Rb. Zwolle-Lelystad, 03-03-2009, nr. 408834 CV 08-4151

De vaststaande feiten

Tussen partijen staat het volgende vast.

[gedaagde partij] heeft met Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) een drietal, als huur-koop te kwalificeren, aandelenleaseovereenkomsten gesloten, genummerd 74013055, 74128104 en 29492646, alle genaamd “WinstVerDriedubbelaar”. Deze overeenkomsten zijn geëindigd.

Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 25 januari 2007 is de zogeheten Duisen-bergregeling verbindend verklaard. Krachtens deze beschikking diende de opt-outverklaring, dat wil zeggen de verklaring bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW, uiterlijk 31 juli 2007 aan notaris J.R.E. Kielstra te ’s-Gravenhage te zijn gedaan.

Leaseproces B.V. te Amsterdam (verder: Leaseproces) heeft op 18 augustus 2005 in een brief aan [gedaagde partij] onder meer het volgende geschreven: “Voor een schikking is altijd uw toestemming nodig.” [gedaagde partij] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

[gedaagde partij] heeft op 18 augustus 2005 een volmacht verstrekt aan mr. G. van Dijk, werk-zaam voor of bij Leaseproces, waarvan de tekst als volgt luidt:

“De ondergetekende:

(…)

verklaart bij dezen volmacht te geven aan Mr G. van Dijk,…,met recht van substitutie, om na-mens hem/haar in het geschil met Dexia Bank Nederland N.V…:

een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen Dexia terzake van bovengenoemd geschil en om in die procedure tevens verweer te voeren tegen eventuele tegenvorderingen van Dexia.”

Het standpunt van [eisende partij]

[eisende partij] stelt, kort samengevat, het volgende.

[gedaagde partij] is op grond van de Duisenbergregeling uit hoofde van het contract genummerd 74128104 € 253,61 verschuldigd en uit hoofde van het contract genummer 29492646 € 16.735,05 vermeerderd met € 2.623,70 incassokosten en € 16,68 respectievelijk € 1.100,38 wettelijke rente berekend tot 10 januari 2008.

De Duisenbergregeling is een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Alle bezwaren van [gedaagde partij] tegen de aandelenlease-overeenkomsten zelf zijn door deze vaststellingsovereenkomst achterhaald.

[gedaagde partij] heeft geen opt-outverklaring gedaan. De door mr. Rebel afgelegde verklaring is bij gebreke van een toereikende volmacht niet rechtsgeldig. Ook mr. Van Dijk van Leasepro-ces beschikte niet over een toereikende volmacht. Bekrachtiging van de verklaring is uitgesloten omdat Dexia zich tijdig, bij brief van 2 augustus 2007, op de onbevoegdheid van mr. Rebel heeft beroepen.

Van zaakwaarneming kan geen sprake zijn omdat [gedaagde partij] een specifieke opdracht aan Leaseproces heeft verstrekt en daaronder niet het uitbrengen van de opt-outverklaring valt.

Het standpunt van [gedaagde partij]

[gedaagde partij] heeft, kort samengevat, het volgende gesteld.

[gedaagde partij] heeft aan Leaseproces een procesvolmacht verstrekt. [gedaagde partij] heeft niet gereageerd op het verzoek van Leaseproces zich schriftelijk uit te laten over de vraag of hij aan de Duisenbergregeling gebonden wilde zijn. Namens Leaseproces en [gedaagde partij] heeft mr. Rebel een opt-outverklaring gedaan, omdat Leaseproces verplicht was, dan wel zich ver-plicht voelde ook namens [gedaagde partij] de opt-outverklaring te laten afleggen, ook al had [gedaagde partij] niet gereageerd.

Mr. Rebel was bevoegd de opt-outverklaring af te leggen. Gekozen is voor mr. Rebel om te voorkomen dat met de notaris een discussie zou ontstaan over de vraag of de procesvolmacht voldoende is. Artikel 3:62 lid 2 BW is van toepassing: de opt-outverklaring draagt bij aan het met de procesvolmacht beoogde doel.

Het aangaan van een minnelijke regeling is niet hetzelfde als het verwerpen van de Duisenberg-regeling.

De opt-outverklaring is aan de notaris gericht en niet aan Dexia. Dexia kan zich dan ook niet op een ontbrekende volmacht beroepen.

Mr. Van Dijk was krachtens zaakwaarneming bevoegd mr. Rebel op te dragen de opt-outverklaring te doen. Leaseproces was op grond van zaakwaarneming bevoegd [gedaagde partij] te vertegenwoordigen en zij kon de verklaring rechtsgeldig uitbrengen. Het beroep van Dexia op een ontbrekende volmacht is misbruik van recht.

De onderliggende aandelenleaseovereenkomsten kunnen niet in stand blijven. De BKR-registratie (“A-codering”) dient te worden doorgehaald. De post buitengerechtelijke incassokos-ten dient te worden afgewezen. Dexia dient de kosten van de rechtsbijstand volledig te vergoe-den.

Uit telefonische contacten tussen Leaseproces (de heer [F]) en [gedaagde partij] in onder meer maart 2007 is gebleken dat [gedaagde partij] niet met de Duisenbergregeling akkoord ging en een procedure wilde voeren. [gedaagde partij] heeft de opt-outverklaring bekrachtigd.

De beoordeling

De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde partij] geen eis in reconventie heeft ingesteld, zodat [eisende partij] ten onrechte voor conclusie van antwoord in reconventie heeft geconcludeerd. [gedaagde partij] heeft uitsluitend voor antwoord en voor dupliek geconcludeerd en de conclusie van antwoord bevat geen duidelijk geformuleerde tegenvordering.

Tegen de door [eisende partij] in de dagvaarding vermelde hoofdsommen heeft [gedaagde par-tij] geen bezwaren aangevoerd, zodat de kantonrechter van de juistheid van die hoofdsommen (€ 253,61 en € 16.735,05) uitgaat.

Deze hoofdsommen zijn berekend met inachtneming van de Duisenbergregeling. Aan de ver-bindendverklaring verbindt de wet (artikel 7:908 lid 1 BW) de gevolgen van een vaststellings-overeenkomst. Om die reden zijn de bezwaren van [gedaagde partij] tegen de aandelenlease-overeenkomsten achterhaald en als het ware gestold in de Duisenbergregeling indien [gedaagde partij] aan die regeling is gebonden krachtens de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam én in rechte mocht komen vast te staan dat de opt-outverklaring geen doel heeft getroffen. De kantonrechter laat om deze reden bedoelde bezwaren van [gedaagde partij], in elk geval voorlo-pig, rusten.

Kernpunt van het geschil tussen partijen is de vraag of de opt-outverklaring rechtsgeldig is, in het bijzonder of mr. Rebel over een toereikende volmacht beschikte om die verklaring te kunnen afleggen. Mr. Rebel is door mr. Van Dijk gemachtigd die op zijn beurt door [gedaagde partij] is gemachtigd. Op zichzelf beschouwd was mr. Van Dijk bevoegd mr. Rebel als gemachtigde van [gedaagde partij] aan te stellen, omdat de volmacht van 18 augustus 2005 mr. Van Dijk “met recht van substitutie” als gevolmachtigde aanwijst.

De door [gedaagde partij] in zijn conclusie van dupliek gedane bekrachtiging is te laat, gelet op artikel 3:69 lid 3 BW. Dexia heeft op 2 augustus 2007 immers laten weten de handeling van mr. Rebel als ongeldig te beschouwen. Die vermeende ongeldigheid berust op het ontbreken van een toereikende volmacht, zo blijkt uit de stellingen van [eisende partij].

De kantonrechter verwerpt de stelling van [gedaagde partij] dat het beroep van Dexia op artikel 3:69 lid 3 BW misbruik van recht is. [gedaagde partij] heeft deze stelling niet met concrete en relevante feiten en omstandigheden onderbouwd.

Evenmin is juist de stelling van [gedaagde partij] dat de opt-outverklaring niet tot Dexia is ge-richt. Dat is die verklaring uiteraard wel, omdat Dexia partij is bij de collectieve schadevergoe-dingsovereenkomst en die overeenkomst ook op [gedaagde partij] van toepassing is, tenzij hij zich van de werking van die overeenkomst op tijd bevrijdt. De notaris is enkel de door het ge-rechtshof aangewezen geadresseerde van de verklaring.

[gedaagde partij] is niet gebonden aan de Duisenbergregeling indien de stelling van [gedaagde partij] slaagt dat mr. Rebel krachtens volmacht bevoegd was namens hem de opt-outverklaring af te leggen, dan wel --indien die bevoegdheid ontbrak-- hij die bevoegdheid ontleende aan zaakwaarneming.

De kantonrechter is van oordeel dat mr. Van Dijk niet over een toereikende volmacht beschikte om de opt-outverklaring te doen. Daarvan uitgaande geldt dat ook ten aanzien van mr. Rebel, omdat mr. Van Dijk niet meer bevoegdheden kan overdragen dan hij bezat.

In dit verband overweegt de kantonrechter het volgende. De verleende volmacht is een bijzon-dere volmacht als bedoeld in artikel 3:62 lid 2 BW maar, anders dan [gedaagde partij] betoogt, geen volmacht die voor een bepaald doel is verleend. De volmacht vermeldt immers geen doel maar slechts de route waarlangs het (buiten de tekst van de volmacht gelaten) doel dient te wor-den bereikt, te weten het corresponderen met en het procederen tegen Dexia.

De wet bepaalt in voornoemd artikel dat een in algemene bewoordingen verleende bijzondere volmacht zich slechts uitstrekt tot daden van beschikking indien dat ondubbelzinnig is bepaald. Een dergelijke bepaling in de volmacht ontbreekt.

Voorts: in de door [gedaagde partij] voor akkoord ondertekende brief van 18 augustus 2005 staat dat voor het aangaan van een schikking met Dexia ‘altijd’ de toestemming van [gedaagde partij] nodig is. Zowel het tussen partijen uitdrukkelijk geregelde aangaan van een schikking als het hier aan de orde zijnde, niet uitdrukkelijk geregelde, verwerpen van een schikking hebben gemeen dat de rechtspositie van [gedaagde partij] jegens Dexia zich daardoor ingrijpend wijzigt. Om die reden moet worden aangenomen dat mr. Van Dijk ook de uitdrukkelijke instemming van [gedaagde partij] nodig had om de opt-outverklaring te doen. Niet voor niets heeft mr. Van Dijk zijn best gedaan daarover in contact met [gedaagde partij] te komen.

Vervolgens rijst de vraag of mr. Rebel zijn bevoegdheid ontleende aan zaakwaarneming. Zaak-waarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen, aldus artikel 6:198 BW.

In de vaststelling dat mr. Rebel niet handelde krachtens een toereikende volmacht ligt besloten dat hij de bevoegdheid tot het afleggen van de opt-outverklaring niet aan een rechtshandeling ontleende. Gesteld noch gebleken is dat tussen mr. Rebel enerzijds en mr. Van Dijk en/of [ge-daagde partij] anderzijds een rechtsverhouding bestond waaraan eerstgenoemde die bevoegd-heid kon ontlenen.

Zaakwaarneming kan het verrichten van rechtshandelingen betreffen, zoals het afleggen van de opt-outverklaring. Een zaakwaarnemer kan in naam van de belanghebbende optreden, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. Mr. Rebel heeft immers in naam van [gedaagde partij] de verklaring gedaan. Indien een gevolmachtigde meende tot het verrichten van een handeling bevoegd te zijn, maar de volmacht die handeling niet omvat, kan de gevolmachtigde met be-trekking tot die handeling als zaakwaarnemer zijn opgetreden.

De zaakwaarneming is onmiskenbaar willens en wetens verricht, omdat daaraan de aanstelling van mr. Rebel tot gevolmachtigde van [gedaagde partij] en de (kennelijke) aanvaarding van die aanstelling vooraf ging. Daarna heeft mr. Rebel de verklaring afgelegd. Bij hem was de wil aanwezig (ook) het belang van [gedaagde partij] te behartigen.

De kantonrechter acht een redelijke grond voor de zaakwaarneming aanwezig. [gedaagde partij] had immers de behartiging van zijn belangen in het geschil met Dexia reeds aan mr. Van Dijk (Leaseproces) toevertrouwd en de opt-outverklaring is hiermee in overeenstemming. [gedaagde partij] heeft onweersproken gesteld dat Leaseproces aanvankelijk vruchteloos getracht heeft contact met hem te leggen over de vraag of de verklaring al dan niet diende te worden afgelegd. Onder druk van de tijd (het verstrijken van de termijn waarbinnen de verklaring diende te wor-den afgelegd) is vervolgens besloten de opt-outverklaring af te leggen, omdat werd veronder-steld dat dit de wil van [gedaagde partij] was, wat blijkens het standpunt van [gedaagde partij] juist is. Voorts heeft [gedaagde partij] onweersproken gesteld dat toetreding tot de Duisenberg-regeling, ook na het uitbrengen van de verklaring, (weer) mogelijk is. Tegen deze achtergrond is te billijken dat mr. Rebel zekerheidshalve de verklaring heeft afgelegd.

De kantonrechter laat de stelling van [gedaagde partij] dat uit telefonische contacten tussen Lea-seproces (de heer [F]) en [gedaagde partij] in onder meer maart 2007 is gebleken dat [gedaagde partij] niet met de Duisenbergregeling akkoord ging en een procedure wilde voeren, buiten be-schouwing. Deze stelling is eerst bij dupliek geponeerd en [gedaagde partij] heeft niet toegelicht waarom hij deze, in het licht van het debat tussen partijen belangrijke stelling niet reeds bij ant-woord naar voren heeft gebracht en aanvankelijk (zelfs) het tegendeel heeft gesteld namelijk dat het Leasproces niet lukte op tijd met hem in contact te komen. De kantonrechter laat deze stel-ling voorts buiten beschouwing omdat het door [gedaagde partij] gewenste resultaat ook zonder (de toetsing van de juistheid van) deze stelling is bereikt.

Uit het vorenstaande volgt dat aan alle eisen voor zaakwaarneming is voldaan. Dit betekent dat de opt-outverklaring rechtsgeldig is gedaan en dat de Duisenbergregeling niet op [gedaagde partij] van toepassing is.

De vordering van [eisende partij] gaat van die toepasselijkheid uit zodat de vordering in begin-sel dient te worden afgewezen.

Of, en zo ja, welke consequentie het oordeel van de kantonrechter heeft in relatie tot de cessie van de vordering van Dexia op [gedaagde partij] aan [eisende partij], nu die vordering is blijven bestaan, zij het niet op grond van de Duisenbergregeling maar op grond van de aandelenlease-overeenkomsten, is onduidelijk. Partijen hebben zich hierover namelijk niet uitgelaten.

Ook is het debat tussen partijen over (de totstandkoming van) de aandelenleaseovereenkomsten nog niet voltooid, omdat dat debat vanwege de vraag naar de volmacht en de zaakwaarneming naar de achtergrond is gedrongen.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlating van partijen, eerst aan de kant van [ei-sende partij].

De kantonrechter zal op de voet van artikel 337 lid 2 Rv de mogelijkheid van hoger beroep te-gen dit vonnis openstellen omdat aannemelijk is dat de beslissing op het punt van de volmacht en/of de zaakwaarneming een principieel punt betreft.

Elke andere beslissing zal worden aangehouden.

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 31 maart 2009 te 09.30 uur voor uitlating van partijen, te beginnen bij [eisende partij];

stelt de mogelijkheid van hoger beroep tegen dit tussenvonnis open;

houdt elke andere beslissing aan.

Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 3 maart 2009.