HvJ EU, 09-03-2017, nr. C-406/15

Volgens artikel 328, lid 1, punt 2, van de kodeks na truda (Bulgaars wetboek van arbeid)9., ‘[kan] [e]en werkgever […] een arbeidsovereenkomst beëindigen door middel van een schriftelijke opzegging aan de werknemer binnen de termijnen van artikel 326, lid 2, […] in geval van […] opheffing van arbeidsplaatsen’.

Volgens lid 1, punt 3, van artikel 333 (‘Ontslagbescherming’)

Artikel 1 van het Naredba nr. 5/1987 za bolestite, pri koito rabotnitsite, boleduvashti ot tyah, imat osobena zakrila saglasno chl. 333, al. 1, ot kodeksa na trud, izdadena ot Ministerstvoto na narodnoto zdrave i Tsentralniyat savet na balgarskite profesionalni sayrééduzi (decreet nr. 5/1987 betreffende ziekten waarbij de werknemers die eraan lijden een specifieke bescherming genieten op grond van artikel 333, lid 1, wetboek van arbeid, ingevoerd door de [Bulgaarse] minister van Volksgezondheid en de centrale raad van Bulgaarse vakbonden)10. luidt als volgt:

Artikel 12 van de zakon za administratsiata (Bulgaarse wet inzake [openbaar] bestuur)11. luidt als volgt:

Volgens artikel 1 van de zakon za darzhavnia sluzhitel (Bulgaarse ambtenarenwet)12., regelt deze wet ‘de inhoud en de beëindiging van het dienstverband tussen de staat en de ambtenaar bij en naar aanleiding van de uitoefening van zijn functies, voor zover in een bijzondere wet niet anders is bepaald’.

Artikel 106, lid 1, punt 2, van deze wet luidt: ‘[h]et tot aanstelling bevoegd gezag kan met inachtneming van een opzeggingstermijn van één maand, ambtshalve het dienstverband beëindigen […] in geval van opheffing van arbeidsplaatsen’.

Volgens de verwijzingsbeslissing vormt de zakon za zashtita ot diskriminatsia (Bulgaarse antidiscriminatiewet)13. de normatieve handeling die de bescherming regelt tegen alle vormen van discriminatie en draagt de wet bij aan de bestrijding ervan door omzetting in nationaal recht van communautaire richtlijnen op het gebied van gelijke behandeling.

Volgens artikel 4, lid 1, van deze wet ‘is verboden elke directe of indirecte discriminatie op grond van […] handicap […] of andere persoonlijke kenmerken die zijn vastgelegd in een wet of volkenrechtelijke overeenkomst waarbij de Republiek Bulgarije partij is’.

Artikel 21 van deze wet luidt: ‘[d]e werkgever past gelijke criteria toe bij de uitoefening van zijn recht op eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst overeenkomstig artikel 328, lid 1, punten 2 tot en met 5, 10 en 11, en artikel 329 van het Bulgaarse wetboek van arbeid, of van het dienstverband overeenkomstig artikel 106, lid 1, punten 2, 3 en 5, van de Bulgaarse ambtenarenwet, onafhankelijk van de in artikel 4, lid 1, genoemde persoonlijke kenmerken’.

In de onderbouwing van haar beslissing heeft de verwijzende rechterlijke instantie benadrukt dat het Bulgaarse rechtsstelsel in beginsel waarborgt dat gehandicapten worden beschermd en elke vorm van discriminatie op grond van de handicap uitsluit14., maar dat de in de praktijk functionerende concrete beschermingsmechanismen slechts gericht zijn op een beperkte groep gehandicapten en niet alle personen met een handicap op dezelfde wijze worden beschermd.

Uit artikel 12, lid 1 tot en met 3, van de Bulgaarse ambtenarenwet volgt dat bestuurstaken zoals die worden uitgevoerd door het overheidsorgaan waar Milkova werkte vóór de beëindiging van haar dienstverband, zowel kunnen worden toegekend aan ambtenaren als aan arbeidscontractanten die als werknemers aan het Bulgaarse wetboek van arbeid zijn onderworpen.

Vast staat ook dat de psychische stoornissen waar Milkova aan lijdt, voorkomen op de lijst van aandoeningen als genoemd in artikel 1 van decreet nr. 5/1987 betreffende ziekten waarbij de werknemers die eraan lijden een specifieke bescherming genieten op grond van artikel 333, lid 1, van het Bulgaarse wetboek van arbeid. Zij zou dus recht hebben op deze bescherming indien zij als werknemer, in plaats van als ambtenaar, voor het agentschap had gewerkt.

Om een werknemer met een bepaalde handicap wegens opheffing van zijn arbeidsplaats te kunnen ontslaan, moet de werkgever op grond van dit artikel 333, juncto artikel 328, lid 1, punt 2, van dezelfde wet, voorafgaande toestemming vragen aan de arbeidsinspectie die de gevolgen van het beoogde ontslag voor de gezondheid van de betrokkene beoordeelt en zo nodig het ontslag verbiedt.15.

De Varhoven administrativen sad geeft aan dat de Bulgaarse ambtenarenwet niet in een vergelijkbare voorziening voor gehandicapte ambtenaren voorziet en dat de nationale rechtspraak Milkova evenmin het recht geeft op een dergelijke voorafgaande bescherming. Ervan uitgaande dat genoemde wet niet expliciet verwijst naar artikel 333, lid 1, van het Bulgaarse wetboek van arbeid, kunnen volgens vaste rechtspraak de beschermende maatregelen die in deze wet zijn voorzien, niet op een ambtenaar worden toegepast, zelfs niet naar analogie.

De verwijzende rechterlijke instantie merkt op dat de aanvullende bescherming die door deze wet met ingang van 1987 aan alle personen met een bepaalde handicap werd verleend, door invoering van de ambtenarenwet in de loop van 1999 werd ingetrokken voor ambtenaren, zonder uitdrukkelijke motivering door de auteur van het betrokken wetsvoorstel. Deze bescherming werd echter gehandhaafd voor alle werknemers, met inbegrip van werknemers die overheidstaken uitvoeren, ook na toetreding van de Republiek Bulgarije tot de Unie op 1 januari 2007.

Het criterium van de in geding zijnde ongelijke behandeling tussen personen met eenzelfde handicap, heeft derhalve betrekking op het aangesteld zijn in de hoedanigheid van ambtenaar of werknemer, ervan uitgaande dat alle personen met een arbeidsovereenkomst recht hebben op de onderhavige beschermingsmaatregel, ongeacht of zij bij een particuliere of overheidsinstelling werkzaam zijn. Ik benadruk dat de opmerkingen van de Commissie in dit opzicht tot verwarring leiden, doordat zij aangeven dat onderscheid moet worden gemaakt tussen personen die in de particuliere sector en zij die in de publieke sector werkzaam zijn.16.

De verwijzende rechterlijke instantie voegt hieraan toe dat de Bulgaarse antidiscriminatiewet, die werd ingevoerd als omzetting van de communautaire richtlijnen over dit onderwerp17., een argument bevat ter ondersteuning van een ongelijke behandeling bij beëindiging van de arbeidsverhouding wegens opheffing van de arbeidsplaats van een persoon met een handicap, al naargelang de werkgever een particuliere of overheidsinstelling is. Zij wijst er op dat in artikel 21 van genoemde wet onderscheid wordt gemaakt tussen deze twee gevallen, ondanks de gemeenschappelijke eis dat de werkgever dezelfde criteria toepast als hij gebruik maakt van zijn recht om de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van een dergelijke persoon eenzijdig te beëindigen.

Deze rechterlijke instantie geeft aan dat zij niet weet in hoeverre de bepalingen van het VN-Verdrag, het Handvest van de grondrechten van de Europese unie (hierna: ‘Handvest’) en richtlijn 2000/78, die volgens haar gemeenschappelijke voorwaarden stellen aan de gelijke behandeling van alle personen met een handicap, toestaan dat een ongelijke behandeling van twee groepen kwetsbare werkenden die echter te maken hebben met een vergelijkbare beëindiging, in het Bulgaarse recht wordt gehandhaafd.

Hoewel de verwijzende rechterlijke instantie in de eerste plaats van het Hof wenst te vernemen wat de mogelijke invloed op de onderhavige zaak is van artikel 5, lid 2, van het VN-Verdrag, lijkt het mij, net als de Commissie, meer op zijn plaats om deze vraag pas te behandelen nadat de tweevoudige problematiek van de toepasbaarheid en uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2000/78 is onderzocht, hetgeen de gemeenschappelijke inzet van de tweede en van de derde prejudiciële vraag is.

De eerste vraag moet namelijk aldus worden uitgelegd dat zij in wezen betrekking heeft op de mogelijke uitlegging van richtlijn 2000/78 in het licht van genoemd verdrag. Dat onderwerp is slechts relevant indien deze richtlijn daadwerkelijk van toepassing is, wat naar mijn mening niet het geval is om redenen die ik hierna uiteen zal zetten.

Ten slotte merk ik op dat de vierde prejudiciële vraag, die voorwaardelijk is geformuleerd, subsidiair is ten opzichte van de voorgaande vragen en niet beantwoord hoeft te worden, gezien de antwoorden die naar mijn mening op de voorgaande vragen moeten worden gegeven.

De tweede en de derde prejudiciële vraag hebben beide betrekking op de vraag of de bepalingen van richtlijn 2000/78, en meer in het bijzonder de artikelen 4 en 7 daarvan, een lidstaat toestaan om een regeling in te voeren, zoals in het hoofdgeding aan de orde zijnde Bulgaarse regeling, die aan werknemers die aan bepaalde ziekten lijden een specifieke voorafgaande bescherming bij ontslag biedt, zonder echter betrekking te hebben op ambtenaren die eenzelfde soort handicap hebben.

Deze vragen dienen dus tezamen te worden behandeld, waarbij allereerst moet worden onderzocht of richtlijn 2000/78 op de omstandigheden van het hoofdgeding kan worden toegepast.

Zoals de Bulgaarse regering en de Commissie terecht opmerken, is deze richtlijn, op grond van artikel 3, lid 1, aanhef en onder c), ervan, ‘[b]innen de grenzen van de aan [de Unie] verleende bevoegdheden’, ‘zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot […] werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning’. Derhalve kan de regeling die door de overheidsinstelling waar Milkova in dienst was, bij de beëindiging van haar dienstverband als ambtenaar op haar wordt toegepast, in dit verband binnen de materiële werkingssfeer van genoemde richtlijn vallen. Bovendien wordt niet bestreden dat de psychische stoornissen waar betrokkene aan lijdt, onder het begrip ‘handicap’ vallen in de zin van richtlijn 2000/78 zoals dat door het Hof is gedefinieerd.18.

Ik ben echter, net als de Commissie, van mening dat richtlijn 2000/78 niet van toepassing is op een geding als in het specifieke geval van Milkova, aangezien het criterium dat ten grondslag ligt aan de ongelijke behandeling, waarover belanghebbende zich beklaagt, niet onder de bepalingen van deze richtlijn valt.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt namelijk dat het hoofdgeding gaat over het feit dat belanghebbende geen recht had op toepassing van de Bulgaarse regeling die, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, specifieke bescherming biedt aan werknemers die lijden aan bepaalde ziekten, zoals psychische stoornissen, niet zozeer vanwege de handicap die zij heeft, maar vanwege het enkele feit dat zij ambtenaar was en niet de door deze regeling vereiste hoedanigheid van werknemer bezat.19.

De verwijzende rechterlijke instantie erkent dat in deze zaak de in geding zijnde ongelijke behandeling niet gebaseerd is op het ‘persoonlijk kenmerk’ van de handicap20., maar op de omstandigheid dat de twee groepen gehandicapten die hier tegenover elkaar staan — gehandicapte werknemers enerzijds en gehandicapte ambtenaren anderzijds — hun beroepsactiviteit binnen verschillende rechtskaders uitoefenen — de ene groep op basis van een arbeidsovereenkomst en de andere uit hoofde van de ambtenarenstatus.

Toch acht deze rechterlijke instantie het mogelijk dat nationale regelgeving en rechtspraak zoals die van toepassing zijn op het hoofdgeding, niet verenigbaar zijn met de Unierechtelijke eisen van gelijke behandeling in arbeid en beroep voor alle personen met een handicap. Dat is precies de reden waarom zij om uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2000/78 vraagt.

Ik roep in herinnering dat, conform vaste rechtspraak van het Hof, zowel uit de titel en de considerans als uit de inhoud van richtlijn 2000/78 volgt dat deze richtlijn tot doel heeft een algemeen kader in te voeren om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door middel van een doeltreffende bescherming tegen discriminatie op een van de in artikel 1 genoemde gronden21., waaronder handicap. Evenzo wordt in artikel 2 van deze richtlijn expliciet bepaald dat sprake moet zijn van discriminatie ‘op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden’ om binnen de werkingssfeer van de richtlijn te vallen.

Onder de specifieke, in richtlijn 2000/78 bepaalde, discriminatiegronden valt niet de bijzondere aard van de arbeidsverhouding, op grond waarvan verzoekster in het hoofdgeding ongelijk werd behandeld, hetgeen ertoe leidde dat zij geen recht had op de bescherming voor gehandicapte werknemers van artikel 333, lid 1, van het Bulgaarse wetboek van arbeid, welk artikel op grond van de nationale rechtspraak niet op ambtenaren kan worden toegepast.

Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof dat, gezien de bewoordingen van artikel 13 EG (thans artikel 19 VWEU) waaruit richtlijn 2000/78 is voortgekomen22., de werkingssfeer van deze laatste niet naar analogie dient te worden uitgebreid, ook niet middels een verwijzing naar het algemene beginsel van non-discriminatie23., tot andere discriminaties dan die gebaseerd op de in artikel 1 van deze richtlijn limitatief opgesomde gronden.24.

Een nieuwe grond voor discriminatie zoals, in dit geval, de aard van de arbeidsverhouding van een persoon met een handicap, kan derhalve niet worden toegevoegd aan de limitatief opgesomde gronden voor een discriminatieverbod uit hoofde van deze richtlijn. Hieruit volgt dat een eventuele ongelijke behandeling tussen ambtenaren van een overheidsinstelling en arbeidscontractanten uit de publieke of particuliere sector, zoals volgens de verwijzingsbeslissing het geval van Milkova, niet onder het non-discriminatiebeginsel valt zoals dat is verwoord in richtlijn 2000/78. In die zin heeft het Hof reeds ongelijke behandeling al naargelang van de beroepscategorie waartoe de betrokken personen behoorden, uitgesloten van de werkingssfeer van deze richtlijn.25.

Ik ben van mening dat het enkele feit dat belanghebbende gehandicapt is, niet volstaat om richtlijn 2000/78 in deze zaak toe te passen. Ik merk in dit verband op dat het Hof heeft geoordeeld dat ‘[h]et beginsel van gelijke behandeling dat zij op [het] gebied [van arbeid en beroep] formuleert, […] niet van toepassing [is] op een bepaalde categorie personen [zoals gehandicapten], maar uit hoofde van een van de in artikel 1 van [dit instrument] genoemde gronden’.26.

Zelfs indien wordt aangenomen dat de reikwijdte van richtlijn 2000/78, als het gaat om genoemde gronden, niet restrictief mag worden uitgelegd, laat dat naar mijn mening onverlet dat deze bepalingen alleen daadwerkelijk gegronde schendingen van het non-discriminatiebeginsel regelen zoals weergegeven in deze richtlijn, ook al is dat slechts door associatie27., op basis van een van de mogelijke discriminatiefactoren die in de limitatieve lijst van de richtlijn staan vermeld. In het hoofdgeding is hiervan echter geen sprake, aangezien, zoals de verwijzende rechterlijke instantie zelf heeft vastgesteld, Milkova niet ongelijk is behandeld vanwege haar handicap — de enige grond in de richtlijn die in dit geval denkbaar is —, maar op grond van haar ambtenarenstatus.

Voorts leidt een voorstel uit 2008, dat tot doel had de materiële werkingssfeer van richtlijn 2000/78 te wijzigen, niet tot een andere analyse.28. Er werd namelijk overwogen het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, ‘buiten de arbeidsmarkt’29. toe te passen, zonder uitbreiding van de limitatieve lijst met discriminatiegronden van deze richtlijn, in acht nemende dat in het verlengde van twee andere richtlijnen betreffende non-discriminatie, in dit wijzigingsvoorstel dezelfde methode als in deze richtlijnen werd toegepast.30.

Kortom, gegeven het feit dat in het hoofdgeding de ongelijke behandeling van gehandicapte werknemers en gehandicapte ambtenaren haar grond vindt in de aard van de arbeidsverhoudingen tussen deze twee groepen kwetsbare werkenden en hun werkgever en aangezien dit onderscheidend criterium niet wordt genoemd in de uitputtende lijst van discriminatiegronden van artikel 1 van richtlijn 2000/78, is deze richtlijn naar mijn mening niet van toepassing op de situatie van het bij de verwijzende rechterlijke instantie aanhangige geding.

In deze omstandigheden is er naar mijn mening geen reden om de bepalingen van richtlijn 2000/78 uit te leggen, zoals verzocht in de tweede en de derde prejudiciële vraag. De hiernavolgende opmerkingen dienen alleen voor het geval het Hof zou besluiten om tot de gevraagde uitlegging over te gaan.

De verwijzende rechterlijke instantie verwijst in de motivering van haar beslissing kort naar het Handvest, zonder echter uit te leggen in hoeverre dit Unierechtelijk instrument een rol zou kunnen spelen in het hoofdgeding. Een betoog inzake de mogelijke gevolgen voor deze zaak van een bepaling van het Handvest, dat overigens in de gestelde vragen niet wordt genoemd, ontbreekt. In de aan het Hof verstrekte schriftelijke opmerkingen is evenmin iets vermeld.31.

Volgens vaste rechtspraak kunnen de door het Handvest gewaarborgde grondrechten slechts worden toegepast in situaties die door het Unierecht worden beheerst en moet het Hof over alle informatie beschikken op grond waarvan het tot de slotsom kan komen dat een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, door het Unierecht wordt beheerst, om zich te kunnen uitspreken over de uitlegging van de bepalingen van het Handvest.32. Aangezien de verwijzende rechterlijke instantie niet heeft vastgesteld of de nationale regels die in het hoofdgeding van toepassing kunnen zijn33. tot doel hadden om de betreffende Unierechtelijke bepalingen rechtstreeks en specifiek ten uitvoer te brengen overeenkomstig artikel 51 van het Handvest34., geef ik het Hof in overweging dat niet onderzocht hoeft te worden of genoemde regels in overeenstemming zijn met de fundamentele grondrechten zoals opgenomen in het Handvest.35.

Bovendien is een eventuele uitlegging van de Unierechtelijke bepalingen — in dit geval de artikelen van richtlijn 2000/78 zoals bedoeld in de tweede en de derde prejudiciële vraag — in het licht van de bepalingen van het Handvest — en meer in het bijzonder de artikelen 20, 21, 26 of 3036. daarvan — slechts mogelijk binnen de grenzen van de aan het Hof toegekende bevoegdheden, die hier afhankelijk zijn van de materiële werkingssfeer van deze richtlijn. Enkel de eventueel in te roepen bepalingen van het Handvest creëren namelijk geen bevoegdheid voor het Hof om kennis te nemen van een rechtssituatie die niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt.37.

Ik merk op dat in de verwijzingsbeslissing tussen de regels door een verbod te lezen is van elke vorm van discriminatie van personen met een handicap. In dat opzicht wijs ik erop dat het Hof een prejudiciële vraag inzake uitlegging van het algemene verbod van discriminatie op grond van leeftijd van artikel 21 van het Handvest en geconcretiseerd door richtlijn 2000/7838., uitsluitend heeft onderzocht in het licht van deze richtlijn39., in het bijzonder in het kader van gedingen tussen een particulier en een nationale overheid, zoals in het onderhavige geval. Deze zelfde benadering moet logischerwijs worden toegepast op een discriminatieverbod op grond van handicap, dat ook is verwoord in artikel 21 van het Handvest en nader is ingevuld door richtlijn 2000/78.

Aangezien genoemde richtlijn naar mijn mening niet van toepassing is op de omstandigheden van het hoofdgeding, waarin de betreffende ongelijke behandeling, zoals ik hiervoor uiteen heb gezet40., is gegrond op een ander criterium dan die welke uitputtend zijn opgesomd in artikel 1, ben ik van mening dat in de onderhavige zaak de bepalingen van deze richtlijn niet kunnen worden uitgelegd in het licht van de bepalingen van het Handvest.

Gezien het voorgaande ben ik primair van mening dat de artikelen 4 en 7 van richtlijn 2000/78 in de onderhavige zaak niet hoeven te worden uitgelegd, ook niet in het licht van de bepalingen van het Handvest. Ik zal echter subsidiair enkele opmerkingen maken voor het geval het Hof deze aanbeveling niet volgt.

Vooraf merk ik op dat de Bulgaarse regering in haar opmerkingen uitvoerig is ingegaan op artikel 2, lid 5, van richtlijn 2000/7841., en stelt dat een regeling zoals aan de orde in het hoofdgeding in het licht van deze bepaling is toegestaan.42. Aangezien de verwijzende rechterlijke instantie echter niet specifiek om uitlegging van deze bepaling heeft verzocht43., noch in de prejudiciële vragen aan het Hof, noch in de motivering van haar verwijzingsbeslissing en niets over dit punt heeft vermeld, zelfs niet impliciet44., acht ik het niet noodzakelijk mij, alleen subsidiair, hieromtrent uit te spreken. Ik volsta met de opmerking dat, zoals de Bulgaarse regering heeft erkend, artikel 2, lid 5, volgens de rechtspraak van het Hof strikt moet worden uitgelegd omdat deze bepaling een afwijking vormt van het beginsel van het verbod van discriminatie.45.

Ten aanzien van artikel 4 van richtlijn 2000/78, dat expliciet in de tweede prejudiciële vraag wordt genoemd, constateer ik dat de verwijzende rechterlijke instantie niet heeft aangegeven dat uitlegging van deze bepaling door het Hof nuttig zou kunnen zijn om een beslissing te kunnen nemen in het bij haar aanhangige geding.46. Alleen de Bulgaarse regering heeft ten aanzien van lid 1 van dit artikel opgemerkt dat het Hof heeft geoordeeld dat deze bepaling strikt moet worden uitgelegd aangezien op grond daarvan kan worden afgeweken van het non-discriminatiebeginsel47. en dat naar haar mening genoemd lid de hier aan de orde zijnde nationale regeling toestaat.48.

Ten aanzien van de gegevens in het hoofdgeding, is het voor mij onduidelijk in hoeverre de eventuele toepassing van artikel 4 van richtlijn 2000/78 in deze zaak denkbaar is en dus uitlegging ervan een bijdrage kan leveren in het hoofdgeding. Dit artikel staat namelijk een verschil in behandeling toe zonder dat sprake is van discriminatie, ‘indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is’.49. De betrokken Bulgaarse regeling leidt in de onderhavige zaak namelijk tot een ongelijke behandeling doordat met name werknemers, en niet ambtenaren, worden beschermd; bijzonder is echter dat zij wel van toepassing is op werknemers in de publieke sector, die mogelijk dezelfde beroepswerkzaamheden uitoefenen als ambtenaren. Het verschil in behandeling in deze zaak berust dus niet op een ‘kenmerk in verband met een van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde gronden’ en is geen kenmerk dat ‘een ‘wezenlijk en bepalend’ beroepsvereiste vormt’, overeenkomstig de toepassingsvoorwaarden van genoemd artikel 4 zoals gedefinieerd in de rechtspraak van het Hof.50.

Het lijkt mij in ieder geval duidelijk dat het op grond van artikel 4, zoals dat in eerdere arresten van het Hof is uitgelegd, volstrekt onmogelijk is om een dergelijke nationale regeling als in strijd met de vereisten van het Unierecht te beschouwen.

Met betrekking tot artikel 7 van richtlijn 2000/78, welk artikel het onderwerp is van de derde prejudiciële vraag, geeft de verwijzende rechterlijke instantie aan dat ‘het onduidelijk is in hoeverre de door de Republiek Bulgarije vastgestelde maatregelen ter bescherming van bepaalde personen met een handicap slechts voor zover zij werknemer zijn, ook als zij in overheidsdienst werkzaam zijn, aan te merken zijn als een positieve actie in de zin van [genoemd] artikel 7’.

In dit verband merk ik op dat volgens artikel 7, lid 1, ‘[h]et beginsel van gelijke behandeling [niet] belet […] dat een lidstaat […] specifieke maatregelen handhaaft of treft om de nadelen verband houdende met een van de in artikel 1 genoemde gronden te voorkomen of te compenseren’.51. Lid 2 van dit artikel maakt het mogelijk om, met name voor personen met een handicap, positieve acties en specifieke maatregelen te nemen52., als het doel van dergelijke maatregelen is de bescherming van de gezondheid en de veiligheid op de arbeidsplek of het bevorderen van hun opneming in het arbeidsproces.53.

Deze maatregelen, die geen inbreuk maken op de soevereiniteit van de lidstaten54., geven aan hen de keuze, en leggen geen verplichting op, om bestaande feitelijke ongelijkheden positief te corrigeren. In het kader van de totstandkomingsgeschiedenis van richtlijn 2000/7855. werd namelijk door de Commissie opgemerkt dat ‘[…] formele gelijkheid duidelijk niet tot gelijkheid in de praktijk [leidt]’56. en ‘het […] nodig [kan] zijn specifieke rechten aan bepaalde groepen van personen te verlenen’.57.

Met de Bulgaarse regering en de Commissie ben ik van mening dat, indien het Hof oordeelt dat een regeling als die in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van artikel 7, en met name lid 2, van richtlijn 2000/78 valt, zoals deze regering stelt58., deze bepalingen onverlet laten dat een lidstaat het recht op maatregelen ter bescherming van de gezondheid kan beperken tot een bepaalde groep personen, in het onderhavige geval werknemers.59.

Ik ben derhalve subsidiair van mening dat, indien het Hof zou overgaan tot uitlegging van de artikelen 4 en 7 van richtlijn 2000/78, ik het Hof in overweging zou geven om te oordelen dat deze bepalingen een dergelijke regeling onverlet laten.

Op het eerste gezicht lijkt de eerste prejudiciële vraag, ‘[s]taat artikel 5, lid 2, van het VN-Verdrag […] toe te voorzien in een […] [nationale] bescherming [zoals die in het hoofdgeding]’, een verzoek aan het Hof te zijn tot uitlegging van een bepaling die noch tot het primaire recht, noch tot het afgeleide Unierecht behoort. Het Hof is namelijk op grond van artikel 267, lid 1, VWEU, niet bevoegd om tot deze uitlegging over te gaan.

Uit de motivering van de verwijzingsbeslissing volgt echter dat deze vraag gerechtvaardigd is omdat richtlijn 2000/78, uitgaande van rechtspraak van het Hof60., overeenkomstig het VN-Verdrag dient te worden uitgelegd. De verwijzende rechterlijke instantie is van oordeel dat genoemd verdrag, en met name artikel 5, lid 261., ‘een billijke en effectieve wettelijke bescherming’ vereist ‘tegen elke vorm van discriminatie van personen met een handicap, op welke grond dan ook, die niet alleen is gebaseerd op bepaalde beschermenswaardige persoonlijke kenmerken, die zijn vastgelegd in het afgeleide Unierecht’.62.

De eerste vraag beoogt in wezen vast te stellen of richtlijn 2000/78 in het licht van dit verdrag aldus kan worden uitgelegd dat het Unierecht zich verzet tegen een regeling als in het hoofdgeding, die leidt tot een verschil in behandeling tussen een werknemer en een ambtenaar met dezelfde soort handicap, hoewel het onderscheidend criterium in deze regeling niet de handicap is maar de verschillende aard van de arbeidsverhouding tussen deze twee groepen gehandicapte personen en hun werkgever, zelfs al staat laatstgenoemd criterium niet in de limitatieve lijst met verboden discriminatiegronden van artikel 1 van genoemde richtlijn.

Ik merk nu al op dat deze noodzaak tot herformulering63. ook geldt voor een deel van de vierde prejudiciële vraag, voor zover daarin sprake is van ‘eerbiediging van internationale bepalingen’. Ik ben van mening dat de verwijzende rechterlijke instantie hiermee — ook al noemt zij dat niet expliciet in haar verzoek — met name het VN-Verdrag ter sprake wil brengen en de gevolgen van de verplichte conformering aan deze tekst voor de te volgen handelwijze om een eventuele discriminatie in de omstandigheden als die van het hoofdgeding op te heffen.64.

Volgens de Bulgaarse regering, in haar schriftelijke reactie op de door het Hof gestelde vragen, volgt uit artikel 5, leden 2 en 4, juncto artikel 27, lid 1, aanhef en onder g) en h)65., en juncto artikel 4, lid 1, aanhef en onder d) en e)66., van het VN-Verdrag, dat dit verdrag een onderscheid maakt tussen verplichtingen van lidstaten inzake rechten van personen met een handicap in de publieke sector en hun verplichtingen inzake rechten van deze personen in de particuliere sector, en dat een dergelijk onderscheidend criterium in de nationaalrechtelijke regels dus is toegestaan.67. Volgens deze regering creëert de Bulgaarse regeling, wegens het specifieke karakter van de arbeidsverhouding van ambtenaren68., geen rechtsvacuüm waardoor het nodig zou zijn om deze beschermende maatregel naar analogie toe te passen op ambtenaren als in het geval van artikel 106, lid 1, punt 2, van de Bulgaarse ambtenarenwet.

Volgens de Commissie, in haar schriftelijke opmerkingen, staat het aan de betrokken lidstaat, de Republiek Bulgarije, aangezien de in geding zijnde bepalingen van de nationale regeling niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 vallen en bij gebreke van overige Unierechtelijke regels die van toepassing zijn, om zorg te dragen voor de inachtneming van de eisen van het VN-Verdrag die jegens hem, als verdragsluitende partij bij dat verdrag, kunnen worden ingeroepen.

In dit verband herinner ik eraan, net als de Bulgaarse regering en de Commissie, dat het Hof reeds herhaaldelijk heeft geoordeeld dat, gezien het feit dat de Europese Unie het VN-Verdrag heeft goedgekeurd, de bepalingen van dit verdrag sedert de inwerkingtreding ervan69., deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie.70.

Anders dan Milkova opmerkt in haar schriftelijk antwoord op de door het Hof gestelde vragen71., volgt uit vaste rechtspraak dat de door genoemd verdrag opgelegde verplichtingen de verdragsluitende partijen aangaan en dat aangezien de bepalingen van dit verdrag slechts kunnen worden uitgevoerd of slechts gevolgen kunnen hebben voor zover de verdragsluitende partijen verdere handelingen verrichten72., zij wat betreft hun inhoud niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig omschreven zijn, waardoor rechtstreekse werking in het Unierecht ontbreekt.73.

Het Hof heeft echter opgemerkt dat het aanhangsel bij bijlage II bij besluit 2010/48 expliciet verwijst naar richtlijn 2000/78 als ‘ besluiten [van de Unie] die verwijzen naar aangelegenheden waarop het [VN-][V]erdrag van toepassing is’, met name ‘op het gebied van zelfstandig leven en sociale insluiting, werk en tewerkstelling’. Zoals de Bulgaarse regering in haar schriftelijke opmerkingen stelt, leidt het Hof hieruit af dat genoemd verdrag bij de uitlegging van richtlijn 2000/78 kan worden ingeroepen, hetgeen voor zover mogelijk moet leiden tot een verdragsconforme uitlegging vanwege de voorrang van door de Unie gesloten internationale overeenkomsten op teksten van afgeleid recht.74.

Het Hof heeft aldus, na goedkeuring van het VN-Verdrag door de Unie, zijn definitie van het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 aangepast aan de bewoordingen van artikel 1, tweede alinea, van genoemd verdrag75., en heeft het begrip ‘redelijke aanpassingen’ in de zin van artikel 5 van deze richtlijn76., gedefinieerd met inachtneming van de bewoordingen van artikel 2, vierde alinea, van ditzelfde verdrag.77.

Ik ben echter van mening dat richtlijn 2000/78 in de onderhavige zaak niet hoeft te worden uitgelegd in het licht van het VN-Verdrag, aangezien het hoofdgeding mijns inziens niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt op de hiervoor genoemde gronden.78. De hiernavolgende opmerkingen zijn, volledigheidshalve, dus louter subsidiair.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie van het Hof te vernemen of de materiële werkingssfeer van richtlijn 2000/78 kan worden uitgebreid gelet op de inhoud van artikel 5, lid 2, van het VN-Verdrag.79.

De Commissie heeft, in haar schriftelijke reactie op de door het Hof gestelde vragen, aangegeven dat lid 2 van genoemd artikel 5, voor wat betreft de handicap, de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie van lid 1 van dat artikel beoogt uit te leggen. Zij is van mening dat deze bepaling geen bredere bescherming biedt dan welke reeds door de artikelen 2 en 5 van richtlijn 2000/7880. wordt geboden. Bovendien dient het beginsel van ‘op voet van gelijkheid effectieve wettelijke bescherming [van personen met een handicap] tegen discriminatie’ van lid 2, slechts te worden toegepast als de discriminatie op grond van de handicap plaatsvindt, hetgeen, volgens de Commissie, in de onderhavige zaak niet het geval is.

Ik ben van mening dat uit zowel artikel 2(81) als artikel 482. van het VN-Verdrag volgt dat dit verdrag met name alle discriminaties op grond van de handicap83. verbiedt. Hetzelfde geldt, met name84., voor artikel 27 van dit verdrag, waarin in lid 1, onder a), ‘discriminatie op grond van handicap […] [wordt verboden] met betrekking tot alle aangelegenheden betreffende alle vormen van werkgelegenheid’, en met name inzake ‘voortzetting van het dienstverband’, waaronder eventuele bescherming bij beëindiging van een arbeidsverhouding is begrepen. De ongelijke behandeling door de betrokken bepalingen van Bulgaars recht in het hoofdgeding is echter gegrond op de aard van de arbeidsverhouding en niet op de handicap van Milkova.

Bovendien ben ik van mening dat het VN-Verdrag niet een gelijke behandeling tussen alle verschillende groepen personen met een handicap, maar tussen personen met een handicap en personen zonder handicap, beoogt te waarborgen. Uit vele verdragsbepalingen blijkt namelijk dat het doel van dit verdrag is dat de gelijkheid tussen personen met een handicap en ‘anderen’ wordt bevorderd.85. Dit externe vergelijkingspunt86. staat in artikel 1, lid 2, waarin het doel van dit verdrag wordt gedefinieerd, en met name wat onder ‘personen met een handicap’ moet worden verstaan en dat expliciet ziet op ‘op voet van gelijkheid met andere[ personen]’.87. In artikel 7 is een variant hierop te vinden, namelijk: ‘op voet van gelijkheid met andere kinderen’.88. Zo ook in artikel 2, dat ‘discriminatie op grond van handicap’ definieert door te verwijzen naar een uitoefening van rechten en vrijheden door personen met een handicap ‘op voet van gelijkheid met anderen’.89. Deze bewoordingen zijn terug te vinden in een groot aantal artikelen van het verdrag die de rechten van personen met een handicap betreffen, die het verdrag beoogt te bevorderen en te beschermen en waarvan het volle en gelijke genot worden gewaarborgd90., en met name in de onderhavige zaak, in artikel 27 betreffende werk en werkgelegenheid.91.

Een vergelijkbare formulering van het Hof is terug te vinden in zijn arresten betreffende begrippen uit richtlijn 2000/78 die overeenkomstig de bepalingen van het VN-Verdrag zijn uitgelegd, zoals het begrip ‘handicap’ of ‘redelijke aanpassingen’. Het Hof heeft in dit verband herhaaldelijk verwezen naar ‘drempels die [een persoon met een handicap] kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen’92., en niet op voet van gelijkheid tussen verschillende groepen personen met een handicap. Ik ben van mening dat de Unie genoemd verdrag vanuit dit standpunt heeft geratificeerd.93.

Ik ben derhalve van mening dat de bepalingen van het VN-Verdrag niet zijn bedoeld om te worden toegepast op een situatie als die in het hoofdgeding en dat in elk geval een uitlegging van richtlijn 2000/78 overeenkomstig deze bepalingen er niet toe mag leiden dat inbreuk wordt gemaakt op de limitatieve aard van de discriminatiegronden van artikel 1 van genoemde richtlijn94., zodanig dat de verschillende aard van de arbeidsverhouding van twee groepen personen met een handicap als grond aan deze lijst wordt toegevoegd.

Dientengevolge, indien het Hof oordeelt dat richtlijn 2000/78 in de onderhavige zaak overeenkomstig het VN-Verdrag moet worden uitgelegd, zou, naar mijn mening, op grond van voornoemde overwegingen het begrip ‘discriminatie op grond van handicap’ in de zin van deze richtlijn moeten worden gedefinieerd als betrekking hebbend op het geval dat personen met een handicap ongunstiger worden behandeld of een bepaald ongemak ondervinden in vergelijking met ‘anderen’, dat wil zeggen personen zonder deze handicap, die zich voor het overige in een vergelijkbare situatie bevinden als eerstgenoemden. Evenzo, moet het ‘beginsel van gelijke behandeling’ jegens personen met een handicap, voor de toepassing van deze richtlijn geacht worden de gelijkheid van deze groep personen in vergelijking met personen die een dergelijke blijvende handicap niet hebben, te waarborgen.

Ten slotte, merk ik, meer in het bijzonder voor het onderhavige geval, op dat uit geen enkele bepaling van genoemd verdrag blijkt dat de verdragsluitende staten verplicht zijn een persoon met een handicap zo veel mogelijk zijn arbeidsplaats te laten behouden als deze is opgeheven, zodanig dat Milkova recht zou hebben op de door haar gevraagde gunstigere behandeling.

De veronderstelling dat artikel 5, lid 2 van het VN-Verdrag van toepassing zou zijn op situaties die niet onder richtlijn 2000/78 vallen, zoals de verwijzende rechterlijke instantie wellicht beoogt, is mijns inziens niet van belang aangezien de bepalingen van dit verdrag geen rechtstreekse werking in het Unierecht hebben95. en zij dus slechts invloed op genoemde richtlijn kunnen uitoefenen middels een uitlegging overeenkomstig de bepalingen ervan, in welke bepalingen de werkingssfeer van deze richtlijn wordt gedefinieerd.

Primair ben ik derhalve van mening dat richtlijn 2000/78 hier niet hoeft te worden uitgelegd in het licht van het VN-Verdrag en, subsidiair, indien het Hof mijn mening niet deelt, moet deze uitlegging plaatsvinden in aanmerking nemend dat genoemd verdrag tot doel heeft een gelijke behandeling van personen met een handicap en personen zonder handicap, en niet een gelijke behandeling tussen verschillende groepen personen met een handicap, te waarborgen.