HR, 04-12-2009, nr. 08/01445

Middel 1 bestaat uit de onderdelen 1.1–1.12. Onderdeel 1.1 bevat een algemene klacht en wordt in het navolgende uitgewerkt. Onderdeel 1.2 behelst eenalgemene inleiding. Onderdeel 1.3 klaagt dat de rov. 2.11–2.13 van het eindarrest onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Deze klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.3–1.8. De steller van het middel geeft een aantal bevindingen weer die volgens hem als vaststaand moeten worden aangemerkt. Ten eerste noemt hij de geconstateerde roetafzetting aan de binnenzijde van het rookgasafvoerkanaal, ten tweede dat het metalen rookgasafvoerkanaal (kennelijk of blijkbaar) ter hoogte van de aansluiting op de schoorsteen is (uiteen-) gescheurd resp. afgescheurd en ten derde dat zich een gasexplosie heeft voorgedaan en uit de verwarmingsbuis thermische olie is gestroomd in de verwarmingsketel en deze olie vlam heeft gevat. Volgens onderdeel 1.4 heeft zich een zodanige vorm van (een) explosieve verbranding van aardgas in de verbrandingsruimte voorgedaan dat de spiraal van de warmtewisselaar kapot c.q. lek is geslagen als gevolg waarvan olie heeft kunnen wegstromen. Het onderdeel geeft aan dat de door het hof benoemde deskundige in zijn rapport op onbegrijpelijke gronden slechts één van die vaststaande bevindingen heeft opgenomen (rapport p. 2). In onderdeel 1.5 wordt eveneens de inhoud van het deskundigenbericht op de korrel genomen. Het onderdeel klaagt dat het hof, nadat het in rov. 2.10 van het eindarrest terecht tot uitgangspunt neemt dat sprake was van een ontploffing in de zin van de ontploffingsclausule, had moeten onderkennen dat vanuit die situatie de verdere beoordeling van de zaak diende plaats te vinden, resp. dat in het rapport van de deskundige had moeten worden doorgeredeneerd vanuit voormelde bevindingen. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 2.11 van het eindarrest niet in gaat op de bevindingen van [betrokkene 1] en het rapport van [betrokkene 3].

De onderdelen 1.3–1.5 kunnen niet tot cassatie leiden. Indien en voorzover de klachten het deskundigenrapport van Reijman aan de orde stellen, falen ze omdat slechts het hofarrest ter beoordeling voorligt en niet het deskundigenrapport als zodanig. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 30 januari 2007, nadat het (in rov. 2.6 van dat arrest) onder meer geconstateerd heeft dat [eiseres] zich verenigd heeft met de door het hof geformuleerde voorlopige vraagstelling aan de deskundige, Reijman als deskundige benoemd. Het hof neemt in rov. 2.10 aan dat sprake is van een ontploffing en stelt vervolgens in rov. 2.11 de vraag of ook aan het tweede dekkingsvereiste, te weten dat de vernieling onmiddellijk door de ontploffing veroorzaakt is, is voldaan. Uit de reconstructie van Reijman blijkt volgens het hof dat — behoudens wat betreft het rookgasafvoerkanaal— geen sprake is geweest van een onmiddellijke vernieling van de oven door een ontploffing. Het hof verenigt zich met de reconstructie van Reijman. Naar mijn mening heeft het hof zijn oordeel dat — behoudens wat betreft het afvoerkanaal— niet voldaan is aan het tweede dekkingsvereiste hiermee voldoende gemotiveerd. Uit het arrest van Uw Raad van 5 december 2003, NJ 2004, 74 volgt dat de rechter een beperkte motiveringsplicht heeft bij zijn beslissing om de zienswijze van een deskundige al dan niet te volgen. Het hof oordeelt in onderhavige zaak in rov. 2.11 dat [eiseres] de reconstructie van Reijman in haar conclusie na deskundigenbericht niet genoegzaam (onderbouwd) heeft weerlegd, waarbij het hof in overweging heeft genomen dat het rapport van de door [eiseres] ingeschakelde partijdeskundige [betrokkene 3] reeds bij MvA3. in het geding was gebracht. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat niet aan het tweede dekkingsvereiste is voldaan heeft het hof in rov. 2.12 het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en de stellingen van [eiseres] in zijn oordeel betrokken. Hiermee heeft het hof n.m.m. voldaan aan zijn motiveringsplicht.

Onderdeel 1.6 klaagt over het oordeel van het hof in de eerste zin van rov. 2.12, te weten dat het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (productie 13 bij inleidende dagvaarding), zoals weergegeven in rov. 2.7 van het rechtbankvonnis van 25 augustus 20044., ervan uitgaat dat sprake is van een reeks gebeurtenissen die geleid heeft tot de schade aan de oven. Het onderdeel voert aan dat er blijkens rov. 4.3 van het eerste tussenarrest geen gemeenschappelijk rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] is, nu het hof in die rov. naar aanleiding van een door [betrokkene 1] gemaakte kanttekening overweegt:

De klachten falen. Het enkele feit dat volgens het hof uit de kanttekening volgt dat geen sprake is van algehele eensgezindheid tussen beide experts/deskundigen brengt niet mee dat geen sprake is van een gezamenlijk rapport. Het betreffende rapport is door zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] ondertekend en ik acht het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof hieraan refereert als ‘het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1]’. In rov. 4.4 van het eerste tussenarrest overweegt het hof dat uit de door [betrokkene 1] gemaakte kanttekening bij het rapport zou kunnen worden afgeleid5. dat er volgens [betrokkene 1] sprake is geweest van een explosie die de afvoerpijp op de aansluiting met de schoorsteen heeft opengescheurd en zo onmiddellijke schade heeft veroorzaakt. Het hof overweegt in het eerste tussenarrest niet dat volgens [betrokkene 1] sprake was van een explosie die de afvoerpijp heeft opengescheurd, maar slechts dat uit de kanttekening zou kunnen worden afgeleid dat [betrokkene 1] er zo over dacht. Of [betrokkene 1] er werkelijk zo over dacht, was het hof op dat moment niet duidelijk. Dit wordt bevestigd door rov. 2.3 van dat zelfde tussenarrest, waar het hof overweegt dat het een onderzoek naar de precieze opvattingen van [betrokkene 1] niet van belang acht voor de uitkomst van de procedure. Met rov. 2.12 van het eindarrest heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de door [betrokkene 1] bijgeschreven kanttekening in het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] er niet toe leidt dat er volgens [betrokkene 1] geen sprake is van een reeks gebeurtenissen die tot de schade heeft geleid. Ik vind dit oordeel gelet op de stellingen van partijen in de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Zo hebben de verzekeraars gesteld dat [betrokkene 1] tegenover hun deskundige [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij met ‘herausgerissen’ ‘uit elkaar geschoven’ heeft bedoeld. [Eiseres] betwist vervolgens niet dat [betrokkene 1] dat verklaard zou hebben. Ik verwijs hiervoor naar het oordeel van het hof in rov. 2.15 van het eindarrest. Het hof gaat ervan uit dat [betrokkene 1] met ‘herausgerissen’ ‘uit elkaar geschoven’heeft bedoeld.

Onderdeel 1.7 klaagt dat de verwijzing van het hof in rov. 2.12 naar rov. 2.3 onbegrijpelijk is, nu noch rov. 2.3 van enig hofarrest noch rov. 2.3 van het eindvonnis van de rechtbank stellingen van [eiseres] behelst als het hof haar in rov. 2.12 toedicht. Volgens het onderdeel kan het hof voorts niet stellen dat [eiseres] zelf heeft gesteld dat de schade aan het rookkanaal door een explosie is ontstaan en dat ten gevolge daarvan olielekkage is ontstaan, en dat deze olie is ontstoken door de startpogingen van [eiseres] en dus na de explosie en de olielekkage, zodat het hof daaraan evenmin kan ontlenen dat [eiseres] zou hebben erkend of aangegeven dat er sprake is geweest van een reeks van gebeurtenissen die tot schade heeft geleid. Voor het tegendeel verwijst het onderdeel naar de inleidende dagvaarding sub 20 waar [eiseres] expliciet gesteld heeft dat de vernieling van de bakoven het onmiddellijke gevolg van de ontploffing is geweest en er zich na de ontploffing geen tussenkomende gebeurtenis heeft voorgedaan die de causale keten heeft doorbroken. Dit betoog is in hoger beroep (nader uitgewerkt en) herhaald, in welk kader is aangegeven dat als gevolg van de enorm kracht van de gasexplosie een geforceerde opening is ontstaan bij de aanhechting van de warmtewisselaar aan de binnenzijde van de ketel.6.

De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Het is m.i. evident dat het hof met haar verwijzing in rov. 2.12 naar rov. 2.3 van het eindarrest bedoeld heeft te verwijzen naar rov. 2.4 van dat arrest. Tegen rov. 2.4 zijn in cassatie geen klachten gericht. De stellingen van [eiseres], zoals door het hof genoemd in rov. 2.4 en 2.12, heeft het hof ontleend aan de conclusie na deskundigenbericht7.. Dat de stellingen van [eiseres] volgens het hof duiden op een reeks van gebeurtenissen die tot schade heeft geleid, vind ik niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 1.8 klaagt wederom over het deskundigenrapport van Reijman. Het hof had dit rapport ter zijde moeten stellen.

Gelet op het vorenstaande dient de klacht te falen.

Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof in rov. 2.15 ten onrechte heeft geoordeeld dat de schade aan het rookgasafvoerkanaal ook niet anderszins aannemelijk is geworden. Het onderdeel voert aan dat [betrokkene 1] deze schade expliciet geduid heeft in zijn bijschrift op de brief van 16 oktober 20028., deze schade door de deskundige is verwoord c.q. overgenomen (rapport p. 2), alsook dat de deskundige meldt (rapport p. 5) dat de schade die door ontbranding ontstaat zal bestaan uit de schade aan het rookkanaal. Voorts heeft [betrokkene 1] aangegeven de nodige reparaties te hebben uitgevoerd en de totale verwarmingsketel te hebben vervangen.

Ik stel voorop dat het oordeel van het hof dat een en ander niet aannemelijk is geworden feitelijk is en met een motiveringsklacht dient te worden bestreden. Voor het geval de steller van het middel bedoeld heeft een motiveringsklacht te poneren, dient deze eveneens te falen. Ik neem aan dat de steller van het middel met de verwijzing naar de brief van [betrokkene 1] doelt op de term ‘herausgerissen’. Zoals in rov. 2.15 is aangegeven, gaat het hof ervan uit dat [betrokkene 1] met ‘herausgerissen’ ‘uit elkaar geschoven’ heeft bedoeld. Wat betreft het deskundigenrapport van Reijman merk ik op dat Reijman op p. 2 van het rapport9. meldt dat hij deze schade zelf niet heeft waargenomen en wat betreft deze schade verwijst naar het bijschrift van [betrokkene 1] op de brief van 16 oktober 2002. Het hof overweegt in rov. 2.15 voorts dat Reijman weliswaar op p. 5 van zijn deskundigenrapport heeft aangegeven dat de schade door de deflagratie zal bestaan uit de schade aan de aansluiting van het rookkanaal op de oven en de vervuiling van het rookgasafvoerkanaal, maar dat hij niet heeft vastgesteld dat in dit geval concreet schade is ontstaan. Dit acht het hof ook niet aannemelijk. Ik vind dit oordeel begrijpelijk. Uit de omstandigheid dat de nodige reparaties zijn verricht blijkt voorts nog niet dat schade bestond aan het rookgasafvoerkanaal.

Onderdeel 1.10 klaagt dat het hof in rov. 2.16 de stelling van [eiseres] bij akte uitlating productie10. dat door en ten gevolge van de explosie een constructie van pijpen, buizen en isolatie opwaarts heeft kunnen bewegen, waardoor de verbinding bij de schoorsteen is uiteengescheurd en de schade is ontstaan heeft gepasseerd.

De klacht faalt. Het hof is in rov. 2.15 op de stelling ingegaan dat de verbinding uiteengescheurd/afgescheurd is.

Onderdeel 1.11 klaagt eveneens over rov. 2.16 em onderdeel 1.12 klaagt over het denatureren door het hof van wezenlijke feiten en stellingen van [eiseres].

Gelet op het vorenstaande kunnen deze onderdelen niet tot cassatie leiden.

Middel II bestaat uit de onderdelen 2.1–2.7. Onderdeel 2.1 bevat een algemene klacht en wordt in de volgende onderdelen nader uitgewerkt. De onderdelen 2.2–2.4 klagen dat het het hof zonder nadere motivering niet vrijstond de klacht van [eiseres] in zijn conclusie na deskundigenbericht11. dat de deskundige in strijd met art. 198 lid 2 Rv heeft gehandeld te passeren of negeren.

N.m.m. mist de klacht feitelijke grondslag. Met de klacht over strijd met art. 198 lid 2 Rv doelt de steller van het middel blijkens onderdeel 2.3 op de volgende passage uit de conclusie na deskundigenbericht:

Art. 198 lid 2 Rv luidt voor zover hier van belang als volgt:

In een arrest van 25 november 200512. heeft Uw Raad als volgt geoordeeld:

Blijkens het antwoord op vraag c in het rapport van Reijman heeft deze het volledige procesdossier in het onderzoek betrokken. Daarbij heeft hij naar eigen zeggen ook de rapportages van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] betrokken. Het antwoord op vraag d luidt als volgt:

Uit bijlage B bij het rapport blijkt dat de conceptrapportage per email aan partijen is verzonden en dat [betrokkene 5] (namens de verzekeraars) hierop per email heeft gereageerd. Dit emailbericht ziet los van een taalkundig punt van commentaar slechts op de vraag of sprake is geweest van brand in de zin van de polisvoorwaarden. Reijman heeft eveneens in bijlage B deze vraag beantwoord. Uit bijlage B blijkt niet van een reactie van de zijde van [eiseres] op de conceptrapportage. Wat hier ook verder van zij, het hof is uitvoerig op de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport ingegaan. In rov. 2.4 overweegt het hof dat [eiseres] op verschillende punten kritiek heeft geuit op het rapport van Reijman. Het hof verwijst daarbij naar passages in de conclusie na deskundigenbericht. In de navolgende rechtsoverwegingen gaat het hof daarop in. In rov. 2.11 overweegt het hof dat [eiseres] de reconstructie van Reijman in de conclusie na deskundigenbericht niet genoegzaam (onderbouwd) heeft weerlegd. In rov. 3.12 geeft het hof nog aan dat de door [eiseres] gestelde weergave van het gebeurde in de conclusie na deskundigenbericht ook duidt op een reeks van gebeurtenissen. Aan het einde van rov. 2.13 refereert het hof aan de opvatting van [eiseres] omtrent de oorzaak van de schade aan de afvoer. Als er in casu al sprake zou zijn van een verzuim door de deskundige in de zin van art. 198 lid 2 Rv dan nog stond het het hof vrij om te beoordelen of de bezwaren van [eiseres] aanleiding geven tot nadere voorlichting door deskundigen. Het oordeel van het hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden het nadere bewijsaanbod van [eiseres] bij akte uitlating productie13. en bij conclusie na deskundigenbericht14. heeft gepasseerd. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat de bewijslevering passend en dienstig was. Onderdeel 2.6 klaagt dat het hof op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden een verzoek tot mondelinge behandeling of het in dat kader horen van getuigen en deskundigen15. heeft afgewezen.

De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Bij akte uitlating productie heeft [eiseres] aangeboden [betrokkene 3] en [betrokkene 1] als getuigen te horen. Bij conclusie na deskundigenbericht heeft [eiseres] verzocht een mondelinge behandeling te gelasten waarbij Reijman als deskundige met [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en wellicht ook [betrokkene 1] in discussie treedt over de vele vragen die zijn rapport oproept. Het hof oordeelt in rov. 2.20 van het eindarrest:

Art. 194 lid 5 Rv dat ziet op door de rechter benoemde deskundigen luidt als volgt:

Art. 200 lid 4 Rv dat ziet op niet door de rechter benoemde deskundigen luidt:

Het hof geeft in rov. 2.20 aan geen gebruik te maken van de haar op grond van art. 194 lid 5 resp. 200 lid 4 Rv toekomende discretionaire bevoegdheid een deskundige te bevelen tot het geven van een nadere mondelinge toelichting. Met dit oordeel is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. HHet middel haalt art. 166 Rv van stal en stelt dat het bewijs ter zake dienend is. Art. 166 Rv is niet van toepassing aangezien het hier gaat over het horen van deskundigen.

Onderdeel 2.7 stipt nogmaals het beginsel van hoor en wederhoor aan, maar bevat geen zelfstandige klacht.