HR, 21-10-2011, nr. 10/00504

Mijwo is de holding van een groep werkmaatschappijen die actief is in de food sector. Deze houdt zich in het bijzonder bezig met de verwerking en verhandeling van kaas en kaasproducten, food ingredients en pluimveeproducten.

[A] B.V. (hierna: [A] of [A]) is de holding van een groep van vier werkmaatschappijen met als activiteit de slacht en verwerking van kippen.

De aandelen in het kapitaal van [A] worden gehouden door [verweerster 1], [verweerster 2] en N.V. Noordelijke Ontwikkelingsmaatschappij (hierna: NOM).2.

Mijwo heeft vanaf — omstreeks — november 2005 onderhandeld over een overname van de aandelen in het kapitaal van [A].

Bij de onderhandelingen waren betrokken [betrokkene 1], managing director van Mijwo (hierna: [betrokkene 1]), [betrokkene 2], adviseur van Mijwo (hierna: [betrokkene 2]) en [betrokkene 3], directeur van [verweerster 2] en tot 1 januari 2005 directeur van [A].

Op 11 november 2005 heeft een afvaardiging van Mijwo twee bedrijven van [A] in [plaats] en [plaats] bezocht. De afvaardiging werd ontvangen door [betrokkene 3].

In de periode van 11 november 2005 tot 1 februari 2006 zijn er diverse contacten geweest tussen Mijwo en [betrokkene 3] waarin gesproken is over een overname van [A] door Mijwo. [Betrokkene 3] heeft in de periode waarin er met Mijwo werd onderhandeld telkens aan de aandeelhouders laten weten wat hij met Mijwo had besproken.

In een e-mailbericht van 1 februari 2006, verzonden aan ‘de gezamenlijke aandeelhouders van [A] BV, t.a.v. [betrokkene 3]’, heeft Mijwo een voorstel gedaan voor ‘de overname van alle aandelen in [A]’, met als bijlage een concept koopcontract. In het e-mailbericht is onder meer opgenomen:

In het bijgevoegde concept koopcontract is onder meer het volgende opgenomen:

Per e-mailbericht van 6 februari 2006 heeft [betrokkene 3] ‘Namens de aandeelhouders van [A] B.V.’ de ontvangst van het voorstel bevestigd en aangekondigd te zullen reageren.

Naar aanleiding van bovenstaand voorstel heeft op 16 februari 2006 een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [betrokkene 3] anderzijds. In een e-mailbericht van 27 februari 2006, verzonden aan ‘de gezamenlijke aandeelhouders van [A] BV, t.a.v. [betrokkene 3]’ schrijft Mijwo onder meer het volgende:

In een e-mailbericht van 20 maart 2006 aan Mijwo schrijft [betrokkene 3] onder meer:

Op 19 mei 2006 hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 4], directeur van [verweerster 1], de werkmaatschappijen van Mijwo bezocht. Op 15 juni 2006 hebben [betrokkene 5], directeur van NOM en voorzitter van de Raad van Commissarissen van [A], en [betrokkene 6], investeringsmanager bij NOM, de werkmaatschappijen van Mijwo bezocht.

Op 21 en 26 juni 2006 hebben er vervolgens gesprekken plaatsgevonden tussen Mijwo en [betrokkene 3].

Ook op 30 juni 2006 is een bijeenkomst geweest, waarbij [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aanwezig waren. In de ochtend van 30 juni 2006, kort voor de bijeenkomst, is namens Mijwo per e-mail een gewijzigd voorstel aan ‘de gezamenlijke aandeelhouders van [A] BV, t.a.v. [betrokkene 3]’ gezonden. Als bijlage is een gewijzigd concept koopcontract meegezonden. Daarin is — evenals in het eerste concept — onder meer opgenomen dat uitgangspunt voor het voorstel is dat het bod door alle aandeelhouders wordt aanvaard.

[Betrokkene 3] heeft tijdens de bijeenkomst op 30 juni 2006 aangeduid dat hij, na ontvangst van het hiervoor genoemde voorstel van die ochtend, geen nader overleg had gehad met de andere aandeelhouders. Hij wilde nog met hen overleggen. Ook heeft hij mondeling een tegenvoorstel aan Mijwo gedaan. Nog diezelfde middag heeft [betrokkene 2] het voorstel per e-mailbericht aan [betrokkene 3] bevestigd:

[Betrokkene 3] heeft niet gereageerd op dit e-mailbericht.

In de periode juli — oktober 2006 heeft Mijwo informatie opgevraagd bij [betrokkene 3] over met name de bedrijfsterreinen van [A] en hebben er — in opdracht van Mijwo — taxaties plaatsgevonden. Ook heeft Mijwo overleg gevoerd met haar financiers.

[Verweerster 2] wist dat deze informatie werd gevraagd met het oog op in opdracht van Mijwo te verrichten taxaties. Mijwo heeft de gevraagde informatie verkregen. Het betrof voornamelijk informatie over de bedrijfsterreinen. Tot de verstrekte informatie behoorden geen stukken betreffende de vennootschappen [verweerster 1], [verweerster 2] of NOM. In verband met de taxaties hebben in de zomer van 2006 enkele dagen taxateurs op de bedrijfsterreinen van [A] rondgelopen.

In een e-mailbericht van 11 oktober 2006 schrijft [betrokkene 3] — onder meer — het volgende aan Mijwo:

In de contacten tussen Mijwo en [betrokkene 3] in de periode van 1 juni 2006 tot 11 oktober 2006 is niet besproken wat [verweerster 1] en NOM vonden van het voorstel van 30 juni 2006, zoals in alinea 1.14 hierboven weergegeven in het e-mailbericht van [betrokkene 2], waarmee partijen die dag uit elkaar waren gegaan.

Op 19 oktober 2006 heeft Mijwo per e-mail aan [betrokkene 3] als volgt op het in alinea 1.18 weergeven e-mailbericht gereageerd:

Na een aantal e-mailberichten over en weer over een mogelijke datum is uiteindelijk een bespreking gehouden op 24 november 2006. Hierbij waren [betrokkene 3] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds aanwezig. In een e-mailbericht van 30 november 2006 heeft Mijwo naar aanleiding van deze bijeenkomst het volgende aan [betrokkene 3] geschreven:

[Betrokkene 3] heeft eveneens op 30 november 2006 onder meer als volgt gereageerd op het hiervoor genoemde e-mailbericht:

Mijwo heeft tot eind november 2006 geen contact gehad met vertegenwoordigers van [verweerster 1] en NOM, behalve tijdens de bedrijfsbezoeken omschreven in alinea 1.11. Op 1 december 2006 heeft Mijwo — onder meer — het volgende aan ‘de aandeelhouders van [A] BV, t.a.v. [betrokkene 3]’ geschreven:

[Betrokkene 3] heeft per e-mailbericht van 4 december 2006 als volgt gereageerd:

In een brief van 4 december 2006 aan ‘de aandeelhouders, commissarissen en directie van [A] BV’ heeft Mijwo haar visie gegeven op ‘het proces gericht op overname van de aandelen in [A]’ tot dan toe. Zij stelt zich — kort gezegd — nogmaals op het standpunt dat zij een aanbod van de aandeelhouders heeft aanvaard, zodat de aandeelhouders zich niet kunnen onttrekken aan de daaruit voortvloeiende verplichting om mee te werken aan een definitieve afwikkeling van de overname.

[Betrokkene 3] heeft in een e-mailbericht van 7 december 2006 als volgt op deze brief gereageerd:

In de daarop volgende weken hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd en heeft op 29 december 2006 nog een bespreking plaatsgevonden. Over en weer zijn voorstellen gedaan, die alle niet door de wederpartij zijn geaccepteerd.

In een brief van 11 januari 2007 heeft NOM ‘mede namens de andere aandeelhouders in [A]’ het volgende aan Mijwo geschreven:

In een brief van 11 januari 2007 aan [verweerster 2] heeft de raadsman van Mijwo de aandeelhouders formeel in gebreke gesteld en hen gesommeerd om binnen 14 werkdagen nadien schriftelijk aan hem te berichten dat zij alsnog bereid zijn hun verplichtingen tot levering van de aandelen na te komen. De aandeelhouders zijn tevens aansprakelijk gesteld voor de door Mijwo geleden vertragingsschade.

Tot op heden hebben de aandeelhouders geen aandelen in [A] aan Mijwo geleverd. Zij hebben zich daartoe ook niet bereid verklaard.

Mijwo heeft de aandeelhouders in rechte betrokken voor de rechtbank te Arnhem. Zij vordert primair nakoming van de overeenkomst, behoudens de situatie dat Mijwo dat zelf niet meer wenst, en vergoeding van de door haar geleden vertragingsschade. Subsidiair vordert zij schadevergoeding. Mijwo legt aan haar vordering ten grondslag dat tussen haar enerzijds en de aandeelhouders anderzijds overeenstemming is bereikt over de overname van de aandelen in [A]. Doordat zij de aandelen vervolgens niet hebben geleverd, zijn de aandeelhouders hun verplichtingen uit de overeenkomst niet nagekomen.

De aandeelhouders betwisten dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waaraan de aandeelhouders gebonden zijn. Volgens hen heeft [verweerster 2] uitsluitend namens zichzelf onderhandeld. Hij vertegenwoordigde daarbij niet de andere aandeelhouders. [Verweerster 2] heeft, aldus de aandeelhouders, steeds uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat de andere aandeelhouders zouden moeten instemmen met het voorstel van [verweerster 2]. Bovendien is het voorbehoud gemaakt dat de Raden van Commissarissen van NOM en [A] de overeenkomst zouden goedkeuren. Subsidiair betwisten de aandeelhouders dat sprake is van door Mijwo geleden en/of nog te lijden schade.

Bij eindvonnis van 9 juli 2008 heeft de rechtbank de vordering van Mijwo afgewezen. Zij is van oordeel dat tussen Mijwo en de aandeelhouders geen overeenkomst tot stand gekomen is, omdat Mijwo wist, althans dat het haar duidelijk had moeten zijn, dat [betrokkene 3] op 30 juni 2006 zijn voorstel op persoonlijke titel deed en niet mede namens [verweerster 1] en NOM. Op dat moment was duidelijk dat [betrokkene 3] geen volmacht van [verweerster 1] en NOM had om dit voorstel te doen. [Betrokkene 3] heeft expliciet aan Mijwo aangegeven dat hij zowel het eerdere voorstel van Mijwo van die dag als zijn eigen voorstel niet met de andere aandeelhouders — [verweerster 1] en NOM — had overlegd en dat hij zulk overleg wel wenste. [Betrokkene 3] heeft aan het voorstel bovendien uitdrukkelijk de voorwaarde verbonden dat alle aandeelhouders met het voorstel zouden instemmen. Dat [betrokkene 3] bij eerdere en latere gelegenheden wellicht wel namens alle aandeelhouders sprak en hen daarbij vertegenwoordigde doet daar volgens de rechtbank niet aan af. [Verweerster 1] en NOM hebben later niet, rechtstreeks of via [verweerster 2], aan Mijwo aangegeven dat zij het voorstel bekrachtigden of daarmee instemden. Ook van een bekrachtiging in de zin van art. 3:69 BW is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Evenmin kan worden aangenomen dat [verweerster 1] en NOM op een andere wijze stilzwijgend hebben ingestemd met het voorstel van Mijwo.

Mijwo is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem. Na herhaalde wijziging van eis vordert Mijwo verklaring voor recht dat de aandeelhouders toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens Mijwo door na te laten uitvoering te geven aan de met Mijwo gesloten overeenkomst tot verkoop van de door elk van hen gehouden aandelen in het kapitaal van [A] en de aandeelhouders hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Aan de gevorderde verklaring voor recht legt Mijwo ten grondslag dat de onderhandelingen over de overname hebben geresulteerd in haar aanvaarding van het voorstel van [betrokkene 3] van 30 juni 2006 op een moment waarop zij erop mocht vertrouwen dat [verweerster 1] en NOM met dat voorstel hadden ingestemd. Zij stelt uiterlijk in het overleg met [betrokkene 3] op 24 november 2006 te hebben laten weten dat zij akkoord ging met het voorstel van [betrokkene 3] van 30 juni 2006. [betrokkene 3] heeft ook voordien al uit de reactie van Mijwo op zijn e-mail van 11 oktober 2006 kunnen begrijpen dat de overeenkomst tot stand zou komen. Toen de overeenkomst tussen Mijwo en de aandeelhouders reeds tot stand was gekomen, liet [betrokkene 3] in het overleg van 24 november 2006 weten dat er een andere overnamekandidaat was die een aanzienlijk hogere prijs had geboden. De aandeelhouders hebben vervolgens ten onrechte geweigerd de overeenkomst na te komen en de aandelen in het kapitaal van [A] te leveren. In ieder geval is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerster 1] en NOM zich met succes op het door [betrokkene 3] gemaakte voorbehoud zouden kunnen beroepen, aldus Mijwo.

Bij arrest van 27 oktober 2009 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Mijwo heeft tegen dit arrest tijdig3. cassatieberoep ingesteld. De aandeelhouders hebben geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en hebben bij die gelegenheid voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Mijwo heeft op haar beurt geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Mijwo is nog gediend van repliek.

Het tegen het arrest gerichte principaal cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (onder B, onder A is een inleiding opgenomen). Het middel klaagt in essentie dat het hof op niet draagkrachtige gronden heeft aangenomen dat tussen Mijwo en de aandeelhouders geen overeenkomst tot stand is gekomen.

Het eerste onderdeel bestaat uit 12 subonderdelen en keert zich tegen het oordeel van het hof dat Mijwo niet gevolgd kan worden in haar standpunt dat de overeenkomst tot stand is gekomen. In de subonderdelen wordt in essentie geklaagd dat het hof

Subonderdeel 1.1 gaat ervan uit dat het hof bij de beoordeling van het geschil in rov. 4.6 als uitgangspunt heeft genomen dat naast het door [betrokkene 3] geformuleerde aanbod een afzonderlijk aanbod of een afzonderlijke bevestiging van [verweerster 1] en/of NOM vereist was om de aanvaarding door Mijwo tot de totstandkoming van een overeenkomst te kunnen doen leiden. Het subonderdeel klaagt dat het hof hiermee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het door [betrokkene 3] gemaakte voorbehoud het karakter heeft van een ontbindende voorwaarde inhoudende dat het door een drietal partijen gedaan aanbod voor elk van hen verbindende kracht verkrijgt wanneer de ontbindende voorwaarde niet tijdig intreedt. Dat Mijwo zich op het standpunt heeft gesteld dat het door [betrokkene 3] gedane voorbehoud een ontbindende voorwaarde met voornoemde inhoud had wordt betoogd in subonderdeel 1.2. Daarin wordt verder aangevoerd dat, nu het hof Mijwo's betoog in zijn arrest niet (kenbaar) heeft verworpen, het in strijd met art. 24 Rv geen oordeel heeft gegeven op hetgeen Mijwo aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Mocht 's hofs samenvatting van de vorderingsgrondslag van Mijwo in rov. 4.4 erop neerkomen dat Mijwo zich niet voldoende kenbaar op het niet-vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde inhoudt, dan is dit gezien de stellingen van Mijwo onbegrijpelijk en bovendien in strijd met 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat Mijwo erop mocht vertrouwen dat indien [verweerster 1] en NOM het niet eens waren met het aanbod van 30 juni 2006 Mijwo daarvan op de hoogte zou worden gebracht.

Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat het ervan uitgaat dat tussen partijen niet in geschil is dat het voorstel van [betrokkene 3] van 30 juni 2006 werd gedaan namens aandeelhouder [verweerster 2] en tussen partijen vaststaat dat [betrokkene 3] zijn voorstel op 30 juni 2006 deed in reactie op het laatste voorstel van Mijwo en dat hij zijn voorstel op dat moment niet mede namens [verweerster 1] en NOM deed. Daarnaast overweegt het hof dat partijen het erover eens zijn dat [verweerster 1] en NOM niet zelf rechtstreeks aan Mijwo hebben verklaard dat hun wil was gericht op het sluiten van de door Mijwo gestelde overeenkomst. In geschil is volgens het hof of [betrokkene 3], [verweerster 1] en/of NOM met verklaringen en/of gedragingen en/of het uitblijven daarvan bij Mijwo het gerechtvaardigd vertrouwen heeft of hebben gewekt dat de wil van [verweerster 1] en NOM op het sluiten van de overeenkomst met Mijwo was gericht, voordat Mijwo aan [betrokkene 3] liet weten dat zij het voorstel van 30 juni 2006 aanvaardde.

Subonderdeel 1.1 kan niet slagen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat het aanbod van 30 juni 2006 niet namens [verweerster 1] en NOM is gedaan. Het hof heeft uit het door Mijwo gestelde kunnen afleiden dat deze zich op dit standpunt heeft gesteld.4. Uit 's hofs niet onbegrijpelijke vaststelling volgt dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Overigens zijn de voorwaarden waarvan het voorstel van 30 juni 2006 gewag maakt, zijn m.i. juridisch gezien niet meer dan mededelingen van [betrokkene 3] als boodschapper van [verweerster 1] en NOM dat hun instemming met het voorstel waaraan [betrokkene 3] zich wel bond nog vereist is.

Op basis van het bovenstaande kan ook subonderdeel 1.2 niet tot cassatie leiden. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zoals in 3.5 hierboven is aangeduid, is het niet onbegrijpelijk dat het hof uit het door Mijwo in de par. 7.4.2 van MvG gestelde heeft afgeleid dat [betrokkene 3] [verweerster 1] en NOM bij het doen van aanbod op 30 juni 2006 niet vertegenwoordigde. Omdat Mijwo dit standpunt heeft ingenomen, heeft het hof uit de in subonderdeel 1.2 genoemde vindplaatsen niet hoeven afleiden dat Mijwo het op 30 juni 2006 gemaakte voorbehoud als een ontbindende voorwaarde beschouwde en meende dat die voorwaarde niet is vervuld.

Nu subonderdeel 1.3 voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, faalt dit ook.

Indien het hof in rov. 4.6 ervan is uitgegaan dat voor totstandkoming van een rechtshandeling steeds gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW is vereist, klaagt subonderdeel 1.4 dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor totstandkoming van een rechtshandeling is in beginsel voldoende dat sprake is van een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt omdat het feitelijke grondslag mist. 's Hofs omschrijving van het geschil aan het slot van rov. 4.6 is gezien 's hofs daaraan voorafgaande vaststelling van wat tussen partijen vaststaat niet onbegrijpelijk. Uit wat tussen partijen vaststaat volgt dat [betrokkene 3] het aanbod van 30 juni 2006 niet namens [verweerster 1] en NOM heeft gedaan en [verweerster 1] en NOM niet aan Mijwo de wil hebben geuit om aan de door Mijwo gestelde overeenkomst gebonden te zijn. Dat aspect hoefde het hof dan ook niet te beoordelen. Het hof heeft het in het subonderdeel gestelde dan ook niet miskend. Op het ontbreken van een wil gericht op het sluiten van de overeenkomst met Mijwo kan geen beroep worden gedaan indien zou komen vast te staan dat bij Mijwo het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat de wil van [verweerster 1] en NOM nu juist wel daarop gericht was. Die kwestie heeft het hof vervolgens terecht onderzocht.

Voor zover het hof het in subonderdeel 1.4 gestelde niet heeft miskend maar ervan is uitgegaan dat Mijwo zich voor de totstandkoming van het aanbod van de aandeelhouders slechts op het gerechtvaardigd vertrouwen heeft beroepen, wordt in subonderdeel 1.5 geklaagd dat Mijwo zich er ook op heeft beroepen dat [verweerster 1] en NOM het met het door [betrokkene 3] geformuleerde aanbod eens waren en deze wil zich heeft geopenbaard door een verklaring, meer in het bijzonder in de door [betrokkene 3] aan Mijwo gezonden e-mail van 11 oktober 2006.

Het subonderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Welke betekenis aan de mededeling van [betrokkene 3] in zijn e-mail van 11 oktober 2006 moet worden toegekend, heeft het hof in rov. 4.14–4.23 onderzocht. De vraag of de e-mail van [betrokkene 3] mede afkomstig was van [verweerster 1] en NOM, althans of Mijwo daar gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen, beantwoordt het hof in rov. 4.22 ontkennend.

Subonderdelen 1.6–1.9 zijn gericht tegen rov. 4.11–4.13. Volgens de subonderdelen verwerpt het hof in die rov. het betoog van Mijwo dat het ten behoeve van [verweerster 1] en NOM door [verweerster 2] op 30 juni 2006 gemaakte voorbehoud spoedig nadien moest worden ingeroepen en dat dat in ieder geval op 24 november 2006 niet meer kon. Mijwo heeft hiervoor in deze subonderdelen een beroep gedaan op het op 1 februari 2006 gedane procedurevoorstel dat zij na een voorlopig financieel akkoord onderzoek zou doen en op basis van de uitkomst daarvan zou aangeven of de transactie definitief zou doorgaan. Mijwo zou dus het laatste woord hebben. Volgens Mijwo maakt dit voorstel eveneens deel uit van haar aanbod van 30 juni 2006 en het door [verweerster 2] geformuleerde aanbod van diezelfde datum.

Het hof heeft in rov. 4.11 en 4.12 aangeduid op welke wijze het procedurevoorstel van 1 februari 2006 waarop de subonderdelen sterk steunen uitgelegd dient te worden. Het hof wijst erop dat de tekst van het voorstel niet met zoveel woorden vermeldt dat Mijwo de in dat voorstel bedoelde taxaties pas in gang zou zetten, wanneer er wilsovereenstemming over de overname zou zijn. In overeenstemming hiermee merkt het hof vervolgens op dat uit het voorstel ook niet blijkt dat ingeval de aandeelhouders niet snel met de kern van het voorstel zouden instemmen — het voorstel spreekt de wens uit van een reactie binnen twee weken — en de onderhandelingen zouden worden voorgezet, de taxaties pas na wilsovereenstemming over de aandelentransactie zouden plaatsvinden. In het procedurevoorstel is dus volgens het hof niet bepaald dat voor het plaatsvinden van de taxaties wilsovereenstemming over de hoofdlijnen van de transactie vereist zou zijn. Ik vind de uitleg die het hof aan het procedurevoorstel heeft gegeven met inachtneming van de tekst ervan en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld niet onbegrijpelijk. Die uitleg van het voorstel brengt met zich mee dat uit het in gang zetten van de taxaties met toestemming van de aandeelhouders niet het vertrouwen afgeleid kan worden dat er wilsovereenstemming was. Vervolgens is het niet onbegrijpelijk dat het hof meent dat andere feiten gesteld en bewezen hadden moeten worden waaruit het vertrouwen bij Mijwo in de wilsovereenstemming met de aandeelhouders afgeleid had kunnen worden. Dergelijke feiten heeft het hof blijkens rov. 4.13 niet kunnen vaststellen. Wat brengen de subonderdelen hiertegen in? Als ik het goed begrijp, voeren de subonderdelen 1.6, 1.7 en 1.8 in wezen aan dat het procedurevoorstel van 1 februari 2006 impliceert dat de aandeelhouders [verweerster 1] en NOM snel duidelijkheid over hun standpunt over het voorstel van 30 juni 2006 dienden te verschaffen. M.i. kan die plicht tot snelle duidelijkheid niet uit de tekst van het procedurevoorstel worden afgeleid. Daarin wordt hoogstens de wens van snelle duidelijkheid geformuleerd. Ik wijs op het woordje ‘graag’. In subonderdeel 1.9 wordt er nog op gewezen dat de medewerking door de aandeelhouders aan de taxaties heeft bijgedragen aan het vertrouwen van Mijwo dat aandeelhouders met het aanbod akkoord waren. Het hof wijst deze gedachtegang in rov. 4.13 af. Ik vind dat niet onbegrijpelijk. Het gaat m.i. te ver om het door aandeelhouders meewerken aan taxaties als het wekken van het vertrouwen op te vatten dat zij met de aandelentransactie akkoord zijn, zeker in een geval als het onderhavige waarin op basis van het procedurevoorstel taxaties plaatsvonden waarvoor volgens dat voorstel geen voorafgaande wilsovereenstemming vereist was. De subonderdelen falen.

Subonderdeel 1.10 komt op tegen rov. 4.17, waarin het hof heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat Mijwo enerzijds en [betrokkene 3], [verweerster 1] en/of NOM anderzijds na het overleg tussen Mijwo en [betrokkene 3] van 30 juni 2006 tot de e-mail van 11 oktober 2006 geen (wils)verklaringen hebben uitgewisseld over het voorstel van [betrokkene 3] van 30 juni 2006. Het subonderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat verklaringen in het achterwege blijven van een gedraging besloten kunnen liggen.

Subonderdeel 1.10 bouwt voort op subonderdelen 1.1 en 1.6–1.9 en deelt het lot daarvan. Het hof heeft het geschil tussen partijen in rov. 4.6 omkaderd. Het gaat erom of bij Mijwo het gerechtvaardigd vertrouwen heeft bestaan dat de wil van [verweerster 1] en NOM op het sluiten van de overeenkomst met Mijwo was gericht, voordat Mijwo aan [betrokkene 3] liet weten dat zij het voorstel van 30 juni 2006 aanvaardde. De vraag of de aandeelhouders dit vertrouwen bij Mijwo hebben gewekt doordat zij niets hebben laten horen toen Mijwo de taxaties in gang heeft gezet, heeft het hof vervolgens negatief beantwoord in rov. 4.13, waarnaar het hof ook verwijst in rov. 4.17. Of er andere omstandigheden zijn op grond waarvan bij Mijwo dit gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt, beantwoordt het hof vervolgens in rov. 4.18–4.25. Of de desbetreffende wilsverklaring is geuit door middel van het achterwege blijven van een gedraging heeft het hof daarmee ook (impliciet) beantwoord. Het hof heeft het in het subonderdeel gestelde dus niet miskend. Ik verwijs ook nog naar het slot van rov. 4.5 waarin het hof uitlegt dat ook een niet-handelen onder bepaalde omstandigheden een wilsverklaring kan zijn.

Voor zover het hof het in subonderdeel 1.10 aangevoerde niet heeft miskend, klagen subonderdelen 1.11 en 1.12 dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Subonderdeel 1.11 is gericht tegen rov. 4.18, waarin het hof heeft overwogen dat onder de in rov. 4.17 omschreven omstandigheden het feit dat [betrokkene 3], [verweerster 1] en/of NOM in de periode tussen 30 juni 2006 en het moment waarop Mijwo liet weten dat zij het voorstel van [betrokkene 3] van 30 juni 2006 wilde aanvaarden, niet aan Mijwo hebben laten weten dat [verweerster 1] en NOM niet instemden met dat voorstel, onvoldoende is om te oordelen dat Mijwo erop mocht vertrouwen dat [verweerster 1] en NOM met dat voorstel hadden ingestemd. Na het bij de beoordeling betrekken van andere omstandigheden wordt het voorgaande naar 's hofs oordeel niet anders (rov. 4.19–4.25). Het subonderdeel klaagt dat het hof bij zijn oordeel niet, althans niet kenbaar, heeft betrokken de door Mijwo aangevoerde stellingen en relevante omstandigheden. Het hof had moeten motiveren waarom deze stellingen die er in essentie op neerkomen dat vanwege de consequente gang van zaken tijdens de onderhandelingen, namelijk dat Mijwo steeds alleen rechtstreeks met [betrokkene 3] te maken had en dat [betrokkene 3] steeds onmiddellijk afstemde met [verweerster 1] en NOM, niet afdoen aan 's hofs conclusie dat Mijwo er niet op mocht vertrouwen dat [verweerster 1] en NOM zich achter het door [betrokkene 3] geformuleerde aanbod hadden geschaard.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande klachten dient het te falen. Ook op zichzelf beschouwd kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. Het uitgangspunt van het hof bij de beoordeling van het geschil is dat door de aandeelhouders aan Mijwo duidelijk kenbaar is gemaakt dat voor de overname de instemming van elk van de aandeelhouders is vereist. Het hof benadrukt dit in rov. 4.17 en 4.22. Ik vind dit uitgangspunt van het hof zeker niet onbegrijpelijk als ik bijvoorbeeld in par. 4.2.6 van de MvG lees dat [verweerster 2] niet de bevoegdheid had om namens [verweerster 1] en NOM zaken te doen. [Verweerster 2] mocht volgens die memorie alleen verklaringen van Mijwo in ontvangst nemen en mededelingen van [verweerster 1] en NOM overbrengen. Hij had, zoals Mijwo het zelf uitdrukt, een boodschappersrol. Daarnaast overweegt het hof dat niet in geschil is dat na 30 juni 2006 tot 11 oktober 2006 tussen Mijwo en de aandeelhouders geen contact is geweest over het voorstel van [betrokkene 3] van 30 juni 2006. De door het subonderdeel aangevoerde stellingen (i) tot en met (iv) zijn m.i. niet meer dan bevestigingen dat [verweerster 2] slechts een boodschappersrol vervulde. Zij geven de werkwijze van een boodschapper weer. Het hof behoefde die stellingen dan ook niet in zijn rov. 4.17–4.25 te betrekken. Stelling (v) die uitgaat van een snel bericht na 30 juni 2006 is hierboven onder 3.13 aan de orde geweest. Het hof overweegt in rov. 4.21 dat de e-mail van 11 oktober voor verschillende uitleg vatbaar is. Na weging van diverse omstandigheden legt het hof deze e-mail zo uit dat daaruit geen instemming van [verweerster 1] en NOM met het voorstel van 30 juni 2006 kan worden afgeleid. Ik vind dat —alle omstandigheden in aanmerking nemend— niet onbegrijpelijk. Daar komt voor mij bij dat — ervan uitgaande dat partijen het erover eens zijn dat ieder van de aandeelhouders zelf wilde beslissen over verkoop — het afgaan op een onduidelijke email voor zoiets iets wezenlijks als het aannemen van instemming van [verweerster 1] en NOM met de verkoop van de aandelen in de eigen risicosfeer van Mijwo ligt.

Subonderdeel 1.12 is meer in het bijzonder gericht tegen rov. 4.24, waarin het hof overweegt dat het Mijwo niet volgt in haar stelling dat van betekenis is dat [verweerster 1] en NOM, toen zij kennis namen van de e-mail van 11 oktober 2006 van [betrokkene 3] en van de daarop volgende correspondentie van [betrokkene 3], noch rechtstreeks, noch via [betrokkene 3] aan Mijwo hebben bericht dat [betrokkene 3] hun standpunt niet juist had weergegeven. Het hof gaat er dan vanuit dat deze stelling is gebaseerd op de veronderstelling dat de gebeurtenissen tijdens de onderhandelingen ertoe hebben geleid dat op de aandeelhouders een rechtsplicht is komen te rusten om aan Mijwo kenbaar te maken dat [verweerster 1] en NOM nog niet met het voorstel van [betrokkene 3] van 30 juni 2006 hadden ingestemd. De verklaringen en gedragingen van de aandeelhouders bieden daarvoor onvoldoende aanknopingspunten, aldus het hof. In het subonderdeel wordt aangevoerd dat 's hofs veronderstelling van een door Mijwo ingeroepen rechtsplicht uitgaat van een onbegrijpelijke lezing van haar stellingen ter zake. Mijwo heeft aan het stilzwijgen van de aandeelhouders geen rechtsplicht verbonden, maar de conclusie dat Mijwo geen enkele reden had aan te nemen dat [verweerster 2] wel, maar [verweerster 1] en NOM niet bereid waren zaken te doen op basis van het door [betrokkene 3] geformuleerde aanbod, zodat Mijwo hierop gerechtvaardigd vertrouwde. Bovendien is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het subonderdeel, doordat het hof enkel verwijst naar de in zijn eerdere overwegingen besproken omstandigheden, zonder deze te beoordelen in onderling verband met het door Mijwo ingeroepen stilzwijgen na de aansporing.

Uitgangspunt bij de behandeling van subonderdeel 1.12 is dat de uitleg van de gedingstukken, waaronder dus ook behoort de wijze waarop door partijen aangevoerde stellingen moeten worden begrepen, aan de feitenrechter is overgelaten. In cassatie is die uitleg beperkt toetsbaar. De lezing die het hof aan het door Mijwo gestelde geeft, komt mij begrijpelijk voor. Dat het hof onderzoekt of op de aandeelhouders de plicht rustte aan Mijwo kenbaar te maken dat zij niet instemden met het voorstel van 30 juni 2006 is begrijpelijk in het licht van grief 4 waar aangevoerd wordt dat de rechtbank ten onrechte geen kenbaarmakingsverplichting heeft aangenomen. Het hof behoefde zijn oordeel in rov. 4.24 ook niet nader te motiveren, nu uit rov. 4.17–4.23 (i.h.b. rov. 4.18) al volgt dat het van oordeel is dat de daar besproken omstandigheden er niet toe leiden dat het bij Mijwo opgewekte gerechtvaardigde vertrouwen kan worden gekoppeld aan het stilzwijgen van de aandeelhouders.

Het tweede onderdeel bestaat uit drie subonderdelen en bestrijdt 's hofs verwerping in rov. 4.29 van Mijwo's stelling dat het beroep van de aandeelhouders op het door [betrokkene 3] gemaakte voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de subonderdelen wordt geklaagd dat het hof, door te oordelen dat wat Mijwo ten grondslag heeft gelegd aan de totstandkoming van de overeenkomst tevens haar beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid omvat, heeft miskend dat Mijwo aan dat beroep mede andere omstandigheden ten grondslag heeft gelegd.

In subonderdeel 2.1 wordt ter ondersteuning van dit betoog aangevoerd dat enkel aan het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag is gelegd dat de enige reden om het bereikte onderhandelingsresultaat open te breken het gegeven was dat rond de tijd dat Mijwo het aanbod had aanvaard kennelijk een andere gegadigde ten tonele was verschenen die destijds de mogelijkheid van een hogere koopprijs heeft geopperd. Op basis hiervan wilde men Mijwo ertoe bewegen een aanmerkelijk hogere koopprijs te betalen dan eerder overeengekomen.

Het subonderdeel kan niet slagen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Mijwo heeft haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid gepresenteerd als onderdeel van haar beroep dat tussen Mijwo en de aandeelhouders een overeenkomst tot stand is gekomen.5. Na de beantwoording van de vraag of tussen Mijwo en de aandeelhouders een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij het hof factoren als redelijkheid en billijkheid heeft meegewogen, heeft het hof — kennelijk en niet onbegrijpelijk — van weinig toegevoegde waarde geacht de omstandigheid dat zich inmiddels een andere gegadigde voor de aandelen van [A] had gemeld, zodat het hof die omstandigheid bij de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet meer expliciet hoefde te betrekken. Het gaat erom of tussen partijen redelijk en billijk is dat het voorbehoud van instemming werd ingeroepen. Weinig terzake is de reden waarom het voorbehoud wordt ingeroepen.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als het hof bij de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is uitgegaan van de maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst tussen Mijwo en de aandeelhouders tot stand is gekomen.

Het subonderdeel faalt wegens een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft in rov. 4.29 overwogen dat het niet deelt Mijwo's stelling dat een overeenkomst tot stand is gekomen en dat het bovendien niet Mijwo's opvatting deelt dat uit de feiten en omstandigheden die Mijwo aan die stelling ten grondslag heeft gelegd zou volgen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de aandeelhouders zich naderhand erop hebben beroepen dat die instemming was vereist. Daaruit volgt dat het hof van oordeel is dat de feiten en omstandigheden die Mijwo heeft ingeroepen onvoldoende zijn voor een succesvol beroep op de derogerende werking van de goede trouw, doch echter niet dat het hof bij de beoordeling van Mijwo's beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dezelfde rechtsmaatstaf heeft gehanteerd als het gebruikt heeft voor beoordeling van de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen.

Voor het geval het hof het door subonderdeel 2.2 gestelde niet heeft miskend wordt in subonderdeel 2.3 geklaagd dat 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof bij de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet had mogen volstaan met een enkele verwijzing naar de vraag of de overeenkomst tussen Mijwo en de aandeelhouders tot stand is gekomen.

Gezien de behandeling van subonderdeel 2.1 in onderdeel 3.22 van deze conclusie kan ook dit subonderdeel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft geen nadere toelichting.

Nu aan de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is ingesteld niet is voldaan behoeft dit geen bespreking. Slechts voor het geval uw Raad meent dat één of meer (sub)onderdelen van het principaal cassatiemiddel tot vernietiging van het bestreden arrest moet leiden, wijd ik enkele korte opmerkingen aan het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.6 en de daarop voortbouwende rov. Volgens het middel is niet duidelijk hoe rov. 4.6 dient te worden begrepen: in de sleutel van de wils-vertrouwensleer of (mede) in die van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. De twee onderdelen van het middel zijn op elk van beide lezingen gebaseerd. Primair wordt geklaagd dat 's hofs oordeel in elk van beide lezingen onjuist is (punt 5, 7 en 8), dan wel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is (punt 6 en 9).

Evenals het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel (punt 4) meen ik dat rov. 4.6 moet worden gelezen in de sleutel van de wils-vertrouwensleer. Ik verwijs hiervoor naar 3.9 hierboven waar subonderdeel 1.4 van het principaal cassatiemiddel is besproken. Bovendien is het debat tussen partijen ook niet gevoerd op basis van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Mijwo heeft haar vordering in feitelijke instanties gegrond op het gerechtvaardigd vertrouwen van Mijwo dat [verweerster 1] en NOM achter het voorstel van [betrokkene 3] van 30 juni 2006 stonden.6. Of en zo ja op welk moment [betrokkene 3] in de onderhandelingen met Mijwo namens [verweerster 1] en NOM is opgetreden (en de daaraan te verbinden gevolgen) is in die discussie in eerste aanleg als te beantwoorden hoofdvraag gepresenteerd.7. Waar partijen in eerste aanleg hebben gedebatteerd of [betrokkene 3] kon worden gezien als vertegenwoordiger, was dit in hoger beroep niet meer aan de orde. Zoals uit rov. 4.6 blijkt waren partijen het erover eens dat het voorstel van [betrokkene 3] van 30 juni 2006 enkel namens [verweerster 2] werd gedaan en — in ieder geval op dat moment — niet namens [verweerster 1] en NOM. Of [verweerster 1] en NOM aan dit aanbod toch gebonden zijn op grond van schijn van volmachtverlening is dan dus ook niet meer aan de orde. Aan binding op grond van schijn van volmachtverlening wordt immers slechts toegekomen als degene die de rechthandeling heeft verricht ([betrokkene 3]) dit op naam van een ander ([verweerster 1] en NOM) heeft gedaan, vgl. art. 3:61 lid 2 BW. Het ging er dus nog slechts om of een en ander op basis van art. 3:35 BW kon worden gebaseerd.

Gezien het voorgaande zal ik dan ook slechts stilstaan bij het eerste onderdeel, dat uitgaat van de lezing dat 's hofs oordeel in de sleutel van de wils-vertrouwensleer moet worden begrepen. Het tweede onderdeel faalt wegens een verkeerde lezing van 's hofs arrest.

De rechtsklacht van het onderdeel (punt 5) luidt dat door mede te toetsen of (alleen) [betrokkene 3] met verklaringen en/of gedragingen en/of het uitblijven daarvan bij Mijwo het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de wil van [verweerster 1] en NOM op het sluiten van de overeenkomst met Mijwo was gericht, het hof miskent dat [verweerster 1] en NOM slechts kunnen worden gebonden door eigen verklaringen van [verweerster 1] en NOM en niet door verklaringen van [betrokkene 3].

Waar vaststaat dat [betrokkene 3] niet is opgetreden als vertegenwoordiger van [verweerster 1] en NOM is het hof kennelijk van oordeel dat [betrokkene 3] mogelijk als bode van [verweerster 1] en NOM heeft gefungeerd, zodat het hof bij de beoordeling van het geschil ook de verklaringen, gedragingen of het uitblijven daarvan van [betrokkene 3] heeft betrokken.8. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder (andere) omstandigheden niet uitgesloten kan worden dat gebondenheid ontstaat door verklaringen en/of gedragingen van een bode en/of het uitblijven daarvan.

De motiveringsklacht van het onderdeel (punt 6) faalt op grond van het voorgaande.

Deze strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G