Hof Arnhem, 31-08-2004, nr. 03/443

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 16 maart 2004, waarbij de stukken in handen van partijen zijn gesteld opdat [appellant] zich kon uitlaten over een aantal stellingen van de gemeente bij memorie van antwoord. Ingevolge dat arrest heeft [appellant] bij akte op die stellingen gereageerd, waarop de gemeente bij antwoordakte heeft gereageerd. Daarna zijn wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

Bij het tussenarrest heeft het hof de grief tegen het vonnis van de rechtbank ongegrond geoordeeld. De rechtbank is terecht tot de conclusie gekomen dat op 13 september 2001 een dwangsom ten bedrage van f 10.000 is verbeurd. Thans is nog aan de orde het beroep op verjaring en het verweer betreffende de intrekking van het dwangsombesluit op 23 december 2002.

Ingevolge artikel 5:35 Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde dwangsommen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd, met dien verstande dat de verjaring wordt geschorst door ieder wettelijk beletsel voor invordering van de dwangsom. Deze ‘bestuursrechtelijke’ verjaring is vatbaar voor stuiting op de voet van de in boek 3 BW opgenomen stuitingsregeling (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676).

De dwangsom is verbeurd op 13 september 2001 en zij is ingevorderd bij dwangbevel van 29 oktober 2001, dat op 5 november 2001 aan [appellant] is betekend.

Het dwangbevel levert ingevolge artikel 5:33 juncto 5:26 Awb een executoriale titel op, maar de betekening daarvan kan niet worden aangemerkt als of op één lijn worden gesteld met het instellen van een eis in rechte als bedoeld in artikel 3:319 lid 1 BW (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676).

Na de betekening van het dwangbevel op 5 november 2001 is dan ook een nieuwe verjaringstermijn van wederom zes maanden gaan lopen. Deze verjaring is ingevolge lid 2 van artikel 5:35 Awb geschorst door het instellen van het verzet bij dagvaarding van 14 december 2001, dat immers de tenuitvoerlegging van het dwangbevel opschort. Echter, bij - door het hof bekrachtigd - incidenteel vonnis van 17 juli 2002 is die schorsende werking van het verzet - uitvoerbaar bij voorraad - opgeheven, zodat vanaf dat moment de tenuitvoerlegging van het dwangbevel weer mogelijk was en derhalve ook de verjaring van de bevoegdheid tot invordering herleefde. De termijn van zes maanden (ingaande 6 november 2001 en ingevolge de schorsende werking van het verzet onderbroken gedurende de periode 14 december 2001 - 17 juli 2002) zou in beginsel verstrijken op of omstreeks 9 december 2002. Onjuist is derhalve het standpunt van de gemeente dat de verjaring, ondanks de opheffing van de schorsing daarvan, is opgeschort totdat in hoogste instantie over het verzet is geoordeeld.

De verjaring kan ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Namens de gemeente heeft de deurwaarder op 13 september 2002 (productie 7 bij memorie van antwoord) [appellant] gesommeerd tot betaling van de uit het dwangbevel voortvloeiende schuld aan de gemeente en op 11 oktober 2002 (productie 8 bij memorie van antwoord) is uit hoofde van - onder meer - het dwangbevel van 29 oktober 2001 executoriaal beslag gelegd op het pand aan de [adres]. Door deze laatste stuitingshandeling op 11 oktober 2002 is een nieuwe termijn van zes maanden gaan lopen die in beginsel verstrijkt op 11 april 2003.

Blijkens een betalingsoverzicht van 15 oktober 2003 (productie 10 bij memorie van antwoord) heeft [appellant] op diverse data in de periode van 23 oktober 2002 tot en met 24 juni 2003 betalingen verricht ter aflossing van zijn schulden aan de gemeente. Op 8 september 2003 is [appellant] nogmaals gesommeerd tot betaling van het nog open staande bedrag (productie 11 bij memorie van antwoord). Overigens betwist [appellant] deze brief te hebben ontvangen.

De gemeente kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de door [appellant] verrichte betalingen telkens een stuiting van de lopende verjaring meebrengen. Dit betroffen immers geen vrijwillige betalingen waaruit de erkenning van de schuld zou kunnen worden afgeleid (artikel 3:318 BW), maar betalingen die plaatsvonden onder dreiging van executiemaatregelen. De gemeente had immers executoriaal beslag gelegd op het pand.

Ook het enkele feit dat de gemeente verweer voert tegen het verzetvonnis (bedoeld is waarschijnlijk: tegen de verzetvordering) kan als zodanig niet gelden als een stuitingshandeling, evenmin als het enkele verrichten van proceshandelingen in deze verzetprocedure, in aanmerking dat deze verzetprocedure is geëntameerd door [appellant] en niet gezegd kan worden dat de gemeente zich hierdoor ondubbelzinnig het recht op nakoming heeft voorbehouden.

Nu de gemeente voor het overige geen handelingen heeft gesteld die stuiting van de verjaring zouden kunnen opleveren, moet de conclusie zijn dat de verjaring is voltooid op 11 april 2003. De sommatie van 8 september 2003, zo de gemeente zou kunnen bewijzen dat deze door [appellant] is ontvangen, is daarmee te laat.

Het hof deelt niet de opvatting van de gemeente dat een beroep van [appellant] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld moet worden. De gemeente heeft daartoe aangevoerd dat een beroep op verjaring in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid, nu in de verzetprocedure (slechts, zo begrijpt het hof) aan de orde is of het dwangbevel wel terecht is uitgevaardigd. In de verzetprocedure is echter ook aan de orde of de gemeente (nog) terecht de executie van verbeurde dwangsommen kan bewerkstelligen, zodat daarin ook een verjaringsverweer kan worden gevoerd, gebaseerd op een tijdens het geding aangevangen en voltooide verjaring.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering deels moet worden toegewezen, in dier voege dat de gemeente vanaf 11 april 2003 niet meer gerechtigd is nog niet betaalde dwangsommen in te vorderen. Het heeft niet tot gevolg dat voordien reeds voldane bedragen onverschuldigd betaald zouden zijn.

Daarnaast heeft [appellant] nog betoogd dat door de intrekking van de last onder dwangsom per 23 december 2002 elke grondslag voor de invordering is komen te vervallen. Hoewel [appellant] dit heeft gepresenteerd als een subsidiaire vordering, heeft deze stelling in feite een verderstrekkende reikwijdte. Immers, gegrondbevinding van die stelling zou tot de conclusie kunnen leiden dat de gemeente in het geheel geen dwangsommen zou kunnen invorderen en dat hetgeen [appellant] reeds heeft voldaan, als onverschuldigd betaald zou kunnen worden teruggevorderd. Het hof zal derhalve deze stelling behandelen.

Dit verweer wordt verworpen op dezelfde gronden als waarop het is verworpen in het incidentele arrest van 7 oktober 2003. Het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom is ingetrokken omdat de gemeente, nu gebleken was dat de dwangsom niet tot het gewenste effect heeft geleid, voornemens was bestuursdwang toe te passen. In verband met de anti-cumulatiebepaling van artikel 5:31 Awb kan ter zake van één overtreding bestuursdwang niet worden toegepast naast een last onder dwangsom.

Intrekking van de last onder dwangsom als hier aan de orde is dan ook geen intrekking met terugwerkende kracht en werkt in zoverre anders dan vernietiging van een dergelijk besluit door de bestuursrechter of herroeping na bezwaar, die in beginsel wel terugwerkende kracht hebben. Een en ander brengt mee dat voor de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, aan de intrekking van het dwangsombesluit als zodanig geen betekenis toekomt.

De subsidiair gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen.

Slotsom

Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de primaire vordering van [appellant] in hoger beroep zal deels worden toegewezen. In de omstandigheid dat de rechtbank op materiële gronden een juist vonnis heeft gewezen en de daartegen gerichte grief faalt en dat het vonnis enkel wordt vernietigd vanwege een eerst tijdens het hoger beroep ingetreden verjaring, ziet het hof aanleiding de proceskosten van de eerste instantie voor [appellant] te laten. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep moeten dragen.

Beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zwolle van 18 december 2002, behoudens voor zover [appellant] daarbij in de kosten is veroordeeld (in zoverre dat vonnis bekrachtigend) en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de gemeente vanaf 12 april 2003 niet meer gerechtigd is om de dwangsommen, zoals vastgesteld bij het dwangbevel van 29 oktober 2001, in te vorderen;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 817,50 voor salaris van de procureur, op € 245,- voor griffierecht en op € 81,16 voor exploitkosten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van Loo en Rank-Berenschot en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2004.