote in 2009 betreft, geldt dat deze intering niet hoger is dan het bedrag waarmee het hof blijkens rov. 4.10 rekening heeft gehouden bij de beoordeling van de vraag of de echtgenote in zodanige behoeftige omstandigheden verkeert dat zij voor haar verzorging behoefte heeft aan het aandeel van de zoon in de opbrengst van de woning. Het hof begroot immers het tekort van de echtgenote op € 742,24 netto per maand, derhalve op € 8.906,88 op jaarbasis. Het hof oordeelt dat de echtgenote dit tekort kan aanvullen door in te teren op haar eigen vermogen. De intering door de echtgenote in 2009 die, naar het middelonderdeel stelt, € 7.678,53 bedraagt, is dus ruimschoots in het oordeel van het hof verdisconteerd.

Ter zake van de stellingen dat de op de erfdelen van de kinderen vallende successie- en inkomstenbelasting door de echtgenote is betaald, zodat zij (ook) in zoverre niet meer beschikt over een eigen vermogen van € 88.028,87 geldt het volgende.

In de door het middelonderdeel genoemde passage uit het verweerschrift van de echtgenote in appel onder 14 is betoogd dat de echtgenote ten behoeve van de kinderen de op hun erfdelen vallende successiebelasting ad € 10.538,- heeft voldaan. In de door het middelonderdeel genoemde passages uit het inleidend verzoekschrift (p. 3) heeft de echtgenote voorts betoogd dat zij de schulden die zij heeft aan de kinderen op grond van hun erfdeel, zijn "gedefiscaliseerd" en dat zij (derhalve) inkomstenbelasting zal moeten betalen die ongeveer € 2.000,- per jaar zal bedragen. Het gaat bij die inkomstenbelasting met andere woorden om door de echtgenote jaarlijks te betalen inkomstenbelasting. Met de door de echtgenote jaarlijks te betalen inkomstenbelasting heeft het hof rekening gehouden, naar blijkt uit rov. 4.8 (waar het hof de door de echtgenote te betalen inkomstenbelasting schaart onder de door het hof in aanmerking genomen buitengewone uitgaven die het hof in totaal stelt op € 250,- per maand) en uit rov. 4.9 (waar het hof rekening houdt met de door de echtgenote te betalen inkomstenbelasting over het vermogen waarover de echtgenote de beschikking heeft, te weten haar eigen erfdeel en het vruchtgebruik op het aandeel van de dochter in de opbrengst van de woning).

De door de echtgenote voor de kinderen betaalde successiebelasting komt naar het oordeel van het hof blijkens rov. 4.11 in mindering op de uitkering van het aandeel in de netto opbrengst van de woning door de echtgenote, zodat de belastingbetalingen niet ten laste van (het eigen vermogen van) de echtgenote komen. Dat betreft het aandeel van de zoon aan wie de echtgenote volgens het hof € 77.198,20 minus de reeds door haar betaalde successiebelasting van € 5.269,- dient uit te keren (het hof spreekt kennelijk bij vergissing van inkomstenbelasting). Dit stemt overigens ook overeen met de regeling welke in het testament (als bijlage 2 bij het inleidend verzoekschrift in het geding gebracht) is opgenomen (op p. 7) onder het opschrift "Belastingen". Voor het aandeel van de dochter geldt iets soortgelijks in die zin dat het vruchtgebruik van de echtgenote betrekking moet hebben op het aan de dochter uit te keren bedrag dat eveneens € 77.198,20 minus de reeds betaalde successiebelasting van € 5.269,- zal betreffen. De betaalde belastingen komen aldus niet ten laste van het bedrag van € 88.028,87 dat aan de echtgenote uit de nalatenschap ter beschikking stond.

De klacht dat het hof rekening ermee had moeten houden dat de echtgenote vóór de aanvang van de appelprocedure reeds een bedrag van € 36.755,- als renteloze lening uit de nalatenschap in de stichting heeft moeten storten, faalt evenzeer. Voor zover het middel met deze klacht wil betogen dat het hof rekening ermee had moeten houden dat de echtgenote niet meer over dat bedrag kan beschikken, faalt dat betoog reeds omdat het hier slechts gaat om een lening (en niet om een schenking, zodat het vermogen van de echtgenote in zoverre ook gelijk is gebleven omdat tot dat vermogen behoort de vordering op de stichting ter zake van de lening) en ook omdat, zoals ook volgt uit hetgeen hiervoor onder middelonderdeel 2 is aangegeven, in 's hofs overwegingen ligt besloten dat het de echtgenote vrij staat uitgaven ten behoeve van de stichting te doen en leningen aan de stichting te verstrekken, maar dat zij zich niet op die uitgaven en leningen kan beroepen, hoezeer ook in het belang van en noodzakelijk voor het beheer van het beeldend werk van haar overleden echtgenoot. Voor zover het middel met deze klacht wil betogen dat het hof rekening ermee had moeten houden dat de echtgenote geen rente-inkomsten over het aan de stichting uitgeleende bedrag kan genereren, faalt het bovendien omdat de in dit kader relevante opmerking dat het een renteloze lening aan de stichting betreft, niet voorkomt in de passages in de gedingstukken waarnaar het middelonderdeel in voetnoot 9 verwijst, Het middelonderdeel bevat op dit punt een niet toegestaan feitelijk novum in cassatie. Bij gebreke aan feitelijke grondslag hoefde het hof niet met die stelling rekening te houden.

Met zijn klacht dat eveneens onbegrijpelijk is de vooronderstelling van het hof dat de echtgenote het vruchtgebruik heeft van het aandeel van de dochter in de voormelde opbrengst van de woning van de erflater ten belope van € 77.198,20, bouwt het middelonderdeel voort op het eerste middelonderdeel en faalt het in het voetspoor daarvan. Voor wat betreft de zijdelingse opmerking van het middel ten aanzien van de positie van de dochter teken ik aan dat zij zowel in de procedure voor het hof als de Hoge Raad als belanghebbende is opgeroepen doch klaarblijkelijk heeft verkozen niet te verschijnen.

Middelonderdeel 4

Middelonderdeel 4 komt op tegen de overweging van het hof in rov. 4.10 dat de echtgenote, rekening houdend met de door het hof berekende verzorgingsbehoefte en in aanmerking genomen het huidige inkomen van de echtgenote, een tekort heeft van € 742,24 netto per maand en dat zij dit tekort kan aanvullen door in te teren op haar eigen vermogen van € 88.028,87.

Het middelonderdeel betoogt dat dit oordeel reeds geen stand kan houden voor zover het voortbouwt op het door middelonderdeel 3 bestreden oordeel van het hof over het veronderstelde inkomen uit vermogen van de echtgenote (rov. 4.9).

Voorts klaagt het middelonderdeel dat het hof zijn oordeel in zoverre ontoereikend heeft gemotiveerd dat het heeft verzuimd een deugdelijke kwantitatieve inschatting te maken van hetgeen voor de bedoelde aanvulling in de toekomstige jaren nodig zal zijn en dat te vergelijken met de daadwerkelijk aan de echtgenote ter beschikking komende middelen. Het hof heeft immers, aldus het middelonderdeel, het inkomenstekort van de echtgenote voor 2011, zelfs uitgaande van een eigen vermogen van de echtgenote van € 88.028,87 en vruchtgebruik van het aandeel van de dochter, begroot op € 742,24 per maand, zijnde € 8.906,88 per jaar, welk (te laag) begrote tekort van oktober 2008 tot oktober 2015, vanaf welk tijdstip de echtgenote een AOW-uitkering zal ontvangen, een kapitaal zou vergen van € 62.348,16 en met zijn overweging dat de echtgenote daarna minder zal hoeven in te teren, eraan voorbijgezien dat laatstgenoemd bedrag de resterende eigen middelen van de echtgenote, nog afgezien van de noodzakelijke correcties op de begroting van het inkomenstekort, reeds overtreft, zodat er voor de echtgenote alsdan niets meer valt in te teren. Ten slotte heeft het hof - aldus het middelonderdeel - bij dit alles evenmin rekening gehouden met de (progressieve) afname van rente-inkomsten van het kapitaal van de echtgenote naarmate zij op dat kapitaal inteert.

De klacht dat 's hofs oordeel reeds geen stand kan houden voor zover het voortbouwt op 's hofs door middelonderdeel 3 bestreden oordeel over het veronderstelde inkomen uit vermogen van de echtgenote, faalt nu middelonderdeel 3 niet kan slagen.

Gelet op het falen van middelonderdeel 3, heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat de echtgenote beschikt over € 88.028,87 aan eigen vermogen (het zuiver saldo in de nalatenschap). Waar de in het middelonderdeel vervatte klacht ook zelf ervan uitgaat dat in verband met het begrote tekort in de periode van oktober 2008 tot oktober 2015 - vanaf welk tijdstip de echtgenote, in plaats van haar WAO-uitkering, naast de uitkering van het ABP een AOW-uitkering zal ontvangen - een kapitaal gevergd zou zijn van € 62.348,16, is het eigen vermogen van de echtgenote van € 88.028,87 wel degelijk toereikend en valt er ook na oktober 2015 nog iets in te teren.

Het hof heeft in aanmerking genomen dat de echtgenote vanaf 28 oktober 2015 een hoger inkomen uit een AOW-uitkering zal ontvangen waardoor zij minder hoeft in te teren op haar (resterende) eigen vermogen. Dat dit voor de echtgenote resterende bedrag mogelijkerwijs niet zou volstaan om voor de rest van haar leven te voorzien in een aanvulling op de AOW-uitkering (en de ABP-uitkering) is in het oordeel van het hof verdisconteerd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarbij roep ik in herinnering (onder verwijzing naar hetgeen ik eerder vooropstelde) dat het verzorgingsvruchtgebruik van art. 4:30 BW slechts de functie van een vangnet heeft en dat uitgangspunt is dat een stap terug na het overlijden van de echtgenoot in vele gevallen, evenals na echtscheiding, onvermijdelijk is en dat niet is uitgesloten dat een passend verzorgingsniveau de eerste tijd na het overlijden van de erflater wat hoger ligt dan nadien, hetgeen onder omstandigheden een zekere afbouw van het verzorgingsrecht kan rechtvaardigen. Van het hof kan overigens ook niet worden verwacht dat een actuariële berekening of soortgelijke berekening wordt gemaakt. Met het betoog dat het hof heeft verzuimd een deugdelijke kwantitatieve inschatting te maken, stelt het onderdeel in zoverre ook te hoge eisen aan (de motivering van) het oordeel van het hof.

Gelet op het voorgaande kan ook de laatste klacht in de slotzin van het middelonderdeel dat het hof "bij dit alles" evenmin rekening heeft gehouden met de (progressieve) afname van rente-inkomsten van het kapitaal van de echtgenote, hetgeen tot een verder gaande intering op het eigen vermogen zal leiden, niet tot cassatie leiden.

Middelonderdeel 5

Middelonderdeel 5 richt zich tegen rov. 4.10 waarin het hof overweegt dat de echtgenote zelf ook ervan uit gaat dat zij binnenkort weer hoopt toe te komen aan haar eigen creatieve arbeid en dat verwacht mag worden dat zij ook met deze werkzaamheden inkomsten zal weten te genereren. Het middelonderdeel betoogt dat 's hofs verwachting rust op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van de echtgenote. Het voert daartoe het volgende aan. De echtgenote heeft in appel weliswaar de verzuchting geslaakt te hopen dat zij binnenkort weer toe kan komen aan haar eigen creatieve werk, aangezien zij de afgelopen jaren volledig heeft gewijd aan het verzorgen van haar echtgenoot en zijn artistieke nalatenschap. Daarbij heeft zij echter wel de kanttekening gemaakt dat zij verminderde energie heeft door een chronische schildklierziekte sinds 1995 en sinds 2003 ook door reuma en dat zij, wanneer zij op bijstandsniveau de eindjes aan elkaar moet proberen te knopen, geen tijd en energie zal overhouden om de Stichting draaiende te houden noch voor haar eigen werk. De overweging van het hof, dat van de echtgenote verwacht mag worden dat zij inkomsten zal weten te genereren met haar creatieve arbeid, gaat aan die wezenlijke kanttekening voorbij en is daarmee ontoereikend gemotiveerd.

Ook dit middelonderdeel moet naar mijn oordeel falen. De door het middelonderdeel bedoelde kanttekening noopt niet noodzakelijk tot de conclusie dat de echtgenote niet in staat zou zijn nog creatieve arbeid te verrichten. De door het middelonderdeel gemaakte kanttekening kan aldus worden begrepen dat deze slechts ziet op de situatie dat de vrouw op bijstandsniveau de eindjes aan elkaar zou moeten proberen te knopen. 's Hofs oordeel dat verwacht mag worden dat de echtgenote ook met deze werkzaamheden inkomsten zal weten te genereren, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, waarbij ik aanteken dat het hof kennelijk niet ervan is uitgegaan dat het zal gaan om inkomsten van een substantiële omvang.

Slotsom

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het middel in al zijn onderdelen faalt en dat het beroep moet worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden