Rb. Rotterdam, 26-02-2014, nr. C/10/412533 / HA ZA 12-989

wonende te [woonplaats 1],

2.[Eiser 2],

in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [Eiser 1] voornoemd,

wonende te [woonplaats 2],

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. A. Schep,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats 3],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. J.B. Evenboer.

Partijen zullen hierna [Eiser 1] en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie en in reconventie

[Eiser 1] en [gedaagde] zijn broers. Zij zijn tezamen met hun enige zus [persoon 1] de erfgenamen van hun in 1983 respectievelijk 1993 overleden vader en moeder.

[Eiser 1] is sinds 1983 belast (geweest) met de administratie en het beheer van de onverdeelde nalatenschap van vader en, naar haar overlijden in 1993, van moeder.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 19 april 2001 van deze rechtbank is [Eiser 1] op vordering van [gedaagde] veroordeeld om binnen twee maanden betekening van dat vonnis aan [gedaagde] rekening en verantwoording af te leggen omtrent zijn beheer over de onverdeelde nalatenschap van vader en moeder, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 1.000,-- voor elke dag dat [Eiser 1] daarmee in gebreke zou blijven. Dit vonnis is op 26 mei 2001 aan [Eiser 1] betekend.

[Eiser 1] heeft tot op heden geen rekening en verantwoording afgelegd omtrent zijn beheer over de onverdeelde nalatenschap van vader en moeder.

Op of omstreeks 20 oktober 2002 is [Eiser 1] getroffen door een herseninfarct. [Eiser 1] is nadien niet meer teruggekeerd in de woning van zijn overleden ouders, waar hij tot aan de dag van het herseninfarct woonachtig was geweest.

[Eiser 1] is bij beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 26 april 2004 onder bewind gesteld. In eerste instantie heeft de zus het bewind gevoerd. Sinds 11 oktober 2006 is [Eiser 2] de bewindvoerder van [Eiser 1].

Een brief van 28 juli 2003 van (de toenmalige advocaat van) [gedaagde] aan [Eiser 1] houdt – voor zover van belang – het volgende in: “Bij vonnis van 19 april 2001 van de rechtbank te Rotterdam bent u veroordeeld om binnen 2 maanden na betekening van dit vonnis aan cliënt [gedaagde] rekening en verantwoording af te leggen omtrent uw beheer over de onverdeelde gemeenschap van wijlen [persoon 2] en [persoon 3], op straffe van een dwangsom f 1.000,-- (…) per dag dat u daarmee in gebreke blijft. Zesentwintig mei 2001 is dit vonnis aan u betekend. Tot op heden bent u in gebreke aan dit vonnis te voldoen. Cliënt verzoekt en zo nodig sommeert u hierbij dringend binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief alle dwangsommen die u sinds 27 augustus 2001 heeft verbeurd te voldoen op de rekening derdengelden van mijn kantoor (…). Mocht u niet binnen deze termijn voldoen aan deze vordering dan heeft cliënt mij opdracht gegeven tot beslaglegging over te gaan.”

Deze brief is op 31 juli 2003 bij exploot aan [Eiser 1] betekend.

Op 3 september 2003 is op verzoek van [gedaagde] en ten laste van [Eiser 1] in het kader van de executie van het vonnis van 19 april 2001 derdenbeslag gelegd onder (thans) Achmea, op onder meer de levensverzekeringspolissen met de nummers [polisnummers], ter inning van de volgens [gedaagde] op grond van dat vonnis verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 83.200,--.

Bij kort geding vonnis van 1 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van [Eiser 1] tot opheffing van het door [gedaagde] gelegde derdenbeslag afgewezen. Bij dat vonnis heeft de voorzieningenrechter wel de executie van de bij het vonnis van 19 april 2001 opgelegde dwangsommen, voor zover verbeurd, geschorst totdat in een bodemprocedure is beslist op de vordering tot opheffing van de dwangsommen.

De voorzieningenrechter heeft voorts [gedaagde] verboden om op grond van het vonnis van 19 april 2001 (verdere) executiemaatregelen te nemen, eveneens totdat in de bodemprocedure is beslist over de verschuldigdheid van de dwangsommen.

in conventie

[Eiser 1] vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) te verklaren voor recht dat [Eiser 1],

primair, als gevolg van het feit dat hij buiten zijn wil niet (meer) de beschikking heeft over de stukken welke nodig zijn voor het afleggen van rekening en verantwoording, zoals bedoeld in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001, zolang deze situatie voortduurt,

en

subsidiair, als gevolg van zijn medische situatie na het C.V.A./afasie hetwelk hem omstreeks 20 oktober 2002 heeft getroffen, vanaf omstreeks 20 oktober 2002 tot zolang zijn medische beperking als voormeld bestaat, niet in staat is/was aan het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001 te voldoen.

2) te verklaren voor recht dat het ten laste van [Eiser 1] gelegd derdenbeslag op zodanige buitenproportionele wijze is toegepast dat het daarom onrechtmatig is.

3) te verklaren voor recht dat het beroep van [gedaagde] op de brief van 28 juli 2003 van [Persoon 4] en het exploot van 31 juli 2003 van [deurwaarder] in de gegeven omstandigheden, als zijnde onrechtmatig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, dient te worden afgewezen.

4) te verklaren voor recht dat het derdenbeslag van 3 september 2003, wegens het ontbreken van een voorafgaand rechtsgeldig bevel tot betaling, nietig, dan wel vernietigbaar is.

5) Op de voet van het bepaalde in artikel 611d Rv de in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001 aan [Eiser 1] opgelegde dwangsom op te heffen, althans te verminderen tot nihil,

primair, op grond van het feit dat [Eiser 1], buiten zijn wil, niet (meer) de beschikking heeft over de stukken welke nodig zijn om rekening en verantwoording af te leggen ter voldoening aan het bepaalde in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001,

en

subsidiair, aangezien [Eiser 1] als gevolg van zijn medische situatie na het C.V.A./afasie, hetwelk hem omstreeks 20 oktober 2002 is overkomen, niet in staat is aan het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001 te voldoen.

6) het derdenbeslag ten laste van [Eiser 1] gelegd onder (thans) Achmea met onmiddellijke ingang op te heffen,

Subsidiair, [gedaagde] te veroordelen dit beslag binnen 2 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis op te heffen, tegen verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,-- per dag, met een maximum van € 200.000,--, voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen.

7) [gedaagde] te verbieden het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001, op welke wijze dan ook, te doen uitvoeren, daaronder begrepen, doch niet daartoe beperkt, tot het doen leggen van executoriale beslagen ten laste van [Eiser 1] ter zake van beweerdelijk verbeurde dwangsommen, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,-- per dag voor iedere dag van [gedaagde] in gebreke blijft aan het in dezen te wijze vonnis te voldoen.

8) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

[gedaagde] voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde] vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[Eiser 1] voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

De kernvraag die in deze zaak beantwoord moet worden is of en in hoeverre [Eiser 1] aan het vonnis van 19 april 2001 heeft kunnen en thans nog kan voldoen en in verband daarmee of er voldoende grond is om de executie van dit vonnis te schorsen en het door [gedaagde] – ter inning van de in het vonnis van 19 april 2001 opgelegde en naar de mening van [gedaagde] verbeurde dwangsommen – onder (thans) Achmea gelegde executoriale derdenbeslag op te heffen.

Alvorens op die vraag nader in te gaan, wordt het volgende vooropgesteld.

De debiteur verbeurt de door de rechter opgelegde dwangsom, indien hij – ná betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is vastgesteld (artikel 611a lid 3 Rv) – de hoofdveroordeling niet of niet tijdig nakomt. In dat geval kan hij twee wegen bewandelen om te trachten aan de op hem rustende dwangsomschuld te ontkomen, te weten door (i) opheffing, vermindering of opschorting van de dwangsom te vorderen vanwege onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (artikel 611d lid 1 Rv), dan wel (ii) op de voet van artikel 438 Rv een executiegeschil aanhangig maken.

Een beslissing op een vordering tot opheffing, vermindering of opschorting van de dwangsom als bedoeld in artikel 611d Rv kan in beginsel louter – dus exclusief – worden gegeven door de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, de dwangsomrechter. De dwangsomrechter zal veelal de rechter in eerste aanleg zijn en is in de regel de rechter van de woonplaats van gedaagde, de dwangsomdebiteur (artikel 99 Rv). De executierechter is de rechter die naar de ‘gewone regels’ relatief bevoegd is of in welker rechtsgebied de executie zal geschieden (artikel 438 lid 1 Rv). In het onderhavige geval is de rechtbank zowel dwangsomrechter als executierechter.

De beslissingsmaatstaf die de dwangsomrechter hanteert is een andere dan die van de executierechter. Krachtens artikel 611d Rv gaat de dwangsomrechter over de modaliteiten van dwangsommen: zijn zij (nog) verschuldigd dan wel verbeurd op grond van andere redenen dan dat zij hun zin hebben verloren doordat de hoofdveroordeling waaraan zij accessoir zijn, is nageleefd; geldt hun looptijd nog; dienen zij te worden verminderd of gematigd; en zo meer. Bij de dwangsomrechter staat de vraag centraal of de veroordeelde, zoals artikel 611d Rv het uitdrukt, in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen en dus geen dwangsommen verbeurt of meer verbeurt (artikel 611d lid 2 Rv).

Van “onmogelijkheid” is sprake, indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest, hetgeen (onder meer) het geval is indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De dwangsomrechter dient derhalve te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Daarbij zijn factoren van overmacht, verwijtbaarheid en misslagen van belang.

Bij de executierechter is voor de beantwoording van de vraag naar “onmogelijkheid” geen plaats. Dáár gaat het om de vraag of de veroordeelde dwangsommen heeft verbeurd en, zo ja, of de crediteur misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid de verbeurde dwangsommen te innen (bijvoorbeeld wegens disproportionaliteit). Bij de beoordeling van de eerste vraag – heeft de debiteur dwangsommen verbeurd? – moet de executierechter onderzoeken of de door de dwangsomrechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom is verbonden (i.e. de hoofdveroordeling) is verricht. De executierechter heeft niet tot taak de door de dwangsomrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. Hij dient zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling (zoals die door uitleg moet worden vastgesteld). Daarbij moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, aldus dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.

Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [Eiser 1] als meest verstrekkend betoog aangevoerd dat het recht tot invordering van de dwangsommen is verjaard, zo deze al verbeurd zouden zijn.

Vast staat dat het vonnis van 19 april 2001 op 26 mei 2001 aan [Eiser 1] is betekend. Gesteld noch gebleken is dat tegen dit vonnis hoger beroep is ingesteld. Voor zover in de onderhavige zaak dwangsommen zijn verbeurd, is de eerste dwangsom, indachtig de in het vonnis van 19 april 2001 opgenomen termijn van twee maanden, dan ook op 26 juli 2001 verbeurd (artikel 611a lid 3 Rv).

Artikel 611g Rv bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden ná de dag waarop zij verbeurd is. Verjaring vindt plaats tenzij deze tijdig is gestuit. [gedaagde] heeft zich ter zake stuiting van de verjaring van het recht tot invordering van de dwangsommen beroepen op het onder (thans) Achmea gelegde executoriale derdenbeslag van 3 september 2003.

De verjaring van het recht tot invordering van dwangsommen kan worden gestuit volgens de algemene regels voor stuiting en schorsing van verjaring zoals neergelegd in titel 3.11 van het Burgerlijk Wetboek. Stuiting van de verjaring ingevolge deze titel vindt plaats door (onder meer) een daad van rechtsvervolging (artikel 3:316 BW). Het leggen van executoriaal (derden)beslag moet als een daad van rechtsvervolging in de zin van voormeld artikel worden aangemerkt. Dit betekent dat met het onder (thans) Achmea gelegde executoriale derdenbeslag van 3 september 2003 de verjaring van het recht tot invordering van de dwangsommen rechtsgeldig is gestuit. Overwogen in dit kader wordt dat de

– gestelde – gebrekkigheid van het gelegde beslag daaraan niet zijn stuitende werking ontneemt.

Aldus resteert de vraag of en in hoeverre ná 3 september 2003 dwangsommen zijn verbeurd. In dit kader heeft [Eiser 1] betoogd dat hij niet in staat is aan het vonnis van 19 april 2001 te voldoen. Gelet op hetgeen [Eiser 1] ter comparitie heeft aangevoerd in verband met de rang van de verschillende grondslagen van de vordering stelt [Eiser 1] primair dat deze onmogelijkheid voortvloeit uit het herseninfarct welke hem op of omstreeks 20 oktober 2002 is overkomen.

Subsidiair stelt [Eiser 1] dat deze onmogelijkheid voortvloeit uit het feit dat hij door toedoen van [gedaagde] en/of [persoon 1] niet meer de beschikking heeft over de stukken die nodig zijn om deze rekening en verantwoording af te leggen.

Ter onderbouwing van de (primaire) stelling dat hij vanwege het hem op of omstreeks 20 oktober 2002 overkomen herseninfarct niet in staat (meer) is (geweest) om aan het vonnis van 19 april 2001 te voldoen verwijst [Eiser 1] naar een drietal documenten met gegevens over zijn gezondheidssituatie in de periode 2002/2003 (productie 21 t/m 23 bij dagvaarding). In twee van deze documenten, opgemaakt door de logopediste van het revalidatiecentrum waar [Eiser 1] na het herseninfarct opgenomen is geweest, wordt

– kort gezegd – beschreven dat [Eiser 1] als gevolg va het herseninfarct op dat moment – in 2002 – leed aan ernstige afasie en een slecht (taal)begrip had. De psycholoog van het verpleegtehuis waar [Eiser 1] in 2003 is opgenomen, noemt eveneens ernstige afasie. Deze psycholoog schrijft voorts: “Uit het testonderzoek blijkt dat dhr. (opmerking rechtbank: [Eiser 1]) goed logisch kan redeneren, wat wijst op intacte intellectuele vaardigheden. De oriëntatie is goed in plaats, tijd en persoon. Er worden geen visuele geheugenstoornissen geobjectiveerd. Bij concentratietest is dhr. zeer traag, maar hij kan zijn aandacht wel vasthouden. Er zijn geen ruimtelijke of visueel-constructieve stoornissen en ook wordt er geen neglect vastgesteld. Er is probleemoplossend vermogen aanwezig, ook al verloopt dit wel trager. Naarmate er meer informatie wordt aangeboden mist dhr. meer het overzicht. Bij complexere problemen heeft dhr. meer moeite om ze op te lossen en over oplossingen heen te stappen die niet werken. (…) Erg ingewikkelde problemen kan dhr. beter uit handen geven. (…) Dhr. noemt vaak de verkeerde cijfers.”

De verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording van het beheer van de nalatenschap vergt, dat over een periode in het verleden op heldere wijze inzicht wordt gegeven in een betrekkelijk groot aantal, wellicht min of meer complexe en/of gedetailleerde financiële transacties. Dit is het type bezigheid waarvoor overzicht noodzakelijk is.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de onder 4.11 weergegeven, door [gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwiste gegevens, dat [Eiser 1] sedert het herseninfarct op of omstreeks 20 oktober 2002 en in ieder geval ook nog in 2003 kampte met gezondheidsproblemen die eraan in de weg stonden dat hij conform het vonnis van 19 april 2001 rekening en verantwoording aflegde.

Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan is het aan [Eiser 1], nu hij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij ook ná 2003 nog kampte met zodanige gezondheidsproblemen dat voldoening aan de veroordeling van het vonnis van 19 april 2001 nog altijd niet mogelijk was en ook thans nog onmogelijk is.

Gelet op de aard van het te leveren bewijs acht de rechtbank voorlichting door een – onafhankelijke – deskundige noodzakelijk. Voor het geval de rechtbank een deskundigenbericht nodig zou oordelen, hebben partijen ter comparitie desgevraagd reeds aangegeven dat onderzoek door zowel een neuroloog als een logopedist gewenst is.

De rechtbank zal vooralsnog niet overgaan tot de benoeming van een psychiater. Hetgeen door [gedaagde] in dit kader ter comparitie is aangevoerd biedt daarvoor thans onvoldoende concrete aanknopingspunten.

Voordat tot het gelasten van een deskundigenbericht wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen neuroloog en logopedist en over de aan deze voor te leggen vragen. Indien en voor zover partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundigen, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

[Eiser 1] zal als eisende partij het voorschot van het deskundigenbericht hebben te dragen en ter griffie dienen te deponeren (artikel 195 Rv).

Aan de hand van de uitkomst van het deskundigenonderzoek zal worden beoordeeld of verdere bewijslevering nodig is alsmede of [Eiser 1] (tevens) bewijs moet worden opgedragen van de stelling dat [Eiser 1] door toedoen van [gedaagde] en/of [persoon 1] niet meer de beschikking heeft over de stukken welke nodig zijn om rekening en verantwoording af te leggen dan wel dat [gedaagde] in de gelegenheid dient te worden gesteld tegenbewijs te leveren.

Ten aanzien van de gestelde nietigheid van het beslag wordt reeds thans het volgende overwogen. De stelling van [Eiser 1] dat het onder (thans) Achmea gelegde executoriale derdenbeslag nietig dan wel vernietigbaar is wegens het ontbreken van een voorafgaand bevel tot betaling van de gevorderde dwangsommen is feitelijk onjuist en wordt om die reden gepasseerd. Immers, voorafgaand aan de executie van het vonnis van 19 april 2001 is [Eiser 1] bij brief van 28 juli 2003 door (de toenmalige advocaat van) [gedaagde] gesommeerd tot betaling van alle reeds verbeurde dwangsommen met ingang van 27 augustus 2001 over te gaan. Deze brief is op 31 juli 2003 bij exploot aan [Eiser 1] betekend (zie onder 2.7). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de brief van 28 juli 2003 (ook) aan de bewindvoerder van [Eiser 1] had moeten worden betekend, nu [Eiser 1] eerst bij beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 26 april 2004 – en derhalve na het opstellen en betekening van de betreffende brief – (definitief) onder bewind is gesteld. Bovendien is het achterwege blijven van betekening van de brief van 28 juli 2003 aan de bewindvoerder niet gesanctioneerd met nietigheid. Het kan hooguit leiden tot een verplichting van [gedaagde] om de door [Eiser 1] als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden.

De vordering onder 4. zal dan ook worden afgewezen.

Iedere nadere beslissing wordt aangehouden.

in reconventie

Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie wordt iedere beslissing aangehouden.

De rechtbank

in conventie

Bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 maart 2014 voor akte als bedoeld onder 4.16, eerst aan de zijde van [Eiser 1].

Houdt iedere nadere beslissing aan.

in reconventie

Houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.1.