HR, 12-06-2009, nr. C07/192HR

Zaaknr. C07/192HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 6 februari 2009

Conclusie inzake

Heembouw Roelofarendsveen B.V.

eiseres tot cassatie

tegen

1. Fortis Bank Nederland N.V.

2. Mr. F. Kemp in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1. In deze zaak is een omvangrijk feitencomplex aan de orde gesteld, en ook voor het overgrote deel onderzocht(2). De feiten waar het in cassatie om gaat zijn echter vrij eenvoudig en overzichtelijk. Ik meen er goed aan te doen, mij daartoe te beperken:

Om te beginnen heeft [betrokkene 1] in 1991 aan (de rechtsvoorgangster van) de eerste verweerster in cassatie, Fortis, een hypotheek verleend op een onroerende zaak in [plaats] voor een bedrag van ten hoogste NLG 285.000,-.

2. Vervolgens, in 1994, heeft [betrokkene 1] een aannemingsovereenkomst gesloten met de eiseres tot cassatie, Heembouw, die ertoe strekte dat de bestaande bebouwing op de desbetreffende onroerende zaak zou worden gesloopt en dat daar vier nieuwe appartementen zouden worden gebouwd(3). Of dit is gebeurd met toestemming van de rechtsvoorgangster van Fortis of niet, is tussen partijen betwist, en is in de feitelijke instanties niet opgehelderd.

3. Heembouw heeft de overeengekomen sloopwerkzaamheden uitgevoerd en is met de nieuwbouw begonnen. [Betrokkene 1] bleef in gebreke met betaling van de overeengekomen termijnen van de bouwsom. Heembouw heeft toen in een (bouw)arbitrage (in kort geding) betaling van ruim NLG 800.000,- gevorderd. Bij arbitraal vonnis van 4 augustus 1995 is deze vordering toegewezen. Op dat vonnis is exequatur verleend. Daarna volgden executoriaal beslag op het onroerend goed, en daadwerkelijke executie. Veiling en gunning vonden plaats op 22 november 1995. De koper was [betrokkene 2], destijds (een) bestuurder van Heembouw. De op de veiling gerealiseerde koopprijs was NLG 1.250.000,- exclusief kosten.

4. Op 29 november 1995 verkreeg Heembouw een tweede arbitraal vonnis waarbij [betrokkene 1] werd veroordeeld tot betaling van ca. NLG 440.000,-. De onroerende zaak werd op 8 december 1995 aan [betrokkene 2] geleverd, waarbij de instrumenterende notaris (conform art. 525 lid 2 Rv.) verklaarde dat de koopprijs in zijn handen was gestort. In werkelijkheid was [betrokkene 2] die koopprijs, met instemming van de notaris, schuldig gebleven.

Op 12 december 1995 werd [betrokkene 1] failliet verklaard. De tweede verweerder in cassatie, Mr. Kemp, werd benoemd tot curator.

5. [Betrokkene 2] en Heembouw hebben vervolgens de koopprijs "verrekend"(4) - volgens Fortis en Mr. Kemp: zonder dat hieromtrent aan hen openheid van zaken is gegeven.

Deze "verrekening" heeft zich naar de vaststellingen in rov. 3 van het in eerste aanleg gewezen eindvonnis (die volgens mij vervolgens niet op feitelijke gronden zijn bestreden, al hebben partijen over de aan de verschillende gebeurtenissen te verbinden rechtsgevolgen uitvoerig getwist; en waar het hof bij zijn beoordeling ook niet van is afgeweken) aldus voltrokken, dat Heembouw in de gelegenheid is gesteld de in aanbouw zijnde appartementen die van de verkochte zaak deel uitmaakten af te bouwen; dat [betrokkene 2] die aan derden heeft verkocht, en dat de uit deze verkopen verkregen koopprijs geheel aan Heembouw is "doorbetaald".

Deze verschillende stappen hebben hun beslag gekregen in mei 1996 (in die maand is blijkens rov. 1 van het al genoemde eindvonnis de verkoopopbrengst van de voltooide appartementen door [betrokkene 2] aan Heembouw betaald).

6. (Geruime tijd) daarna, in februari 1998, heeft Heembouw alsnog een bedrag van NLG 381.000,- onder de veilingnotaris gestort, blijkbaar onder druk van de notaris(5). Nog weer later, in november 2001, heeft de notaris het restant van de veilingkoopsom aan het onder hem gevormde depot toegevoegd(6).

7. Inmiddels had Fortis in de zomer van 2000 de rechtbank verzocht om opening van een rangregeling op de voet van de art. 551a Rv., en had de rechtbank te dien einde een rechter-commissaris benoemd. Aangezien de drie huidige partijen in cassatie ten overstaan van de rechter-commissaris geen overeenstemming konden bereiken, heeft deze de zaak op de voet van art. 486 Rv. naar de rechtbank verwezen. De standpunten die partijen ten overstaan van de rechtbank hebben betrokken, laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten:

- Heembouw stelde dat zij aanspraak kon maken op retentierecht ten aanzien van het onroerend goed waar het conflict om draait; en dat haar daarom, inzonderheid op de voet van art. 3:292 Rv., voorrang toekwam boven de andere betrokkenen; en wel voor haar gehele vordering op [betrokkene 1], dus zowel de vordering uit het eerste arbitrale vonnis dat door executie was gevolgd alsook de vordering die was toegewezen bij het tweede arbitrale vonnis, waarbij geen verdere executie had plaatsgehad. Wat betreft Fortis beriep zij zich daartoe op door Fortis verleende toestemming, die aanleiding zou moeten geven tot toepassing van art. 3:291 lid 2 BW.

- Fortis betwistte dat er toestemming was die tot toepassing van art. 3:291 lid 2 BW kon leiden en voerde subsidiair aan dat alleen de eerste bij arbitraal vonnis aan Heembouw toegewezen vordering in de rangregeling in aanmerking kon worden genomen (waarna van de executieopbrengst voldoende overbleef om de door de hypotheek van Fortis verzekerde vordering te voldoen).

- Van het standpunt van Mr. Kemp is vooral dit van belang: door de veilingkoopsom niet te storten onder de notaris maar daarentegen "buiten de notaris om" met elkaar af te rekenen hadden [betrokkene 2] en Heembouw bewerkstelligd dat Heembouws vordering op [betrokkene 1] was voldaan, en daarmee teniet gegaan. Ook de aanspraak op retentierecht was daarmee komen te vervallen. Heembouw kon dus niet tot de verzochte rangregeling worden toegelaten (en moest niet-ontvankelijk worden verklaard in haar desbetreffende vordering). Na betaling van het aan Fortis toekomende, moest het saldo daarom aan de boedel van [betrokkene 1] worden uitgekeerd.

8. In de eerste aanleg verwierp de rechtbank het standpunt dat de vordering van Heembouw op [betrokkene 1] door de tussen [betrokkene 2] en Heembouw plaatsgevonden gesties teniet was gegaan; en volgde zij overigens, in essentie, het namens Fortis subsidiair verdedigde standpunt. Daarbij verwees de rechtbank ernaar, dat art. 551 Rv. verlangt dat de betrokkenen beslag hebben gelegd (de rechtbank spreekt hier overigens, volgens mij abusievelijk, van "executiemaatregelen"(7)).

In hoger beroep aanvaardde het hof daarentegen het zojuist summier weergegeven standpunt van Mr. Kemp; met als uitkomst dat Heembouw in haar vorderingen tot toelating tot de rangregeling niet-ontvankelijk werd verklaard.

9. Namens Heembouw is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Fortis is in cassatie niet verschenen, Mr. Kemp wel. Deze heeft laten concluderen tot verwerping. De verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

10. Ik meen er goed aan te doen, eerst de onderdelen 2 (a t/m c) van het middel te bespreken. Deze zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat in essentie in rov. 4.13 van het bestreden arrest is neergelegd, en dat ertoe strekt dat - nu, zo begrijp ik het, [betrokkene 2] en Heembouw de afwikkeling van de veiling zo hebben bewerkstelligd dat [betrokkene 2] de uit de verkoop van de onroerende zaak (of zaken) verkregen opbrengst heeft aangewend om de vorderingen van Heembouw op [betrokkene 1] te voldoen - Heembouws vorderingen op [betrokkene 1] al vóór de verdere gesties terzake van de rangregeling teniet waren gegaan, zodat Heembouw in die rangregeling niet kon opkomen.

11. Het zicht op deze zaak wordt, denk ik, wat bemoeilijkt door het feit dat tussen Heembouw en [betrokkene 2] nauwe betrekkingen, en ook bepaalde (niet in alle opzichten duidelijk geworden) afspraken bestonden (terwijl, naar men geredelijk kan denken, ook verschillende rechtshulpverleners van het desbetreffende kantoor van notarissen en advocaten opkwamen voor de belangen van de groep waartoe ook [betrokkene 2] en Heembouw te rekenen zijn, en deze hun gedrag mede daardoor kunnen hebben laten bepalen(8)). Anders dan in de schriftelijke toelichtingen af en toe wordt gesuggereerd, is in de feitelijke instanties omtrent de hier bedoelde betrekkingen en de (mogelijk) daaruit voortvloeiende gevolgen overigens vrijwel niets vast komen te staan.

Het lijkt mij dienstig om de rechtsverhouding in kwestie te onderzoeken vanuit het hypothetische perspectief van een veilingkoper en een executant die overigens ten opzichte van elkaar en ten opzichte van de notaris "vrij staan". Laten wij die, volgens ingesleten juridisch spraakgebruik, A (executant) en B (veilingkoper) noemen; en laten wij de geëxecuteerde aanduiden als C.

12. Stel dat executant A op plausibele gronden meent dat hij de enige is die uit de opbrengst van een executie voor betaling in aanmerking komt; en dat hij op die grond de koper, B, en de verdere betrokkenen (deurwaarder, notaris of griffier(9)) weet te overtuigen dat de koopsom maar rechtstreeks (na aftrek van de executiekosten) door de koper aan hem, A, moet worden uitbetaald (en dat dat vervolgens ook wordt gedaan); en stel, dat er nu toch derden met aanspraken op de executie-opbrengst zijn, die zich (tijdig) melden.

Ik zou denken dat de betrokken derden dan van de veilingkoper B kunnen verlangen dat die de koopsom alsnog betaalt, zoals de wet dat voorschrijft: in geval van onroerend goed dus in handen van de veilingnotaris(10). Op art. 6:34 BW zal in het hier veronderstelde geval gewoonlijk geen beroep kunnen worden gedaan.

13. Veilingkoper B zal dan - denk ik, doorfilosoferend - wat hij aan A heeft betaald en nu nog eens aan de notaris moet betalen, van A kunnen terugvorderen. Dat vloeit voort uit art. 6:203 BW. Misschien komt ook (analogische) toepassing van art. 6:33 BW in aanmerking.

In bepaalde, uitzonderlijke omstandigheden kan het anders lopen. Dan biedt art. 6:36 BW een soort "deus ex machina": de ware gerechtigde heeft verhaal op degene die zonder recht heeft ontvangen. Als veilingkoper B - bijvoorbeeld - wél van art. 6:34 BW zou kunnen profiteren, brengt de in deze bepaling neergelegde gedachte mee dat de overige betrokkenen alsnog van executant A kunnen verlangen die de veilingopbrengst te hunnen gunste betaalt aan het betaaladres - deurwaarder, notaris of griffier - waar de betaling "in the first place" had moeten gebeuren.

14. Het zal opvallen dat het laatstgenoemde correspondeert met wat er in dit geval is gebeurd: uiteindelijk - en ongetwijfeld na véél "vijven en zessen" - is de partij die de veilingopbrengst ten onrechte had ontvangen, genoodzaakt geweest die opbrengst (of een wezenlijk bedrag daaruit) te storten waar de betaling aanvankelijk ook had moeten geschieden, namelijk: onder de notaris. (Het is, gezien de verwevenheid tussen beide, overigens ook denkbaar dat men de betalingen die tenslotte onder de notaris zijn gedaan aanmerkt als: het alsnog (gedeeltelijk) betalen van de koopsom door [betrokkene 2], daartoe in staat gesteld door Heembouw (dus: de aan het begin van alinea 13 hiervóór veronderstelde variant)).

15. De vraag is nu, wat de zojuist besproken gang van zaken betekent voor de vordering van executant A op geëxecuteerde C, en met name: of die gang van zaken met zich mee kan brengen dat die vordering als teniet gegaan moet worden aangemerkt.

Als dat wél het geval zou zijn, zal dat voor A meestal zéér nadelig uitpakken. Hij zou immers, in de door mij zojuist beschreven zienswijze, blootstaan aan vorderingen van de kant van veilingkoper B en/of de uiteindelijk rechthebbende(n) om het door hem ontvangene terug te betalen c.q. aan deze(n) af te staan.

16. Als de vordering van A op C desondanks (dus: ook als vorderingen zoals hiervóór bedoeld geldend worden gemaakt én daaraan gevolg wordt gegeven) als tenietgegaan zou moeten worden aangemerkt is A dus zowel de executieopbrengst als zijn oorspronkelijke vordering (onvoldaan gebleven) kwijt(11). Het springt niet meteen in het oog op welke grond A dan alsnog redres voor het alsdan voor hem ontstaande nadeel zou kunnen vinden.

Men is geneigd te denken aan een vordering op C uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. (De verrijking is als volgt te construeren: C heeft door de executie de waarde van het voorwerp daarvan verloren. Daartegenover heeft een opbrengst gestaan die aanvankelijk aan A is toegevloeid. Bij de hier gevolgde gedachtegang heeft dat geleid tot tenietgaan van A's vordering op C. Per saldo is C hier niet beter af of slechter af van geworden. Doordat A het door hem ontvangene alsnog moet afstaan ter bevrediging van (andere) crediteuren van C, zullen er per saldo ook andere vorderingen op C worden betaald. In zoverre is deze dan wel (ongerechtvaardigd) verrijkt; en wel ten laste van A.)

17. Voor de aanvankelijke vordering van A, waarvoor reeds met succes executie had plaatsgehad, komt als men deze zienswijze aanvaardt een onzekere en qua omvang discutabele nieuwe vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in de plaats (waarvoor ook, in veel gevallen, geen verhaalsmogelijkheden beschikbaar zullen zijn). Ofschoon A misschien valt toe te rekenen, of zelfs te verwijten, dat hij in strijd met de wet heeft gehandeld, is dit een uitkomst die zich, wat mij betreft, niet dadelijk als bevredigend aandient.

[18. Het zal de lezer niet zijn ontgaan dat ik bij de voorafgaande beschouwingen geen gewag heb gemaakt van de mogelijkheid dat A, door achteraf alsnog te bewerkstelligen dat de koopsom aan de notaris wordt voldaan, (misschien) de consequenties die de daarvóór gevolgde handelwijze overigens zou hebben, zou kunnen "terugdraaien". Dat punt is van belang, omdat het cassatiemiddel voor een aanzienlijk deel berust op het standpunt dat dit wél zou kunnen.

Ik loop op de dingen vooruit door reeds nu aan te geven, dat dit mij onaannemelijk lijkt. Ik zal daarop in alinea's 32 en 33 hierna terugkomen.]

19. Na deze "achtergrondbespiegelingen" dan nu de vraag waar het in deze zaak om gaat - de vraag of inderdaad moet worden aangenomen dat de vordering van A - dus van Heembouw - op C - dus: op [betrokkene 1] - door de gebeurtenissen die zich in deze zaak hebben afgespeeld teniet is gegaan.

Voor het oordeel of dat inderdaad is gebeurd is, denk ik, beslissend of aangenomen mag worden dat er een rechtsgeldige en daarmee bevrijdende voldoening van die vordering teweeg is gebracht door de rechtstreekse betaling van veilingkoper B aan A.

20. De betaling in kwestie zelf strekt in elk geval niet tot voldoening van de bedoelde vordering, dus: de vordering van A op C. Veilingkoper B betaalt omdat hij gehouden is, de koopprijs te betalen ten gunste van de betrokkenen bij de executie. Hij, veilingkoper, verricht niet een betaling die ertoe strekt, de schuld van geëxecuteerde C aan executant A te delgen. Hij betaalt de koopprijs aan degene die, denkt hij, die koopprijs namens de rechthebbenden in ontvangst mag nemen. (Met het oog op het in alinea's 12 en 13 hiervóór besprokene is deze betaling niet bevrijdend, omdat die gedaan wordt aan iemand die in werkelijkheid niet tot het in ontvangst nemen daarvan gerechtigd is; maar tenietdoening van de vordering van A op C is al daarom niet aan de orde, omdat deze betaling er niet toe strekt, die vordering te "kwijten".)

21. Het hof heeft, naar ik aanneem: omdat het dezelfde gedachte die ik zojuist beschreef heeft aanvaard, dan ook gewag gemaakt van een tot tenietdoening van de vordering van Heembouw strekkende "verrekening".

Ik denk dat het hof daarbij dit op het oog heeft gehad: Heembouw (A) heeft de vordering die zij op [betrokkene 1] (C) had, verrekend met een vordering van [betrokkene 1] op Heembouw tot afdracht van de door Heembouw ontvangen koopsom. Aangenomen dat deze verrekening rechtens mogelijk was, leidt die inderdaad tot tenietgaan van de desbetreffende vorderingen.

22. Ik denk echter dat de verrekening die het hof volgens mij op het oog had, rechtens niet mogelijk is, en in elk geval niet mogelijk is ten opzichte van de partijen die aanspraak maken op de executieopbrengst.

Een eerste beletsel daarvoor is dat er niet is aangevoerd of vastgesteld dat de verrekeningsverklaring waardoor een verrekening blijkens art. 6:127 lid 1 BW tot stand komt, door Heembouw aan [betrokkene 1] zou zijn gedaan(12). Ik denk overigens dat hieraan voorbij moet worden gegaan, omdat in cassatie niet wordt geklaagd dat er op dit punt verkeerde rechtstoepassing zou hebben plaatsgehad.

23. En misschien meer terzake: wil rechtsgeldige en daarmee: rechtens werkzame verrekening mogelijk zijn, dan is een primerend vereiste dat de partijen in kwestie inderdaad over en weer elkaars crediteur/debiteur zijn van de voor verrekening vatbare prestaties, en dat zij tot voldoening aan elkaar bevoegd zijn.

Dat dit inderdaad vereist is, dringt zich als vanzelfsprekend op. Dat wordt dan ook algemeen aanvaard(13).

24. Ik denk dat in het geval dat hiervóór als voorbeeld werd gebruikt, niet kan worden gezegd dat executant A en geëxecuteerde C in de hier bedoelde zin als schuldeiser/schuldenaar tegenover elkaar staan en bevoegd zijn aan elkaar te presteren. A is namelijk de door hem (ten onrechte) ontvangen koopsom niet rechtstreeks aan C verschuldigd, en is ook niet bevoegd aan C rechtstreeks (bevrijdend) te betalen(14). In de hiervóór besproken beschouwingen ligt besloten dat A in dit geval de ten onrechte in ontvangst genomen koopsom zou moeten betalen, hetzij aan B (zie alinea 13 hiervóór), hetzij ten gunste van degenen die aanspraak hebben op de opbrengst van de executie - bij een executie van onroerend goed dus: aan de notaris.

25. Als A inderdaad niet bevrijdend aan C (rechtstreeks) kan betalen, staat het hem ook niet vrij de desbetreffende vordering met zijn vordering op C te verrekenen. Een handeling die, in weerwil van dit beletsel, er toch toe strekt verrekening te bewerkstelligen mist dan dat effect; en leidt dan niet tot het tenietgaan van de twee vorderingen in kwestie.

26. En wat het tweede (in alinea 21 hiervóór bedoelde) gegeven betreft:

het namens Mr. Kemp verdedigde betoog strekte ertoe dat de betaling van [betrokkene 2] aan Heembouw en de in verband daarmee plaatsgevonden hebbende verrekening jegens de rechthebbenden op de executieopbrengst geen effect hebben, nu niet volgens de regel van art. 524 Rv. aan de notaris is betaald.

27. Dit betoog - dat mij, zoals in alinea's 12 en 13 hiervóór al bleek, tot zover juist lijkt - komt erop neer dat de terzake van de vorderingen in kwestie aanvankelijk verrichte betalingen ten opzichte van (Fortis en) Mr. Kemp betekenis missen.

De hier verdedigde (en volgens mij door het hof aanvaarde, en ook juiste) gedachtegang sluit aan bij het leerstuk van de relatieve nietigheid zoals dat in het beslag- en executierecht opgeld doet: de gevolgen van beslag en executie staan er niet aan in de weg dat rechtshandelingen met betrekking tot de daaronder begrepen goederen plaatsvinden, maar in weerwil van beslag of executie gedane rechtshandelingen kunnen door de beslaglegger en door verdere rechthebbenden terzake van de executie worden genegeerd. De derde onder wie derdenbeslag gelegd is kan, bijvoorbeeld, ondanks het beslag aan de crediteur betalen. Zo'n betaling is weliswaar in de verhouding tot de crediteur bevrijdend (en de vordering gaat in zoverre teniet); maar dat geldt niet ten opzichte van de beslaglegger (en eventuele anderen die op de executieopbrengst aanspraak kunnen maken).

28. Ook het uitgangspunt dat hier wordt ingenomen lijkt mij in beginsel juist; maar ik denk dat aan dat uitgangspunt vervolgens consequent moet worden vastgehouden. Wanneer Mr. Kemp c.s. het standpunt mogen innemen dat de betalingen tussen [betrokkene 2] en Heembouw ten opzichte van hun geen effect hebben, moet ook worden aanvaard dat het tenietgaan van de vordering van Heembouw - al aangenomen dat daar, anders dan ik in alinea's 15 - 25 hiervóór heb verdedigd, sprake van is - ten opzichte van Mr. Kemp c.s. als niet-bestaand wordt aangemerkt.

29. Van een iets andere invalshoek benaderd: men kan niet aan de ene kant verlangen dat de betaling van [betrokkene 2] aan Heembouw als onrechtmatig wordt beoordeeld en dat de betrokkenen worden verplicht om de zaken "terug te brengen" in de situatie alsof die betaling nooit had plaatsgehad, en aan de andere kant die betaling bejegenen als een legitiem rechtsfeit dat tot tenietgaan van Heembouws vordering heeft geleid - in beide varianten uiteraard: omdat dát rechtsgevolg nu juist het belang van de betrokkene dient. De onevenwichtigheid van die benadering dringt zich op. Zelfs als het systeem van de wet, anders dan ik vooralsnog heb aangenomen, op zichzelf genomen dergelijke gevolgen met zich mee zou kunnen brengen zou er aanleiding zijn om te onderzoeken of hier niet een uitzondering moet worden aanvaard (en om daar inderdaad toe te besluiten).

30. In de middelen liggen klachten besloten die bij de zojuist verdedigde zienswijze(n) aansluiten, zie o.a. de onderdelen 2a en 3a. In zoverre beoordeel ik die klachten, om de hoger besproken redenen, als gegrond.

Aan de verdere klachten van het middel zou ik dan voorbij kunnen gaan. Ik bespreek die echter wel, mede met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad het eerder besprokene anders beoordeelt dan ik heb aanbevolen.

31. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan een stelling van Heembouw die ik aldus begrijp dat Heembouw, omdat er na bezwaren van de kant van Fortis en Mr. Kemp (althans: van de notaris) alsnog storting van de executieopbrengst onder de notaris heeft plaatsgehad, zou behoren te kunnen meedelen in die opbrengst (en wel op basis van Heembouws oorspronkelijk bestaande vordering op [betrokkene 1]).

32. Deze klacht lijkt mij ondeugdelijk. Als, anders dan ik hiervóór heb bepleit, zou moeten worden aangenomen dat Heembouws vordering inderdaad als uitvloeisel van het tussen Heembouw en [betrokkene 2] verhandelde teniet is gegaan, is aan te nemen dat de rechtsopvatting waarvan het bestreden arrest blijk geeft, juist is. Met die rechtsopvatting is niet te verenigen dat Heembouw, door alsnog te bewerkstelligen dat de executieopbrengst bij de notaris belandde, de eerder teweeg gebrachte rechtsgevolgen ongedaan kon maken (er zou dan, daarentegen, een situatie intreden zoals ik die in alinea 16 hiervóór heb onderzocht).

33. Ik merk terzijde op dat de hier door het middel verdedigde gedachte - ongeveer deze, dat men door het "terugbrengen in vorige toestand" de gevolgen van een eerder plaatsgevonden handelen effectief ongedaan zou kunnen maken - mij in het algemeen niet aanvaardbaar lijkt. Zoals namens Heembouw bij schriftelijke toelichting (in alinea 2.3 ) wordt opgemerkt: een verrekening kan niet "zomaar" ongedaan worden gemaakt. Zo is het inderdaad.

Handelingen kunnen rechtsgevolg teweeg brengen. Als dat zo is, "verdwijnt" het rechtsgevolg gewoonlijk niet doordat men stappen neemt om de zaken alsnog te brengen in een toestand, alsof de handeling in kwestie niet had plaatsgehad. Daarmee voldoet men misschien aan een herstelverplichting die als uitvloeisel van de desbetreffende handeling is ingetreden - maar men maakt niet de rechtsgevolgen van de handeling ongedaan.

34. Of het hof Heembouws hier besproken argumenten nu wel of niet begrijpelijk heeft uitgelegd en gemotiveerd heeft beoordeeld (wat volgens mij overigens wél is gebeurd) - die argumenten konden om de zojuist opgesomde redenen niet afdoen aan de consequenties van de rechtsopvatting van het hof die ik bij de bespreking van deze argumenten veronderstellenderwijs als juist heb aangemerkt.

Dan doet het niet terzake of die argumenten juist zijn beoordeeld en of de motivering van dat oordeel toereikend was.

35. Het in onderdeel 2b betoogde doet volgens mij (ook) niet ter zake. In de door mij voor juist gehouden opvatting is het niet het feit dat de aanvankelijk met de wet strijdige wijze van afrekening van de executieopbrengst gevolgd is door het alsnog storten van een daarmee overeenkomend bedrag onder de notaris, dat legitimeert dat de vordering van Heembouw niet als tenietgegaan wordt beoordeeld. Ik kom langs een andere weg tot die uitkomst (en de hier door het middel aangewezen weg lijkt mij, zoals ik zojuist heb uitgelegd, niet aannemelijk).

Onderdeel 2c gaat uit van een lezing van het bestreden arrest die mij onjuist lijkt: volgens mij heeft het hof het betoog van Heembouw wel degelijk begrepen zoals het in de voorafgaande middelonderdelen wordt samengevat, en heeft het hof ook met inachtneming van dat betoog zijn oordeel gegeven.

36. Onderdeel 3b voert aan dat de betaling(en) e.a. die het hof heeft aangemerkt als oorzaak van het tenietgaan van Heembouws vordering, niet aan Heembouw zouden mogen worden toegerekend omdat Heembouw zich hierbij zou hebben verlaten op adviezen van de door haar daarover geraadpleegde (veiling)notaris.

Dat argument lijkt mij om verschillende redenen ondeugdelijk.

37. Ten eerste: voor het tenietgaan van Heembouws vordering (ook hier: in de veronderstelling dat er, anders dan ik eerder heb verdedigd, gronden waren om dat tenietgaan aan te nemen) is niet beslissend dat er sprake zou zijn van een aan Heembouw toerekenbaar miskennen van de relevante regels, maar is beslissend dat de op tenietgaan van de vordering gerichte stappen daadwerkelijk zijn gezet en voltooid. Of dat gebeurd is op een wijze die aan Heembouw toerekenbaar is, doet niet terzake.

En ten tweede: zelfs als "toerekenbaarheid" hier wél van belang zou zijn, lijkt mij evident dat het feit dat Heembouw zich heeft georiënteerd op wat een door haar geraadpleegde veilingnotaris adviseerde, aan Heembouw behoort te worden toegerekend.

38. Tot dusver ben ik uitgegaan van een uitleg van het bestreden arrest, ongeveer zoals aangegeven in alinea 21 hiervóór. Ik heb mij intussen afgevraagd of het arrest misschien anders moet worden uitgelegd.

Een andere uitleg die misschien in aanmerking komt is deze, dat het hof heeft geredeneerd dat [betrokkene 2] en Heembouw - blijkens de door het hof genoemde getuigenverklaringen - beoogden dat de tussen hen plaatsvindende "verrekening" zou strekken tot voldoening van de vordering van Heembouw op [betrokkene 1]; en dat daarom - omdat [betrokkene 2] en Heembouw het zo bedoelden - mag worden aangenomen dat de vordering op [betrokkene 1] inderdaad teniet is gegaan.

39. Als het hof inderdaad langs (ongeveer) de zojuist veronderstelde lijnen heeft geredeneerd, lijkt mij dat ook hier van een onjuiste dan wel onvoldoende steekhoudende gedachtegang sprake is.

Ik neem immers aan dat (ook) het hof ervan uit zal zijn gegaan dat [betrokkene 2] betaalde ter voldoening van zijn eigen schuld in verband met de executoriale koop, en niet om de schuld van [betrokkene 1] voor deze te betalen. (Mocht het hof het laatste wél hebben aangenomen, dan zou ik dit oordeel als onbegrijpelijk kwalificeren.)

40. Als men dat uitgangspunt aanvaardt kunnen de bedoelingen van de betrokkenen, ook al zouden die erop gericht zijn geweest dat alle desbetreffende vorderingen gekweten zouden zijn, er niet aan afdoen dat dat resultaat nu eenmaal rechtens niet bereikbaar was. Zij wilden misschien wel dat hun gesties "alles zouden gladstrijken"; maar omdat zij dan een aantal met elkaar onverenigbare dingen wilden - zowel kwijting van [betrokkene 2] zelf als debiteur van de koopprijs, alsook betaling (door [betrokkene 2]?) van de schuld van [betrokkene 1], in de hier veronderstelde gedachtegang - kon dat resultaat niet bereikt worden. Dan komt aan de bedoelingen van de betrokkenen niet de betekenis rechtens toe, die het hof bij deze uitleg van zijn arrest daar wel aan zou hebben toegekend.

41. Onderdeel 2a van het middel - met name de drie laatste volzinnen - kan volgens mij worden aangemerkt als mede klagend over de hier veronderstelde gedachtegang van het hof. Ook bij deze uitleg van het bestreden arrest zou het middel daarom als gegrond zijn aan te merken.

42. Onderdeel 4 van het middel - het enig overblijvende onderdeel - bevat geen zelfstandige klachten.

43. Van de kant van Heembouw wordt in de schriftelijke toelichting(15) nog aandacht gevraagd voor een in de vorige instantie onbehandeld gebleven punt dat echter, wanneer de zaak overeenkomstig mijn eerder verdedigde opvatting zou worden verwezen, vermoedelijk alsnog van belang zal blijken te zijn.

Het gaat dan om de vraag of Heembouw, aangenomen dat haar vordering op [betrokkene 1], althans in relatie tot Fortis en Mr. Kemp (de andere betrokkenen die aanspraken op de executieopbrengst geldend kunnen maken), niet als tenietgegaan mag worden aangemerkt, de aan art. 3:292 BW te ontlenen voorrang alleen mag inroepen voor dat deel van haar vordering waarvoor ten tijde van de executie (al) beslag was gelegd, of voor de gehele terzake van het onroerend goed in kwestie openstaande (en dus al potentieel als onder het retentierecht begrepen aan te merken) vordering.

44. Ik meen echter dat aan dit verlangen niet tegemoet kan worden gekomen. Het betreft hier een kwestie waarover het hof in het bestreden arrest niet heeft geoordeeld, en waarover in het cassatiemiddel dan ook - begrijpelijkerwijs - niet wordt geklaagd. De taak die de wet de Hoge Raad opdraagt laat geen ruimte voor oordelen over kwesties die geheel buiten het zojuist aangeduide kader vallen. Aan een ontwikkeling die wél dergelijke ruimte zou bieden, zijn ook voor de hand liggende, en aanmerkelijke bezwaren verbonden.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie het tussenvonnis in de eerste aanleg van 9 april 2003, rov. 1.1 - 1.9 en het eindvonnis in de eerste aanleg van 7 april 2004, rov. 3; en rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest (van 8 maart 2007).

2 Van sommige feiten is, meen ik, niet geheel duidelijk geworden hoe die in de appelinstantie zijn beoordeeld. Dat is ook daaraan zichtbaar, dat in de schriftelijke toelichtingen in cassatie de nodige feitelijke vertogen voorkomen, waarvan men kan betwijfelen of die in de stukken voldoende steun kunnen vinden. Voor de beoordeling in cassatie bestaat intussen volgens mij voldoende houvast.

3 Naar verluidt staan de (inmiddels gerealiseerde) appartementen ter plaatse bekend als "[A]".

4 Zoals in alinea's 21 en 38 hierna nader aan de orde zal komen, is aan enige twijfel onderhevig wat in dit verband precies met "verrekenen" wordt bedoeld. Vandaar de aanhalingstekens.

5 Tegen, onder andere, de notaris was terzake van zijn handelen bij de executieveiling en de afrekening daarna een tuchtrechtelijke klacht ingediend door Fortis, Mr. Kemp en [betrokkene 1]. Deze klacht is bij beslissing van 27 april 1999 voor een belangrijk deel - in het bijzonder: wat betreft de betrokkenheid van de notaris bij het transporteren van de onroerende zaak zonder dat de koopsom daadwerkelijk onder hem was gestort - gegrond verklaard.

6 Tot de onopgehelderde feiten behoort, dat Heembouw stelt dat de notaris de desbetreffende gelden bijwege van lening aan haar, Heembouw, voorschoot. (In onderdelen 1 en 2a van het middel wordt naar deze stelling verwezen.) Ik laat dit verder voor wat het is, omdat het in de zienswijze die ik hierna zal verdedigen niet terzake doet.

7 Rov. 3.4 van het tussenvonnis van 9 april 2003.

8 Vgl. in verband hiermee de overweging met nr. 3 van de in voetnoot 5 vermelde tuchtrechtelijke beslissing, zoals weergegeven in WPNR 6369, p. 650, middelste kolom.

9 Ik verwijs naar de vindplaatsen in voetnoot 10 hierna.

10 Conform art. 524 Rv. Zie voor roerende zaken art. 469 lid 1 Rv., en voor schepen en luchtvaartuigen art. 577 en art. 584n Rv.

11 In de schriftelijke toelichting namens Mr. Kemp, in alinea 2.2, wordt beredeneerd dat Heembouw in het onderhavige geval geen nadeel heeft geleden. De daar ontwikkelde gedachtegang moet echter worden gekwalificeerd als "arithmétique Hollandaise". Wie met een aanmerkelijke niet-betaalde vordering blijft zitten - daar komt het, ontdaan van franje, op neer - lijdt daardoor nadeel. De reken-bewerkingen die namens Mr. Kemp worden voorgedragen kunnen aan dat simpele feit niet afdoen.

12 Zie over de plaats van die verklaring bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 530 en 537.

13 De tekst van art. 6:127 lid 2 BW laat al nauwelijks ruimte voor een andere uitleg; zie ook Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nr. 533 en nr. 535; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, Rank, 2007, art. 6:127, aant. 2; Faber, Verrekening, diss. 2005, p. 17 - 18 en i.h.b. p. 66.

14 De regels die ertoe strekken dat de executieopbrengst niet aan de executant mag worden betaald (maar, in het geval van art. 524 Rv., alleen aan de notaris), zijn er juist voor bedoeld te voorkomen dat de executant gebruik zou kunnen maken van de mogelijkheid om (niet-preferente) vorderingen met (een saldo van) de executieopbrengst te verrekenen, zie Reehuis - Slob, Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6 (Rv. e.a.), 1992, p. 404; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, Boek II, Inleiding aant. 4 en aant. 18, en art. 524, aant. 1; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Jongbloed, 2008, art. 524, aant. 1 sub a). (Ook) daarmee lijkt mij onverenigbaar dat de executant die in strijd met deze regels heeft gehandeld, tóch tot verrekening bevoegd zou (kunnen) zijn.

Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nr. 529, wijst er op dat de rechtsleer betreffende betaling aan een onbekwame in het leerstuk van de verrekening geen rol kan spelen; zie ook a.w. nr. 217.

15 Schriftelijke toelichting namens Heembouw, alinea's 3.1 e.v.