Hof Amsterdam, 03-12-2013, nr. 200.111.060-01

Partijen worden hierna respectievelijk Yacht Expertease en [geïntimeerde] genoemd.

Yacht Expertease is bij dagvaarding van 13 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam, hierna ‘de kantonrechter Zaandam’, van 22 december 2011, en van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter Amsterdam’, van 16 april 2012, in deze zaak onder bovenvermelde zaaknummers gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Het hof heeft vervolgens bij arrest van 14 augustus 2012 een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met één productie.

Yacht Expertease heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter Amsterdam zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van de kantonrechter Amsterdam, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 april 2013 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij gelegenheid van de pleidooien hebben J.P.M. Haakman namens Yacht Expertease en [geïntimeerde] vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter Amsterdam heeft in het bestreden vonnis van 16 april 2012 onder 1, 1.1 tot en met 1.9, de feiten genoemd die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Yacht Expertease heeft geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 22 december 2011 van de kantonrechter Zaandam en de inhoud daarvan ook anderszins niet bestreden. Zij kan daarom niet worden ontvangen in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het vonnis van de kantonrechter Zaandam.

Yacht Expertease drijft een onderneming die zich bezighoudt met de verhuur, financiering en lease van zeiljachten en motorboten aan particulieren. [geïntimeerde] is de eigenaar van een polyester zeiljacht genaamd Celeone, merk Dehler, type 39 SQ Limited Edition en bouwjaar 2007, hierna ‘de Celeone’. Partijen hebben in oktober 2007 met elkaar gesproken naar aanleiding van het destijds bestaande voornemen van [geïntimeerde] tot aankoop van de Celeone. Yacht Expertease heeft vervolgens een aanbod aan [geïntimeerde] gedaan tot het aangaan van verschillende overeenkomsten die, in onderlinge samenhang, ertoe strekten de aankoop van de Celeone door [geïntimeerde] mogelijk te maken zonder dat over de koopprijs daarvan btw verschuldigd zou zijn. Dit aanbod is neergelegd in een brief van 27 oktober 2007 van Yacht Expertease aan [geïntimeerde] en zou, uitgaande van een koopprijs van € 258.905,88 exclusief btw, volgens de brief [geïntimeerde] een besparing opleveren van € 31.068,71 exclusief transportkosten in vergelijking met een aankoop waarbij wel btw verschuldigd zou zijn.

Bovenbedoeld aanbod is gedaan onder de naam ‘cross border lease’ en hield, kort gezegd, het volgende in. Yacht Expertease kocht de Celeone van de verkopende scheepswerf, [geïntimeerde] verstrekte een geldlening aan Yacht Expertease waaruit de desbetreffende koopprijs zonder btw kon worden voldaan, Yacht Expertease verhuurde de Celeone vervolgens – in Nederland – aan [geïntimeerde] en de Celeone werd hierna overgebracht naar België. In België werd de huurovereenkomst tussen partijen vervangen door een ‘financial lease’ overeenkomst met Yacht Expertease als lessor en [geïntimeerde] als lessee, laatstbedoelde overeenkomst bevatte een recht voor [geïntimeerde] tot aankoop van de Celeone tegen een bepaalde prijs, deze koopoptie werd door [geïntimeerde] uitgeoefend en over het hierbij verschuldigde bedrag – volgens de hierboven genoemde brief 5% van de oorspronkelijke koopprijs – droeg Yacht Expertease btw af. [geïntimeerde] heeft dit aanbod aanvaard, partijen hebben gehandeld en zijn overeenkomsten aangegaan zoals hiervoor beschreven en de Celeone is na de uitoefening van de koopoptie teruggebracht naar Nederland.

In verband met de terugbetaling van de door [geïntimeerde] aan Yacht Expertease verstrekte geldlening – door verrekening met door eerstgenoemde aan Yacht Expertease verschuldigde leasesommen – en de vervanging van de huurovereenkomst tussen partijen door een ‘financial lease’ overeenkomst zijn partijen op 16 juli 2008 onder de titel ‘settlement agreement’ een schriftelijke overeenkomst aangegaan, waarin onder andere is bepaald: ‘Parties have agreed as follows: (…) That [geïntimeerde] after signing this agreement will have no financial claim on [Yacht Expertease] and that [Yacht Expertease] will have no financial claim on [geïntimeerde].’ In verband met de levering van de Celeone aan [geïntimeerde] in Nederland die is gevolgd op de uitoefening van de koopoptie is op 25 juni 2009 een notariële akte van levering verleden, die Yacht Expertease als verkoper en [geïntimeerde] als koper vermeldt en die onder het opschrift ‘Omzetbelasting’ bepaalt: ‘Verkoper staat er tegenover koper voor in dat de koopprijs niet behoeft te worden vermeerderd met omzetbelasting.’ Als koopprijs vermeldt de akte van levering een bedrag van € 258.905,-.

Op 8 februari 2011 heeft [geïntimeerde] van de Belastingdienst/Douane een zogeheten controlerapport – voorzien van het opschrift ‘definitief’ – ontvangen betreffende de al of niet verschuldigdheid van omzetbelasting over, naar uit het rapport blijkt, de oorspronkelijke koopprijs van de Celeone. Het controlerapport stelt onder andere dat de overeenkomsten die partijen in het kader van de onder 3.3 beschreven ‘cross border lease’ zijn aangegaan, door het onwaarachtige karakter ervan moeten worden geacht geen ander doel te hebben nagestreefd dan het verkrijgen van een belastingvoordeel, welk voordeel [geïntimeerde] zonder die overeenkomsten niet zou hebben verkregen. Het rapport vermeldt verder dat [geïntimeerde] met de Celeone intracommunautair een nieuw vervoermiddel heeft verworven en ter zake omzetbelasting – btw – is verschuldigd, dat hij niet kan aantonen dat de voor de Celeone verschuldigde btw is voldaan, dat hij geen aanspraak kan maken op – een vrijstelling van omzetbelasting krachtens – de regeling terugkerende goederen en dat op grond van artikel 220 CDW een boeking achteraf zal plaatsvinden van € 32.416,01. Het percentage van de bij de invoer – in Nederland – van de Celeone verschuldigde btw bedraagt, nog steeds volgens het rapport, 19%.

Naar aanleiding van de bevindingen van de Belastingdienst/Douane en na over een mogelijke naheffing van btw deskundig advies te hebben ingewonnen bij – het hem door Yacht Expertease aangeraden – advocatenkantoor VMW Taxand is [geïntimeerde] met de Belastingdienst/Douane een vaststellingsovereenkomst, gedateerd 11 juli 2011, aangegaan. Daarin is vermeld, kort gezegd, dat de Belastingdienst/Douane van mening is dat door of namens [geïntimeerde] geen aangifte is gedaan en geen omzetbelasting is voldaan voor de Celeone, dat [geïntimeerde] ter zake als schuldenaar wordt aangemerkt, dat aan [geïntimeerde] een uitnodiging tot betaling van ‘verschuldigde rechten bij invoer (omzetbelasting)’ wordt gedaan, dat de Belastingdienst/Douane en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat het totaal te corrigeren bedrag wordt vastgesteld op € 30.887,10, dat geen proces-verbaal wegens het niet doen van aangifte zal worden opgemaakt, dat [geïntimeerde] geen boete en rente is verschuldigd en dat de Douane na de betaling van het genoemde bedrag en na het verlopen van de bezwaartermijn een zogeheten ‘btw verklaring voor een pleziervaartuig’ zal afgeven.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft [geïntimeerde] aan Yacht Expertease voorgesteld een minnelijke regeling te treffen met betrekking tot de schade die [geïntimeerde] heeft geleden doordat hij, niettegenstaande de door Yacht Expertease aangeboden ‘cross border lease’ en de in dit kader door partijen gesloten overeenkomsten, aan de Belastingdienst/Douane btw heeft moeten betalen over de oorspronkelijke koopprijs van de Celeone. Yacht Expertease heeft bestreden dat [geïntimeerde] genoodzaakt was de hierboven beschreven vaststellingsovereenkomst aan te gaan en zij heeft aansprakelijkheid harerzijds voor de gestelde schade van de hand gewezen. [geïntimeerde] heeft Yacht Expertease daarop gedagvaard voor de kantonrechter Zaandam, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Yacht Expertease aansprakelijk is voor de door hem geleden schade en de veroordeling van Yacht Expertease gevorderd tot vergoeding aan [geïntimeerde] van het door deze met de Belastingdienst/Douane overeengekomen schikkingsbedrag van € 30.887,10 en van de kosten van het door [geïntimeerde] bij VMW Taxand ingewonnen advies ten belope van € 2.380,-, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij het vonnis van 22 december 2011 waarvan beroep heeft de kantonrechter Zaandam zich op grond van een beding in de door Yacht Expertease gebruikte, door die kantonrechter – kennelijk – van toepassing geoordeelde algemene voorwaarden, onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen. Het desbetreffende beding bepaalt dat geschillen tussen partijen uitsluitend zullen worden beslecht door ‘the competent court in Amsterdam’. Met toepassing hiervan heeft de kantonrechter Zaandam de zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam, daarbij overwegend dat het aan die rechtbank werd overgelaten ‘te beslissen of de sector civiel dan wel de sector kanton bevoegd is, zo partijen daarover nog verder discussie zouden voeren.’ De kantonrechter Amsterdam – bij wie de zaak vervolgens is aangebracht – heeft zich hierna bij het vonnis van 16 april 2012 waarvan beroep bevoegd geoordeeld tot kennisneming van de vorderingen van [geïntimeerde] en die vorderingen toegewezen. Tegen deze beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten richt zich het hoger beroep.

Met grief 1 bestrijdt Yacht Expertease de bevoegdheid van de kantonrechter Amsterdam – in plaats van de sector civiel van de rechtbank Amsterdam – tot kennisneming van de zaak in eerste aanleg. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Yacht Expertease de grief ingetrokken, zodat deze geen nadere bespreking behoeft. De bevoegdheid van het hof tot kennisneming van de zaak in dit hoger beroep is terecht niet, althans niet meer, bestreden en behoeft evenmin nadere bespreking.

Met de grieven 2 en 3 bestrijdt Yacht Expertease, kort gezegd, dat uit de door [geïntimeerde] met de Belastingdienst/Douane overeengekomen betaling de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat Yacht Expertease is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten die partijen in het kader van de onder 3.3 beschreven ‘cross border lease’ zijn aangegaan en daarom tot schadevergoeding is gehouden. Bij de beoordeling van de grieven staat voorop dat het aanbod van Yacht Expertease aan [geïntimeerde] tot het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten ertoe heeft gestrekt de aankoop van de Celeone door [geïntimeerde] mogelijk te maken zonder dat over de koopprijs daarvan btw verschuldigd zou zijn en dat [geïntimeerde] op deze wijze een besparing van € 31.068,71 exclusief transportkosten zou verwezenlijken, een en ander zoals onder 3.2 beschreven. [geïntimeerde] heeft het aanbod van Yacht Expertease dan ook redelijkerwijs in deze zin mogen verstaan, zodat zijn aanvaarding van dat aanbod een – onvoorwaardelijke – verplichting voor Yacht Expertease heeft meegebracht om [geïntimeerde] in staat te stellen de Celeone te verwerven zonder betaling van btw en het zojuist genoemde bedrag uit te sparen. Het onder 3.4 aangehaalde beding in de akte van levering van 25 juni 2009, waarbij Yacht Expertease zich heeft verbonden ervoor in te staan dat de koopprijs niet behoefde te worden vermeerderd met omzetbelasting, onderstreept die verplichting, terwijl – anders dan Yacht Expertease kennelijk meent – het bepaalde in artikel 5 van haar algemene voorwaarden, inhoudend dat zij geen ‘specialist advice (including, but not limited to, advice on legal, tax or accounting issues)’ verleent, wat er van die voorwaarden verder ook zij, daaraan niet afdoet.

De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Hiertoe is het volgende bepalend. Uit het onder 3.5 genoemde controlerapport van de Belastingdienst/Douane blijkt onomstotelijk dat daarin de verschuldigdheid van omzetbelasting – btw – over de oorspronkelijke koopprijs van de Celeone is beoordeeld, dat de onwaarachtigheid van de in het kader van de ‘cross border lease’ door partijen gesloten overeenkomsten, die louter op de verkrijging van een belastingvoordeel waren gericht, meebrengt dat volgens de Belastingdienst/Douane over die koopprijs 19% omzetbelasting moet worden voldaan en dat [geïntimeerde] ter zake van de te betalen omzetbelasting als schuldenaar is aangemerkt. Het hof wijst in dit verband in het bijzonder op de onderdelen 1, 5, 6.2 en 6.5 van het controlerapport. De Belastingdienst/Douane heeft haar standpunt in het genoemde rapport omstandig gemotiveerd. Bij brieven gedateerd 17 januari 2011 en 8 februari 2011 heeft [geïntimeerde] argumenten aangedragen teneinde de Belastingdienst/Douane tot een ander standpunt te bewegen, waarbij de in het kader van de ‘cross border lease’ gesloten overeenkomsten wel het beoogde resultaat zouden hebben. Bij antwoordbrief gedateerd 3 maart 2011 heeft de Belastingdienst/Douane die argumenten gemotiveerd verworpen, met – opnieuw – als uitkomst dat [geïntimeerde] wegens verschuldigde omzetbelasting ter zake van de intracommunautaire verwerving van de Celeone belastingplichtig is en in Nederland aangifte had moeten doen. Deze situatie zou, volgens de antwoordbrief, door middel van een naheffing worden hersteld. Zoals onder 3.6 vermeld heeft [geïntimeerde] voorts deskundig advies ingewonnen bij VMW Taxand, welk kantoor Yacht Expertease hem had aanbevolen, voordat hij zich bij het standpunt van de Belastingdienst/Douane heeft neergelegd en de onder 3.6 samengevatte vaststellingsovereenkomst is aangegaan.

Op grond van het bovenstaande moet het ervoor worden gehouden dat Yacht Expertease niet heeft waargemaakt waartoe haar onder 3.2 genoemde aanbod heeft gestrekt en aldus haar door De Boers aanvaarding van dat aanbod ontstane verplichting niet is nagekomen. Dit zou anders zijn als in weerwil van het bovenstaande moet worden aangenomen dat geen omzetbelasting verschuldigd is en [geïntimeerde] de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst/Douane waarbij hij zich heeft verbonden aan deze een bedrag van € 30.887,10 te betalen, zonder goede grond zou zijn aangegaan. Van het een en het ander is echter niet gebleken. Het controlerapport van de Belastingdienst/Douane en de hierboven genoemde antwoordbrief van 3 maart 2011 vormen een overtuigende onderbouwing voor de verschuldigdheid van omzetbelasting over de oorspronkelijke koopprijs van de Celeone en de betalingsplicht van [geïntimeerde] ter zake. Bovendien blijkt – anders dan Yacht Expertease bij pleidooi in hoger beroep heeft geopperd – uit niets dat [geïntimeerde] de vaststellingsovereenkomst naar eigen goeddunken en in afwijking van het ingewonnen advies van VMW Taxand is aangegaan: blijkens zijn brieven van 17 januari 2011 en 8 februari 2011 is [geïntimeerde] die overeenkomst pas aangegaan nadat hij zich eerder, met bijstand van VMW Taxand, tevergeefs had ingespannen om de Belastingdienst/Douane ervan te overtuigen dat hij geen omzetbelasting verschuldigd was. Voorts blijkt uit – in dit geding niet onjuist gebleken – cijfers die de Belastingdienst/Douane bij e-mail van 28 oktober 2011 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt omtrent de uitkomst van verrichte onderzoeken naar ‘cross border lease’ constructies bij de aanschaf van jachten door particulieren dat in 35 van de 42 gevallen waarin volgens de Belastingdienst/Douane grond bestond voor een naheffing, een vaststellingsovereenkomst is gesloten en dat in de overige 7 gevallen bezwaar is gemaakt tegen de opgelegde naheffing, op welke bezwaren destijds nog geen uitspraak was gedaan. Tegen deze achtergrond had Yacht Expertease ter onderbouwing van haar betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat zij haar verplichting tegenover hem niet is nagekomen, niet ermee kunnen volstaan te stellen dat in tegenstelling tot het standpunt van de Belastingdienst/Douane geen btw verschuldigd is, dat de juistheid van het desbetreffende standpunt allerminst vast staat en dat [geïntimeerde] de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst/Douane niet had hóeven aan te gaan. De verwijzingen door Yacht Expertease naar rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volstaan evenmin, reeds omdat de Belastingdienst/Douane – naar blijkt uit de antwoordbrief van 3 maart 2011 – die rechtspraak ook in zijn overwegingen heeft betrokken en daaruit op zichzelf niet noodzakelijk volgt dat het in het controlerapport en de antwoordbrief tegenover [geïntimeerde] ingenomen standpunt onjuist is, laat staan dat [geïntimeerde] niet een goede grond had voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. De tekortkoming van Yacht Expertease staat daarom als onvoldoende weersproken vast, zodat zij gehouden is tot vergoeding van de door [geïntimeerde] als gevolg daarvan geleden schade. Dat [geïntimeerde] Yacht Expertease niet heeft gekend in zijn beslissing tot het aangaan van de genoemde overeenkomst, doet aan het voorgaande niet af en brengt evenmin mee dat het door [geïntimeerde] met de Belastingdienst/Douane overeengekomen schikkingsbedrag niet kan worden aangemerkt als schade die het gevolg is van de tekortkoming van Yacht Expertease.

Met grief 4 betoogt Yacht Expertease dat haar aansprakelijkheid voor de door [geïntimeerde] geleden schade niet verder reikt dan het bedrag dat volgt uit artikel 4 van de door haar gebruikte algemene voorwaarden, waarvan de tekst luidt: ‘Any and all liability of [Yacht Expertease] is limited to the amount actually paid by the customer pursuant to an invoice issued by [Yacht Expertease].’ Yacht Expertease gaat er hierbij echter aan voorbij dat [geïntimeerde] het aangehaalde beding – volgens zijn stelling in de memorie van antwoord onder 68, door Yacht Expertease bij pleidooi in hoger beroep niet weersproken – tijdens het geding in eerste aanleg heeft vernietigd, nog daargelaten – [geïntimeerde] betwist het – of de algemene voorwaarden van Yacht Expertease van toepassing zijn op de rechtsbetrekking tussen partijen. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] de overeenkomsten die partijen in het kader van de ‘cross border lease’ zijn aangegaan, heeft gesloten als natuurlijk persoon niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het aangehaalde beding wordt daarom op grond van het bepaalde in artikel 6:237 aanhef en onder f BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn, zodat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder a BW in beginsel bevoegd is dat beding te vernietigen. Het had op de weg van Yacht Expertease gelegen om het zojuist genoemde vermoeden te weerleggen door, in haar toelichting op de grief, feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat het aangehaalde beding onder de gegeven omstandigheden níet onredelijk bezwarend is. Dit heeft Yacht Expertease nagelaten. Er moet daarom van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] het beding – de toepasselijkheid ervan aangenomen – rechtsgeldig heeft vernietigd, zodat Yacht Expertease geen beroep op de daarin opgenomen beperking van aansprakelijkheid toekomt. De grief faalt dus. Dit laatste geldt ook voor het beroep van Yacht Expertease – onder 3.1.1 (10) van de memorie van grieven – op de onder 3.4 aangehaalde bepaling in de ‘settlement agreement’, volgens welke ‘[geïntimeerde] after signing this agreement will have no financial claim on [Yacht Expertease]’, aangezien deze bepaling – in aanmerking genomen de zin die partijen daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten – niet de strekking heeft aansprakelijkheid van Yacht Expertease voor schade die het gevolg is van een tekortkoming in de nakoming van haar onder 3.10 bedoelde verplichting, uit te sluiten.

Yacht Expertease heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod in de memorie van grieven komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend – en overigens ook als te vaag –, wordt gepasseerd.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven niet tot de vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden, dat Yacht Expertease niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter Zaandam en dat het bestreden vonnis van de kantonrechter Amsterdam zal worden bekrachtigd. Yacht Expertease zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

verklaart Yacht Expertease niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 22 december 2011 van de kantonrechter Zaandam;

bekrachtigt het vonnis van 16 april 2012 van de kantonrechter Amsterdam;

veroordeelt Yacht Expertease in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666,- aan verschotten en € 3.474,- voor salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, D.J. van der Kwaak enW. Tonkens-Gerkema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.