Rb. Haarlem, 26-10-2009, nr. 161233 - KG ZA 09-526

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

MEO is actief op het gebied van op- en overslag van akkerbouwgewassen, fruit, groenten, vis, hout, staal, cellulose, bulkgoed en containers. MEO voert haar activiteiten uit in de havens van Beverwijk en Velsen-Noord. Zij heeft daar de beschikking over een op-slagcapaciteit van 25.000 m2. Voorts heeft zij te Beverwijk een gekoelde/geconditioneerde opslagruimte van 1.200 m2. De omzet van MEO beloopt circa EUR 10.000.000,-- per jaar.

Kloosbeheer is de moedermaatschappij van Kloosterboer. Kloosterboer houdt zich eveneens bezig met opslag en overslag van goederen, met name koel- en diepvriesproduc-ten. Kloosterboer heeft vestigingen in diverse plaatsen in Nederland, Noorwegen en op de Faroe Eilanden. Zij heeft een jaaromzet van circa EUR 60.000.000,--.

Daalimpex BV, een dochteronderneming van het in IJsland gevestigde bedrijf Eimskip, is een onderneming die zich bezig hield met de op- en overslag van zowel bulk-goederen, aardappelen en agrarische producten, als van diepvriesproducten. In het najaar van 2008 verkeerde Daalimpex in financiële problemen. Daarom wilde zij opslagloodsen en activiteiten afstoten. Daalimpex had onder meer een koel-/vriesopslagloods in Velsen-Noord.

MEO had belangstelling voor die loods en Kloosterboer was geïnteresseerd in de overname van de activiteiten en/of vestigingen van Daalimpex. In verband daarmee hebben MEO en Kloosbeheer overleg gevoerd over overnamemogelijkheden, hetgeen erin heeft geresulteerd dat zij op 24 november 2008 een intentieverklaring hebben ondertekend (hier-na: de intentieovereenkomst), waarin onder meer het volgende is opgenomen.

“(…)

• Kloosterboer wil een bod doen op alle activiteiten van Daalimpex, bestaande uit vrieshui-zen en aanverwante logistieke diensten in Harlingen, Middenmeer, Velsen, Tuitjenhorn, Scheveningen en Vlissingen.

• MEO heeft belangstelling om ± 20.000 m2 bebouwde oppervlakte van de vestiging Velsen

te kopen en aan te wenden voor de opslag van maïszetmeel, ondermeer t.b.v, Tate & Lyle

Op 10 februari 2009 is Daalimpex in staat van faillissement verklaard. Nadien heeft Kloosterboer de in de intentieovereenkomst bedoelde loods (hierna: de loods) verwor-ven.

Vervolgens hebben partijen overleg gevoerd over de wijze waarop uitvoering zou worden gegeven aan de intentieovereenkomst. Partijen zijn het daarbij niet eens geworden over de vraag hoe invulling gegeven moest worden aan de in de intentieovereenkomst be-oogde gebruiksbeperking van het door Kloosbeheer aan MEO te leveren gedeelte van de loods en de vestiging van erfdienstbaarheden. Ook werd geen overeenstemming bereikt over de overname van personeel en materieel van Daalimpex.

Bij brief van 22 juli 2009 heeft MEO Kloosbeheer gesommeerd om uiterlijk 7 au-gustus 2009 de loods aan haar te leveren en binnen drie weken na dagtekening van de brief 10.000 m2 van de loods te ontruimen en aan haar ter beschikking te stellen.

Bij brief van 3 augustus 2009 heeft Kloosterboer MEO als volgt bericht

“(…)

Zoals jullie weten beoogden wij met de verkoop van een gedeelte van de Velserkade aan MEO te bereiken dat de daarmee gemoeide capaciteit aan de koel/vriesmarkt zou worden onttrokken. De koopprijs ad EUR 10 mio is ook gebaseerd op het feite dat het verkochte 2/3 gedeelte niet langer als koel/vries capaciteit zou kunnen worden gebruikt en voor 1/3 ge-deelte uitsluitend als koel/vries capaciteit voor agrarische gelieerde producten (lees: aard-appelen en uien). Juist ook om deze redenen hebben wij in de koopovereenkomst een rege-ling voorgesteld die ons er zoveel mogelijk zou van verzekeren dat ons doel ook zou worden gerealiseerd. Mede naar aanleiding van jullie commentaar op die regeling - dat er voor-alsnog op neer komt dat jullie een dergelijke regeling niet accepteren- hebben wij onze ad-vocaat gevraagd de regeling nog eens kritisch te bezien en of er alternatieven mogelijk zijn. Uitkomst daarvan is dat wij te horen hebben gekregen dat een concurrentiebeperkende re-geling überhaupt niet is toegestaan. Zie bijgaand memo. De desbetreffende bepalingen in de intentieovereenkomst zijn in strijd met het zogenaamde kartelverbod.

Afgezien van het feit dat we vooralsnog geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de uitwerking van de intentieovereenkomst, betekent dit dat onze intenties zoals vastge-legd in de intentieovereenkomst d.d. 28 oktober 2008 sowieso niet kunnen worden gereali-seerd: het is juridisch op geen enkele manier mogelijk een bindende afspraak met MEO te kunnen maken wat betreft het toekomstig gebruik van het aan MEO te verkopen gedeelte van de Velserkade. Dit is voor ons uiteraard niet acceptabel.

Ik realiseer me dat deze uitkomst onbevredigend is. Het lijkt me goed dat wij nog eens

wisselen over hoe nu verder.

(…)”

Vervolgens heeft mr. Schram voornoemd Kloosbeheer gesommeerd om uiterlijk op 7 augustus 2009 schriftelijk te laten weten dat zij de overeenkomst als vervat in de intentie-verklaring zal nakomen en zal meewerken aan het transport van de loods aan MEO. Kloos-beheer heeft daaraan niet voldaan.

MEO vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

Kloosbeheer zal veroordelen tot levering aan haar van

Kloosbeheer voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Kloosbeheer heeft als preliminair verweer aangevoerd dat de dagvaarding nietig is, omdat MEO heeft verzuimd op de voet van artikel 112 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te vermelden dat Kloosbeheer bij verschijning een vastrecht van EUR 262,-verschuldigd is. In tweede termijn heeft Kloosbeheer dat verweer ingetrokken.

Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of de intentie-overeenkomst als perfecte overeenkomst moet worden aangemerkt. MEO stelt dat dat het geval is. Volgens MEO zijn partijen het over de inhoud van de overeenkomst eens en is de aan de dagvaarding gehechte concept leveringsakte geheel conform de wensen van Kloos-beheer. Kloosbeheer betwist dat.

Uit de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting blijkt dat partijen wel dezelfde doelstelling hadden bij het aangaan van de intentieovereenkomst, maar dat over de uitwerking daarvan discussie is ontstaan. Kloosbeheer wenste vastlegging in de koopover-eenkomst van een gebruiksbeperking om te waarborgen dat MEO geen voor Kloosterboer concurrerende activiteiten zal gaan ontplooien. Kloosbeheer wilde voorts niet alleen de ge-bruiksmogelijkheden van MEO beperken, maar ook die van opvolgende eigenaren. Daarom heeft zij voorgesteld in de definitieve overeenkomst een change of control-bepaling en een kettingbeding op te nemen. Volgens Kloosbeheer is juist in verband met de door haar be-oogde gebruiksbeperking van de loods, de koopprijs in de intentieovereenkomst gematigd tot EUR 10.000.000,--, terwijl de waarde van de loods zonder gebruiksbeperking circa EUR 13.000.000,-- bedraagt. Kloosbeheer heeft daarom in het overleg over de definitieve koop-overeenkomst voorgesteld daarin op te nemen dat, als MEO zich niet aan de gebruiksbeper-king zou houden, de koopprijs zou worden verhoogd met EUR 3.000.000,--. Dit voorstel was voor MEO onaanvaardbaar. Aangezien beide partijen gebruik zouden gaan maken van hetzelfde gebouw en het daaromheen gelegen gebied heeft Kloosbeheer voorgesteld een aantal erfdienstbaarheden te vestigen. Partijen zijn het daarover niet eens geworden. Dat-zelfde geldt voor de ontmanteling van koel-/vriesapparatuur, die volgens Kloosbeheer nodig was nu MEO zich niet op de markt van koel-/vriesproducten zou begeven. Voorts is geen overeenstemming bereikt over de overname van het in de loods werkzame personeel van Daalimpex en de overname van materieel.

Het voorgaande voert voorshands tot de conclusie dat de intentieovereenkomst op diverse essentiële onderdelen nadere uitwerking behoeft, waarover partijen het niet eens zijn geworden. De intentieovereenkomst kan daarom naar het oordeel van de voorzieningenrech-ter niet als titel voor de eigendomsoverdracht van de onroerende zaak dienen.

Indien zou moeten worden aangenomen dat partijen wel op alle onderdelen over-eenstemming hebben bereikt, komt aan de orde de vraag of, zoals door Kloosbeheer wordt gesteld en door MEO is betwist, het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet / artikel 81, lid 1, sub b en c EG-verdrag aan de uitvoering van de intenties van partijen in de weg staat.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In de intentieovereenkomst hebben partijen overwogen c.q. afgesproken dat:

MEO heeft nog aangevoerd dat de afspraken van partijen geen merkbare verstoring van de mededinging op de markt teweeg zullen brengen, gelet op de ruime geografische dimensie van die markt (Hamburg – Le Havre). Wellicht heeft het enkele onttrekken van koel-/vriescapaciteit geen merkbaar effect op de markt, maar de afspraken van partijen strekken ook tot verdeling van het aardappelstuwadoren. Om die reden, en de omvang van partijen op die markt in aanmerking genomen, is niet onaannemelijk dat wel sprake zal zijn van een merkbare beperking van de concurrentie.

Gelet op de doelstelling van de intentieovereenkomst, waarover geen onenigheid bestaat, valt te betwijfelen of partijen over de formulering van de gebruiksbeperking tot afspraken zullen kunnen komen die niet in strijd zijn met het kartelverbod. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking het ingrijpend karakter van de onderhavige vordering. De vordering strekt tot levering van een onroerende zaak. Als een dergelijke vordering in kort geding wordt toegewezen en de bodemrechter komt tot een ander oordeel, is de leve-ring vrijwel onomkeerbaar. Tenslotte is nog van belang dat het spoedeisend belang van MEO bij haar vordering beperkt is, aangezien zij bereid was, zij het onder voorwaarden, de hele ruimte aan Kloosterboer te verhuren.

De hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, voeren de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de vordering niet voor toewijzing vatbaar is. MEO zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kloosbeheer worden begroot op: