HR, 22-03-1991, nr. 14.200

Nr. 14200

zitting 22 maart 1991

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

De ontvanger der directe belastingen te Amsterdam

tegen

Amsterdam-Rotterdam Bank N.V.

Edelhoogachtbaar College,

De inzet van het geding

1) De ontvanger der directe belastingen te Amsterdam (eiser tot cassatie) heeft op 28 november 1984 derdenbeslag gelegd onder de Amro Bank (verweerster in cassatie) ten laste van [schuldenaar]. Ten tijde van het beslag was de bank een bedrag van ƒ 53.273, 21 schuldig aan [schuldenaar]. Het gaat in deze procedure om de vraag of de bank zich jegens de ontvanger kan beroepen op compensatie ter zake van een tegenvordering van ƒ 34.877,66 uit onrechtmatige daad die de bank op [schuldenaar] stelde te hebben.

Feiten en procesverloop

2) De feiten zijn uitvoerig weergegeven in r.o. 3 van het bestreden arrest. In cassatie spelen verschillende processuele vragen geen rol meer en is alleen nog de aard van de tegenvordering van de bank, en met name het tijdstip waarop zij is ontstaan, van belang.Aanvankelijk beriep de bank zich op een tegenvordering tegen [schuldenaar] gebaseerd op een overeenkomst van borgtocht, gesloten op 5 januari 1981, waarbij [schuldenaar] zich borg stelde voor een bedrag van maximaal ƒ 50.000,-. Deze akte was “ten blijke mijner toestemming” mede voorzien van een handtekening die moest doorgaan voor die van de echtgenote van [schuldenaar]. Ten tijde van het beslag had Amro uit hoofde van die borgtochtovereenkomst een opeisbare tegenvordering op [schuldenaar] ten bedrage van ƒ 34.877,66, waarvoor zij [schuldenaar] op 7 april 1983 had aangesproken. In een bij dagvaarding van 30 mei 1985 door de echtgenote van [schuldenaar] ingeleide procedure tegen de bank is komen vast te staan dat de handtekening niet door haar was geplaatst. Daarop heeft de bank bij dagvaarding van 15 juli 1987 [schuldenaar] aangesproken tot schadevergoeding terzake van het voormelde bedrag van ƒ 34.877,66, op grond dat hij valsheid in geschrifte had gepleegd of daaraan medeplichtig was geweest; deze vordering is bij vonnis van 30 november 1988 toegewezen.

3) Na verschillende processuele verwikkelingen die, zoals opgemerkt, in cassatie niet meer van belang zijn, is het beroep van de bank op compensatie aanvaard. Het hof heeft de stelling van de ontvanger, dat de tegenvordering niet vatbaar was voor compensatie, op grond van de volgende overwegingen verworpen:

“6.6 Deze vordering tot schadevergoeding is ontstaan op het moment dat [schuldenaar] jegens Amro een onrechtmatige daad pleegde, dus op het moment dat [schuldenaar] het tegenover Amro deed voorkomen alsof de borgtocht de toestemming van de echtgenote had en de akte was voorzien van haar handtekening. Vanaf dat moment was de vordering ook opeisbaar. Dit is, anders dan de Ontvanger meent, niet een vordering waarvan het ontstaan of de opeisbaarheid afhankelijk is van voorwaarde of tijdsbepaling. Het rechtsfeit dat tot schadevergoeding verplicht doet de vordering ontstaan en op dat moment ontstond voor Amro de bevoegdheid betaling van die vordering af te dwingen.

Daaraan doet niet af dat Amro zich eerst achteraf bewust is geworden of heeft geconstateerd dat die vordering bleek te zijn ontstaan en eerst enige tijd nadien de vordering in rechte heeft geldend gemaakt. Evenmin doet daaraan af dat het bestaan van deze vordering, aanvankelijk werd betwist. De vordering tot schadevergoeding is dus ontstaan op en opeisbaar sinds een tijdstip gelegen ruimschoots vóór het beslag werd gelegd.

6.7 Deze bestaande en opeisbare vordering is alleen dan niet voor compensatie vatbaar, indien de vordering tot schadevergoeding niet reeds vóór het beslag voor dadelijke vereffening vatbaar was. Over de omvang van de vordering bestond echter sinds het moment waarop [schuldenaar] uit de borgtochtovereenkomst was aangesproken (7 april 1983) nauwelijks tot geen onzekerheid; deze bedroeg (afgezien van mogelijke kosten en rente) ƒ 34.877,66, het bedrag waarvoor Amro zou worden benadeeld, indien [schuldenaar] een beroep op de borgtocht zou blijken te hebben gefrustreerd.De inhoud van deze vordering was dus reeds vóór het beslag zoal niet zodanig bepaald, dat deze zonder meer vaststond, dan toch in ieder geval zo concreet verbonden met de aanspraken uit de borgtochtovereenkomst, dat de omvang van de vordering op zeer eenvoudige wijze vast te stellen viel.

4) De ontvanger heeft ’s hofs arrest (tijdig) in cassatie bestreden met een uit vier onderdelen bestaand middel. Amro heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Onderdeel 1 bevat een inleiding. Onderdeel 2 is opgebouwd uit drie subonderdelen.

Subonderdeel a betoogt dat het hof had moeten motiveren waarom het van oordeel was dat [schuldenaar] jegens de bank een onrechtmatige daad heeft gepleegd, nu de bank haar vordering tegen [schuldenaar] zowel op onrechtmatige daad als op wanprestatie had gebaseerd en de rechtbank in het midden heeft gelaten op welke grond zij de vordering toewees. De klacht faalt m.i. .. Enerzijds is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof het vonnis van de rechtbank, in het licht van de dagvaarding, in die zin heeft opgevat dat de rechtbank de vordering heeft toegewezen op grond van de (primair aan de vordering ten grondslag gelegde) grondslag onrechtmatige daad, anderzijds heeft de ontvanger zich in de gedingstukken in hoger beroep tegenover de desbetreffende stellingen van Amro niet op de thans betrokken stelling gebaseerd, zodat het hof geen reden had hierop nader in te gaan.

De subonderdelen b en c kunnen reeds niet slagen omdat, zoals opgemerkt, de ontvanger in hoger beroep niet heeft betwist dat van een onrechtmatige daad van [schuldenaar] jegens de bank sprake is geweest. Voorts missen zij om verschillende redenen feitelijke grondslag. Er is geen reden om te veronderstellen dat ’s hofs beslissing de ruime strekking heeft als in subonderdeel b bedoeld: het hof heeft m.i. alleen beslist dat [schuldenaar] een onrechtmatige daad heeft gepleegd omdat hij betrokken is geweest bij het vervalsen van de handtekening van zijn echtgenote.

Voorts is in de procedure geenszins komen vast te staan dat de bank niet te goeder trouw was in de zin van art. 1:89. De bank heeft zich niet op – eventuele – goede trouw beroepen, hetgeen haar uiteraard vrij stond. Hierbij zij overigens nog aangetekend dat gemis aan goede trouw een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit; zie Asser-De Ruiter-Moltmaker II (1986) nr. 191.

6) In onderdeel 3 wordt ’s hofs beslissing inzake het tijdstip van ontstaan van de vordering tot schadevergoeding van de bank tegen [schuldenaar] bestreden. Subonderdeel 3a betoogt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat die vordering is ontstaan en opeisbaar werd op het moment dat [schuldenaar] in januari 1981 een onrechtmatige daad jegens de bank pleegde. Subonderdeel b vervolgt dat de vordering pas ontstond en opeisbaar werd toen de echtgenote van [schuldenaar] in 1985 de nietigverklaring van de borgtochtovereenkomst vorderde en de bank dat beroep op nietigheid aanvaardde.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad pas ontstaat wanneer aan alle door art. 1401 BW gestelde vereisten is voldaan, en hiertoe behoort mede dat als gevolg van de onrechtmatige daad schade is ontstaan. Vgl. o.m. Onrechtmatige Daad II (Bloembergen) nrs. 63 e.v., Asser-Hartkamp I nrs. 419 en 421 en de memorie van toelichting bij het elfde gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3,5 en 6 Nieuw BW (Tweede Kamer, 18998, nr. 3), blz. 78, 87 en 91, alsmede de memorie van antwoord bij dat wetsvoorstel (stuk nr. 5), blz. 33. ’s Hofs door subonderdeel 3a bestreden beslissing zou dus alleen juist zijn indien aangenomen mag worden dat de schade van Amro op het ogenblik van de onrechtmatige daad is ontstaan.Op het eerste gezicht is dit niet aannemelijk. Het is immers niet moeilijk omstandigheden te bedenken die ertoe leiden dat een crediteur als gevolg van een onrechtmatige daad als de onderhavige in concreto geen schade ondervindt. Hierbij valt in de eerste plaats te denken aan omstandigheden die betrekking hebben op de borgtocht zelf; men denke aan het geval dat op de vernietigingsgrond van art. 1:88 geen beroep wordt gedaan, of dat de crediteur zo’n beroep met succes bestrijdt daar hij te goeder trouw is in de zin van art. 1:89. Doch ook als de borgtocht wordt vernietigd lijdt de crediteur daardoor geen schade (althans niet ten bedrage van zijn uitstaande vordering), indien hij zijn vordering op de hoofdschuldenaar of op andere voor de schuld gestelde zekerheden kan verhalen. Wat dit laatste betreft verdient opmerking, dat uit de stukken blijkt dat zich in casu naast [schuldenaar] nog twee andere borgen hebben gesteld.

Tenslotte zijn ook andere omstandigheden denkbaar, zoals het feit dat de crediteur zijn vordering prijsgeeft of deze verliest door een beroep op compensatie van de zijde van de borg of van de hoofdschuldenaar.

7) Wil men tegen deze achtergrond toch aannemen dat de vordering tot schadevergoeding op het tijdstip van de onrechtmatige daad (het vervalsen van de handtekening en het in de waan brengen van de schuldeiser dat de handtekening door de echtgenote is geplaatst) is ontstaan, dan zal men daartoe zijn toevlucht moeten nemen tot een constructie waardoor het effect van latere omstandigheden als zojuist bedoeld wordt geëlimineerd. Als ik goed zie, zou dat een van de volgende constructies moeten zijn.

a) abstracte schadeberekening: de rechter houdt niet zozeer rekening met de bijzonderheden van het betreffende geval en met de subjectieve omstandigheden waarin de benadeelde zich bevindt, maar gaat na hoe groot in het algemeen de schade is van een schuldeiser die in een gelijksoortige positie verkeert als de eiser in het geding (formulering ontleend aan Asser-Hartkamp I nr. 417). Gelet op de terughoudendheid die m.i. past bij deze vorm van schadeberekening, omdat zij een uitzondering vorm op het beginsel dat de werkelijk geleden schade moet worden vergoed, zou ik haar in dit geval niet willen bepleiten. Het onderhavige geval vertoont meer gelijkenis met casusposities waarin Uw Raad de abstracte schadeberekening niet heeft aanvaard (met name gevallen waarin winst werd gederfd), dan waarin zij wel werd toegepast. Ik verwijs kortheidshalve naar het overzicht bij Asser-Hartkamp I, t.a.p..

b) recht op vergoeding van nog niet ingetreden schade (art. 6:105 NBW). Deze schade kan echter naar mijn mening – zeker indien er feitelijk nog in het geheel geen schade is geleden – pas als ontstaan worden aangemerkt, indien zij hetzij door de rechter hetzij door partijen is begroot. Vgl. Asser-Hartkamp I nr. 421 en Van der Grinten in zijn noot onder HR 12 april 1985, NJ 1985, 625. Voor de goede orde voeg ik hieraan toe dat dit “ontstaan” nog niet beslissend is voor de opeisbaarheid: daarvan is slechts sprake indien de schuldeiser na de begroting terstond recht krijgt op betaling van een bedrag ineens, niet indien de schade in termijnen zal worden uitgerekend. In het onderhavige geval is van begroting van nog niet ingetreden schade geen sprake geweest.

c) het recht op schadevergoeding is door de vernietiging van de borgtocht met terugwerkende kracht op het tijdstip van het plegen van de onrechtmatige daad ontstaan. Ook deze constructie acht ik niet aantrekkelijk. Wanneer een overeenkomst wordt vernietigd of ontbonden, ontstaat op dat ogenblik schade voor de schuldeiser. Dat de vernietiging of ontbinding terugwerkende kracht heeft, doet daaraan niet af. Men denke aan het geval dat door de ontbinding winst wordt gederfd of bedrijfsschade wordt geleden: het is m.i. duidelijk dat die schade wordt geleden op het ogenblik van de ontbinding, niet op dat van het sluiten van de overeenkomst. Hetzelfde geldt indien na de ontbinding blijkt dat de schuldenaar niet in staat is de door de schuldeiser geleverde prestatie te restitueren. Dit moet dunkt mij ook gelden bij vernietiging: op dat ogenblik lijdt de schuldeiser schade, bijv. doordat de kosten die hij heeft aangewend voor het sluiten van de overeenkomst nutteloos gemaakt blijken te zijn, of omdat hij de kans op een voordelige overeenkomst met een derde heeft laten lopen. Op het tijdstip van het sluiten van de – later vernietigde – overeenkomst is deze schade er nog niet; zij zal nooit ontstaan indien de overeenkomst wordt uitgevoerd; het doet – zoals iedere ongewenste oprekking van het begrip terugwerkende kracht – m.i. de werkelijkheid geweld aan te betogen dat zij, indien de overeenkomst wordt vernietigd, achteraf blijkt reeds bij het sluiten ervan ontstaan te zijn.

Een dergelijke constructie zou tot allerlei rechtsonzekerheid en ongewenste gevolgen leiden. Ik noem bij wijze van voorbeeld het geval dat een contractuele schuldeiser een vordering tot schadevergoeding cedeert die hij als gevolg van een eventuele toekomstige ontbinding of vernietiging op zijn schuldenaar zou kunnen verkrijgen. Deze cessie zou na de ontbinding of vernietiging blijken de cessie van een bestaande vordering geweest te zijn, zodat zij, indien de schuldeiser inmiddels gefailleerd is, aan de boedel kan worden tegengeworpen. Deze uitkomst zou zich m.i. niet verdragen met de leer van Uw Raad in een aantal recente arresten, dat een dergelijke vordering, waarvan het feitelijke ontstaan afhankelijk is van een gedraging van de schuldeiser (in casu het initiatief tot vernietiging) een toekomstige vordering is; zie de rechtspraak genoemd in mijn conclusie voor HR 30 nov. 1990, R.v.d.W. 1991, 41. Wat het nieuwe BW betreft, wijs ik op de – m.i. onwenselijke – consequentie dat achteraf zou blijken dat over de vordering vanaf het sluiten van de overeenkomst wettelijk rente verschuldigd is geweest (art. 6: 83 onder b). De vraag of er verschillen zijn met betrekking tot het tijdstip van het intreden van de verjaringstermijn, moge ik kortheidshalve laten rusten. De bestreden opvatting heeft m.i. geen consequenties voor de vraag of de schuldeiser terzake van de schadevergoedingsvordering als concurrent schuldeiser in het na de vernietiging of ontbinding uitgesproken faillissement van de schuldenaar kan optreden, aangezien dit mogelijk is ongeacht de opvatting die men over het tijdstip van ontstaan van de vordering huldigt (en ook onverschillig of de ontbinding of vernietiging terugwerkende kracht heeft); zie Molengraff/Star Busmann, De faillissementswet verklaard (1951), blz. 207 e.v., Hofmann-Van Opstall blz. 207 noot 1, de conclusie van A-G Ten Kate voor HR 14 dec. 1984, NJ 1985, 288 m.o. G., alsmede art. 37a F. volgens het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3,5 en 6 Nieuw BW (nr. 16593) en de memorie van toelichting daarbij, blz. 144.

8) Het bovenstaande leidt mij tot de conclusie dat subonderdeel 3a terecht is voorgesteld. Ook subonderdeel 3b acht ik juist. De bank heeft gesteld dat zij o.m. op grond van de door [schuldenaar] verleende borgtocht bereid was krediet te verlenen, en dat [schuldenaar] door het vervalsen van de handtekening van zijn echtgenote onrechtmatig heeft gehandeld (memorie van grieven nrs. 15 e.v.). In zo’n geval ontstaat de schade van de schuldenaar m.i. in beginsel op het tijdstip dat de borgtocht nietig blijkt te zijn (in casu het door het subonderdeel aangegeven tijdstip, nu van een eerdere buitengerechtelijke vernietiging niet is gebleken), omdat op dat tijdstip de zekerheid waarop de schuldeiser vertrouwde blijkt te ontbreken. In beginsel, want zoals opgemerkt in nr. 6 is het tijdstip van het ontstaan van de schade van de crediteur afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval moet dunkt mij in cassatie tot uitgangspunt dienen dat omstandigheden als daar bedoeld zich niet hebben voorgedaan. Immers, de borgtocht is vernietigd en de bank heeft gesteld daardoor schade te hebben geleden (hetgeen bevestigd is door het rechtbankvonnis van 1988, waarbij haar schadevergoedingsvordering tegen [schuldenaar] is toegewezen, en trouwens niet door de ontvanger is bestreden), hetgeen betekent dat de bank zijn vordering niet bij de hoofdschuldenaar of de andere borgen heeft kunnen innen.

9) Wat deze uitkomst voor de bank onbevredigend maakt, is, naar het mij toeschijnt, het feit dat de bank zich in mijn opvatting niet op compensatie tegenover de beslaglegger kan beroepen terwijl zij reeds in 1983, dus ruimschoots vóór de beslaglegging, een rechtsvordering uit borgtocht tegen [schuldenaar] heeft ingesteld. Normaal gesproken zal immers ter gelegenheid van zo’n procedure als gevolg van het verweer van de borg blijken welke gebreken er aan de borgtocht kleven. Zou dat ook in het onderhavige geval gebeurd zijn, dan zou de schade van de bank in een veel eerder stadium ontstaan zijn, waarschijnlijk op een tijdstip dat de bank daaraan wèl een beroep op compensatie jegens de beslaglegger had kunnen ontlenen. In deze samenloop van omstandigheden ligt de oorzaak van het feit dat de bank het thans m.i. tegen de ontvanger moet afleggen.

10) Tenslotte keert onderdeel 4 zich tegen ’s hofs beslissing in r.o. 6.7 in zake de vereffenbaarheid van de tegenvordering van de bank op [schuldenaar]. Indien mijn hiervoor uiteengezette standpunt juist is, behoeft deze klacht geen behandeling meer. Ik acht haar overigens, zoals uit het voorgaande voortvloeit, ongegrond: de beslissing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Voor zover in het onderdeel nog een afzonderlijke klacht besloten ligt van de strekking dat het hof ten onrechte causaal verband heeft aangenomen tussen [schuldenaar] onrechtmatige daad en de door de bank geleden schade, acht ik – naar eveneens uit het voorafgaande voortvloeit – ook die klacht ongegrond. Bovendien faalt de klacht omdat dit verweer in de feitelijke instanties niet is gevoerd.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,