Rb. Rotterdam, 24-07-2006, nr. WAV 05/5485-FRC

Bij besluit van 24 juni 2005 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 8.000,- opgelegd wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen.

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 22 juli 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 26 oktober 2005 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres bij brief van 14 november 2005 beroep ingesteld en om een voorlopige voorziening verzocht.

Verweerder heeft bij brief van 6 december 2005 een verweerschrift ingediend.

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij uitspraak van 19 december 2005 het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.

Bij brief van 8 juni 2006 zijn namens eiseres een pleitnota en een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2006. Voor eiseres waren aanwezig haar directeur, L. van Straten en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. K. Prosetiko.

Feiten en omstandigheden welke de rechtbank als vaststaande aanneemt

Eiseres drijft een onderneming die zich bezighoudt met het uitlenen van arbeidskrachten. Eiseres schrijft hiertoe potentiële uitzendkrachten in en factureert de inleners ter zake van de bij haar ingeleende arbeidskrachten. Voor het uitlenen maakt eiseres gebruik van een tussenpersoon - ten tijde in geding [Y BV] - bij wie eiseres de betreffende arbeidskrachten detacheert. De tussenpersoon draagt er zorg voor dat er tijdig voldoende arbeidskrachten bij de inlener aanwezig zijn en dat deze uitzendkrachten op de werkplek geïnstrueerd worden over de te verrichten werkzaamheden. Eiseres betaalt de tussenpersoon voor zijn diensten, de uitzendkrachten voor de gewerkte uren en verzorgt de overige administratieve afwerking van een en ander. Indien de tussenpersoon meldt dat een ingeschreven kracht bij een bepaalde inlener aan het werk gaat, zorgt eiseres ervoor dat kopieën van de door haar bij de inschrijving gecontroleerde identiteitspapieren van die uitzendkracht naar de inlener worden toegezonden.

Op 3 maart 2005 heeft de arbeidsinspectie een onderzoek verricht bij het tuindersbedrijf [Z BV] te Waddinxveen (hierna: Z BV). Van dit onderzoek is op 14 april 2005 een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport opgesteld, waaruit blijkt dat op die datum door de inspecteurs een persoon is aangetroffen die arbeid verrichtte en die zich identificeerde als [A] (hierna: A). Deze persoon meldde reeds 2 jaar werkzaam te zijn bij Z BV via een uitzendbureau. A bevond zich in de administratie van Z BV een Nederlands paspoort.

Omdat de uiterlijke kenmerken van de persoon die beweerde A te zijn, niet overeenkwamen met de in het paspoort vermelde uiterlijke kenmerken en hij weinig gelijkenis vertoonde met de pasfoto in dat paspoort, hebben de inspecteurs een nader onderzoek ingesteld naar de identiteit van de betreffende persoon.

Het bleek te gaan om [B] (hierna: B), een vreemdeling in de zin van artikel 1, aanhef en onder c, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: WAV), die niet beschikte over een tewerkstellings-vergunning.

Op 29 maart 2005 is de directeur van eiseres door twee inspecteurs van de arbeidsinspectie gehoord. Naar aanleiding hiervan is op 26 mei 2005 een aanvullend boeterapport opgemaakt waaruit blijkt dat A, de persoon wiens identiteit op 3 maart 2005 door de bij Z BV aangetroffen vreemdeling gebruikt was, een detacheringovereenkomst had gesloten met eiseres en dat eiseres op de loonbelastingverklaring van A als zijn werkgever vermeld was. De vertegenwoordiger van Z BV heeft aan de inspecteur verklaard dat het bij Z BV werkzame personeel wordt ingeleend van eiseres.

Bij brief van 2 juni 2005 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld zijn voornemen haar overeenkomstig de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen een boete op te leggen van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van WAV. Alvorens tot de boeteoplegging over te gaan is eiseres in de gelegenheid gesteld omtrent dit voornemen haar zienswijze naar voren te brengen.

Eiseres heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij ongedateerde, door verweerder op 7 juni 2005 ontvangen brief.

Wettelijk kader

Op grond van artikel 1, aanhef en onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 wordt onder vreemdeling verstaan een ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.

Artikel 1 van de WAV luidt, voor zover relevant:

Standpunten van partijen

Eiseres stelt - kort samengevat - dat zij B niet kent, dat zij met deze persoon geen overeenkomst heeft gesloten, dat deze persoon niet bij haar is ingeschreven als uitzendkracht en dat dan ook niet gezegd kan worden zij deze persoon arbeid heeft laten verrichten in de zin van artikel 2, eerste lid, van de WAV.

Van de zijde van verweerder is betoogd dat eiseres moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en 1°, van de WAV, omdat B werkzaam was bij Z BV, voor welke werkzaamheden hij van eiseres loon ontvangen heeft, en Z BV door eiseres is gefactureerd voor de door B verrichte werkzaamheden. Het feit dat eiseres geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten met B zelf, doet daaraan niet af omdat het bestaan van een arbeidsovereenkomst geen noodzakelijk vereiste is om van een werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en 1°, van de WAV te kunnen spreken. Hiervoor is voldoende dat B bij Z BV werkzaamheden heeft kunnen verrichten dankzij de bemiddeling van eiseres.

Zelfs indien eiseres niet op de hoogte was van het feit dat B gebruik maakte van de identiteitspapieren van A, kan dat hieraan niet afdoen omdat het volgens verweerder op de weg van eiseres ligt zich te vergewissen van de identiteit en de integriteit van de voor haar werkzame (tussen)personen. Door de feitelijke leiding bij de uitlening over te laten aan Y BV, heeft eiseres volgens verweerder bewust het risico genomen dat onvoldoende controle is uitgeoefend op de identiteit van de uitgeleende arbeidskrachten.

Beoordeling

De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of eiseres een beboetbaar feit in de zin van artikel 18 van de WAV heeft begaan door in strijd met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van die wet een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten.

De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en heeft daartoe het volgende overwogen.

Door eiseres wordt niet betwist dat zij een detacheringovereenkomst heeft gesloten met A. Deze werknemer is door eiseres met ingang van 6 oktober 2003 gedetacheerd bij de tussenpersoon - blijkens de detacheringsovereenkomst de rechtsvoorganger van Y BV - die de werknemer inzet voor werkzaamheden bij de opdrachtgever, in casu Z BV. Aangezien deze A in het bezit is van een Nederlands paspoort, heeft eiseres met het uitlenen van A - met het oogmerk hem arbeid te laten verrichten - geen overtreding begaan in de zin van artikel 2, eerste lid, van de WAV.

Niet in geschil is dat B werkzaamheden heeft verricht bij Z BV, dat B niet over een tewerkstellingsvergunning beschikt en dat hij zich tijdens het onderzoek van de arbeidsinspectie op

maart 2005 heeft trachten te identificeren met identiteitspapieren die toebehoren aan A.

De rechtbank kan echter uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting opmaken dat eiseres op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de tewerkstelling van B bij Z BV en/of bij het daaraan ten grondslag liggende gebruik c.q. misbruik van persoonsgegevens. Naar het de rechtbank voorkomt blijkt niet anders dan dat eiseres A heeft uitgeleend/gedetacheerd en dat is, zoals hiervoor vastgesteld, geen beboetbaar feit in de zin van artikel 18 van de WAV. Hierbij acht de rechtbank van belang dat B op 3 maart 2005 tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat hij bij Z BV werkzaam was op basis van een contract met ‘een uitzendbureau’ waarvan hij de naam niet wist maar waarvan hij wel kon melden dat het - in het verleden - in het noorden van Rotterdam gevestigd was, terwijl onweersproken is dat eiseres vanaf haar oprichting gevestigd is geweest in Maassluis.

De stelling van verweerder dat, indien Y BV en/of A buiten medeweten van eiseres B arbeid hebben laten verrichten, dit voor risico van eiseres dient te komen omdat zij gehouden is zich te vergewissen van de integriteit van de door haar ingehuurde tussenpersonen en uitgeleende arbeidskrachten, wordt door de rechtbank verworpen. Het is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden om een bestuurlijke boete - een punitieve sanctie - op te leggen indien elke verwijtbaarheid met betrekking tot de geconstateerde overtreding ontbreekt. De rechtbank merkt hierbij nog op dat het te ver gaat om van eiseres te vergen dat zij er onder welke omstandigheid dan ook op toeziet dat elke door haar uitgeleende arbeidskracht ook daadwerkelijk zelf de werkzaamheden verricht waarvoor hij of zij is uitgeleend.

Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Nu een nader op het bezwaar te nemen besluit, gelet op voorgaande overwegingen, slechts in kan houden dat het primaire besluit onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte bezwaar wordt herroepen, zal de rechtbank doen hetgeen verweerder had behoren te doen en zelf in de zaak voorzien.

Eiseres heeft verweerder in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden.

Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) worden - voor-zo-ver hier van belang - de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het be-zwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Ingevolge het derde lid van dat artikel wordt het verzoek gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.

Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb is artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing bij een proceskostenveroordeling in beroep.

Nu de rechtbank het beroep gegrond acht, het bestreden besluit vernietigt en zij voorts aanleiding ziet - doende hetgeen het bestuursorgaan had behoren te doen - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire besluit te herroepen, ziet zij aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in zowel bezwaar als in beroep.

De rechtbank bepaalt deze op in totaal € 1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval betekent dat het primaire besluit van 24 juni 2005 in zijn geheel wordt herroepen,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken als voorzitter en mr. M. van ‘t Klooster en

mr. T.B. Trotman als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van C.E. Delvaux, griffier, uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2006.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.