Rb. Middelburg, 25-03-2010, nr. 12/700118-07

De rechtbank bespreekt nu of rekening moet worden gehouden met de gevolgen van belastingheffing over dit totaalvoordeel.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 17 februari 1998, NJ89, 499 geoordeeld dat de strafrechter bij het bepalen van het aan voordeel geen rekening hoeft te houden met de belastingheffing . De Hoge Raad heeft daarbij verwezen naar de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 36e Sr . Daarin staat dat als de rechter de reeds geheven of nog te heffen belasting in mindering zou brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel er een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou worden bereikt.

Net als vóór de invoering van deze nieuwe fiscale wetgeving per 1 januari 1997 blijven de winsten uit criminele activiteiten belast met inkomsten- en/of vennootschapsbelasting. En net als vóór 1 januari 1997 blijft een bedrag dat door de veroordeelde moet worden betaald als wederrechtelijk verkregen voordeel aftrekbaar. De wijze van belastingheffing is dus met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel zelf niet veranderd. Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen aanleiding om een andere lijn te volgen dan de Hoge Raad heeft uitgestippeld in zijn arrest van 17 februari 1998.

Wat echter wel is veranderd is het volgende.

In de nieuwe fiscale wetgeving is een aftrekuitsluiting opgenomen van algemene kosten en lasten die verband houden met misdrijven waarvoor een belastingplichtige in Nederland bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld. Artikel 3.14 van de Wet Inkomstenbelasting (hierna: IB) bepaalt als nieuwe regel dat als kosten en lasten die verband houden met een misdrijf bij het bepalen van de winst in aanmerking zijn genomen in een of meer van de vijf jaren voorafgaande aan het jaar waarin de veroordeling onherroepelijk is geworden, het bedrag ter grootte van de som van die kosten en lasten gerekend wordt tot de positieve voordelen van de winst uit de onderneming van het laatstbedoelde jaar. Met andere woorden: wat in vijf jaar voor de veroordeling kon worden afgetrokken, wordt in het jaar van die veroordeling als winst gezien. Dat betekent dat bij een veroordeling alsnog óók over de eerder in aftrek gebrachte kosten en lasten belasting wordt geheven. Het arrest van de HR 17 februari 1998 gaat enkel over de belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel en niet over de belastingheffing achteraf over de bedrijfslasten die gemaakt zijn ter verkrijging van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Het beroep van de officier op dit arrest faalt derhalve voor zover het gaat om deze belastingheffing over de bedrijfskosten.

Chess B.V. kan dus een vennootschapsbelastingclaim verwachten over de in de jaren 2006, 2007 en 2008 in aftrek gebrachte bedrijfskosten . Deze bedroegen inclusief de kostprijs van de ingekochte voorraden:

Tijdens de behandeling ter zitting is duidelijk geworden dat nog geen definitieve aanslagen zijn opgelegd over deze jaren. In gevolge artikel 3.14 lid 5 Wet IB jo. art. 8 lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb) zal over deze € 46.557.419,00 door de fiscus vennootschapsbelasting kunnen worden geheven in het jaar waarin een strafrechtelijke veroordeling onherroepelijk is geworden.

Niet is met zekerheid te zeggen welk tarief vennootschapsbelasting dan zal gelden. Dat bedraagt thans in 2010 25,1% en naar dat percentage zou een vennootschapsbelastingheffing over het bedrag van € 46.557.419,00 van € 11.872.141,00 aan de orde zijn, indien in de hoofdzaak een strafrechtelijke veroordeling vóór 1 januari 2012 onherroepelijk is en een belastingaanslag van € 7.673.614,00 wanneer die veroordeling pas na 31 december 2012 onherroepelijk is.

De officier van justitie heeft gesuggereerd aan Chess B.V. om voor de jaren 2007 en 2008, jaren waarin de aangiften nog niet definitief zijn, fiscaal een voorziening op te nemen met betrekking tot de te verwachten ontnemingsmaatregel . Op die wijze zou naar haar oordeel een eventueel fiscaal nadeel over de jaren 2007 en 2008 al te voorkomen zijn .

De officier heeft het Besluit van 1 januari 2002, nummer AFZ97/2041M overgelegd met daarin een procedurele afstemming tussen het Openbaar Ministerie en belastingdienst om te voorkomen dat de belastingheffing op het wederrechtelijk verkregen voordeel en de ontneming van dat voordeel op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Dit Besluit gaat echter niet over de hierboven omschreven fiscale gevolgen van de eerder in aftrek gebrachte kosten en lasten waardoor per saldo de vennootschapsbelasting functioneert als een belasting op de gehele omzet en niet als een belasting op de behaalde winst. Chess B.V. kan dus nog te maken krijgen met vennootschapsbelastingaanslagen over de eerder afgetrokken bedrijfskosten van 25,1% van € 46.557.419,00 ofwel € 11.685.900,00.

De rechtbank is van oordeel dat deze toekomstige belastingheffing over de afgetrokken bedrijfslasten niet buiten beschouwing kan blijven bij de schatting van het verkregen voordeel. Deze heffing staat immers in direct verband met de gemaakte bedrijfskosten ter verkrijging van het wederrechtelijke voordeel en drukt daarmee op de omvang van dat voordeel.

De rechtbank gaat uit van het voor de betrokkenen meest ongunstige geval dat de veroordelingen onherroepelijk zijn voor 1 januari 2012, zodat een aanslag is te verwachten van circa € 11.872.141,00. In verband daarmee zal de rechtbank een vermindering ten gunste van betrokkenen toepassen van € 11.872.141,00. Dit betekent:

De verdediging heeft voorts gevraagd om bij de schatting van het voordeel rekening te houden met andere fiscale gevolgen. Zij noemt de beperking van de mogelijkheid om een betaalde ontnemingsvordering als verrekenbaar verlies te compenseren met winsten die in het verleden zijn behaald (de zogeheten carry back).

De rechtbank verwerpt dit verweer. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 17 februari 1998 overwogen dat de over verschillende jaren ten gevolge van de ontnemingsmaatregel te realiseren restituties niet behoeven overeen te stemmen met de nagevorderde belastingbedragen gelet op belastingvrije voet, de progressie in het tarief en de verschillende tarieven over verschillende jaren. Dat is niet aan de ontnemingsmaatregel toe te schrijven maar een gevolg van sterk fluctuerende fiscale inkomens (van positief tot negatief).

Tot slot stelt de verdediging dat voor de BTW Checkpoint geen voorbelasting in aftrek kon brengen op grond van een afspraak met de belastingdienst over de periode tot 1 januari 2007 en daarna op basis van artikel 15 van de wet Omzetbelasting. De officier heeft daar tegenover gesteld dat de omzetbelasting op softdrugs op 0% is gesteld en dat er dus geen sprake kan zijn van niet geclaimde omzetbelasting omdat die niet verschuldigd was.

De rechtbank begrijpt het verweer van de raadsman noch de reactie daarop van de officier. Dat Chess B.V. over de hele periode van de vordering geen voorbelasting in aftrek kon brengen en de niet geclaimde vooraftrek BTW later niet alsnog kan worden geclaimd, vloeit rechtstreeks voort uit de bestaande regelgeving in de Wet op de omzetbelasting en daaraan voorafgaande de rechtspraak van het Europees Hof over de BTW-richtlijn van de EU. Het is evenmin een bedrijfslast die te relateren is aan de onderneming die Checkpoint heeft geëxploiteerd. Het heeft enkel geleid tot een kostprijsverhoging van de bedrijfsgoederen die door Checkpoint zijn aangeschaft omdat immers de BTW op die goederen niet in aftrek kon worden gebracht door Chess B.V. Daardoor werd overigens de winst van Chess B.V. geringer en het is over die geringere winst waarop de officier haar ontnemingsvordering heeft gebaseerd. De uitsluiting van de vooraftrek BTW zou niet anders zijn geweest indien géén strafrechtelijke veroordeling zou hebben plaatsgevonden

Uit het document ‘Geldstromen bouw skihal’ leidt de rechtbank af dat in de periode vanaf 19 juni 2007 tot en met 15 april 2008 voor een bedrag van € 15.626.000,00 ten titel van dividend werd uitgekeerd door Chess B.V. na aftrek van dividendbelasting. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk geworden dat in ieder geval € 15.626.000,00 daadwerkelijk [verdachte] terecht is gekomen. Dit betekent dat het wederrechtelijk voordeel van [verdachte] in ieder geval kan worden geschat op het hiervoor berekende bedrag van € 14.606.516,00 en dat er ten aanzien van het wederrechtelijk voordeel van Chess B.V. niets meer resteert.

De rechtbank ziet zich thans gesteld voor de vraag of het te ontnemen bedrag bij [verdachte] ook moet worden vastgesteld op het geschatte voordeel dan wel op een lager bedrag. Daarbij moet worden afgewogen in hoeverre aan de concrete feiten en omstandigheden van het geval en de rol die de overheid heeft gespeeld, zoals die zijn overwogen door de rechtbank in de hoofdzaak, zodanig gewicht moet worden toegekend dat het te betalen bedrag lager wordt vastgesteld dan het geschatte voordeel. De bevoegdheid daartoe leest de rechtbank in artikel 36e, lid 4 Sr.

De rechtbank is met verwijzing naar het strafvonnis van oordeel dat de actieve en de begunstigende rol van de overheid ertoe heeft geleid dat de exploitatie van de coffeeshop zich kon ontwikkelen tot een dermate grote omvang dat de hierboven vastgestelde grote winsten kon worden gegenereerd. Met andere woorden: het wederrechtelijk voordeel kon niet uitsluitend door het handelen van [verdachte] worden verkregen. Sterker nog, zonder het faciliteren door de overheid was het [verdachte] niet gelukt zulke grote winsten te maken. Daar staat tegenover dat (op de bijdrage aan de gemeente voor drugspreventieprojecten afgedragen gelden van € 1000 per maand na) het wederrechtelijk voordeel overigens weer wel bij [verdachte] is terechtgekomen.

Gezien het voorgaande acht de rechtbank het redelijk en billijk om de te ontnemen bedragen 1/3 deel lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. De rechtbank is tot die verhouding gekomen omdat enerzijds volledige toewijzing geen recht zou doen aan de omstandigheden waaronder het crimineel geld werd verdiend. Immers al het geld zou dan bij de staat als overheid terecht komen, terwijl andere overheidsinstanties mede verantwoordelijk waren voor de ongebreidelde groei van de coffeeshop en de winsten die daarmee werden verdiend. Anderzijds acht de rechtbank het maatschappelijk niet aanvaardbaar dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiend geld mag houden, zelfs niet wanneer — zoals hier het geval was — de overheid daarbij een twijfelachtige rol heeft gespeeld.

De rechtbank zal het bij [verdachte] terug te vorderen bedrag derhalve vaststellen op € 9.737.677,00 (zijnde 2/3 van € 14.606.516,00). De vordering van de officier van justitie wordt voor het overige afgewezen.