HvJ EU, 30-09-2010, nr. C-104/09

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 76/207 luidt als volgt:

Artikel 2 van deze richtlijn bepaalt:

Overeenkomstig artikel 5 van deze richtlijn geldt:

Richtlijn 76/207 is gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 (PB L 269, blz. 15) en ingetrokken bij richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking) (PB L 204, blz. 23).

Volgens artikel 1, lid 1, ervan is het Estatuto de los trabajadores (werknemersstatuut), in de versie voortvloeiend uit Real Decreto Legislativo 1/1995 van 24 maart 1995 (BOE nr. 75 van 29 maart 1995, blz. 9654; hierna: ‘werknemersstatuut’), van toepassing op werknemers die vrijwillig diensten tegen vergoeding verrichten voor rekening van een ander, onder de organisatie en leiding van een natuurlijke of rechtspersoon, ‘werkgever’ genaamd.

In artikel 1, lid 3, van het werknemersstatuut heet het dat iedere activiteit die wordt uitgeoefend in een kader dat afwijkt van het bepaalde in artikel 1, lid 1, van de toepassing van het werknemersstatuut is uitgesloten.

Artikel 37, lid 4, van dit statuut voorziet in de toekenning van zogeheten ‘borstvoedings’verlof. In de versie die gold toen het verzoekschrift in het hoofdgeding werd ingediend, luidde deze bepaling:

Deze maatregel is gewijzigd bij ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres (organieke wet nr. 3/2007 van 22 maart 2007 op de feitelijke gelijkheid van man en vrouw) (BOE nr. 71 van 23 maart 2007, blz. 12611), dat wil zeggen na de feiten aan de orde in het hoofdgeding. De betrokken bepaling is thans geformuleerd als volgt:

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 76/207 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale maatregel als die aan de orde in het hoofdgeding, volgens dewelke vrouwelijke werknemers met een kind gedurende de eerste negen levensmaanden van dat kind recht hebben op een — in verschillende vormen opneembaar — verlof, terwijl mannelijke werknemers met een kind dat verlof slechts kunnen genieten wanneer ook de moeder van het kind arbeid in loondienst verricht.

Volgens artikel 1, lid 1, ervan beoogt richtlijn 76/207 de tenuitvoerlegging in de lidstaten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van met name de arbeidsvoorwaarden.

Dit beginsel wordt nader toegelicht in de artikelen 2 en 5 van deze richtlijn. Overeenkomstig voornoemd artikel 2, lid 1, houdt het beginsel van gelijke behandeling in dat discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie, is uitgesloten. Artikel 5, lid 1, van die richtlijn bepaalt dat de toepassing van dat beginsel met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden inhoudt dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.

Vastgesteld zij dat overeenkomstig de maatregel in het hoofdgeding het zogeheten ‘borstvoedings’verlof concreet de vorm aanneemt van toestemming om de dagelijkse arbeidstijd te onderbreken of te verkorten. Die maatregel leidt tot een wijziging van de arbeidstijd. Hij heeft dus invloed op de ‘arbeidsvoorwaarden’ in de zin van artikel 5 van richtlijn 76/207 (zie in die zin arrest van 20 maart 2003, Kutz-Bauer, C-187/00, Jurispr. blz. I-2741, punten 44 en 45).

Verder behoudt deze maatregel het recht op het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlof in beginsel voor aan de moeders, terwijl de vaders er slechts aanspraak op hebben wanneer beide ouders arbeid in loondienst verrichten.

Bijgevolg hebben in loondienst werkzame moeders altijd recht op het zogeheten ‘borstvoedings’verlof, terwijl in loondienst werkzame vaders dat recht slechts hebben wanneer ook de moeder van hun kind in loondienst werkzaam is. Anders dan voor vrouwelijke werknemers, volstaat voor mannelijke werknemers de hoedanigheid van ouder dus niet om het verlof te kunnen genieten.

Een mannelijke en een vrouwelijke werknemer, die vader en moeder van jonge kinderen zijn, bevinden zich echter in een vergelijkbare situatie wat de behoefte betreft die zij mogelijkerwijs ervaren om hun dagelijkse arbeidstijd te verkorten, teneinde voor die kinderen te kunnen zorgen (zie naar analogie met betrekking tot de situatie van mannelijke en vrouwelijke werknemers die de opvoeding van hun kinderen op zich nemen, arrest van 29 november 2001, Griesmar, C-366/99, Jurispr. blz. I-9383, punt 56, en, met betrekking tot de situatie van die werknemers wanneer zij een beroep doen op een kinderdagverblijf, arrest van 19 maart 2002, Lommers, C-476/99, Jurispr. blz. I-2891, punt 30).

Bijgevolg voorziet de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel in een ongelijke behandeling op grond van geslacht in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/2007 van in loondienst werkzame moeders en in loondienst werkzame vaders.

Met betrekking tot de rechtvaardiging van een dergelijke ongelijke behandeling heet het in artikel 2, leden 3 en 4 ervan, dat richtlijn 76/207 geen belemmering vormt voor de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft, en evenmin voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op het gebied van de arbeidsvoorwaarden nadelig beïnvloeden.

Wat in de eerste plaats de bescherming bij zwangerschap en moederschap betreft, heeft het Hof meermaals geoordeeld dat artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207, door de lidstaten het recht toe te kennen bepalingen ter verzekering van deze bescherming in stand te houden of in te voeren, in het kader van het gelijkheidsbeginsel de wettigheid van de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, alsmede van de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de bevalling erkent (zie arresten van 12 juli 1984, Hofmann, 184/83, Jurispr. blz. 3047, punt 25; 14 juli 1994, Webb, C-32/93, Jurispr. blz. I-3567, punt 20; 30 juni 1998, Brown, C-394/96, Jurispr. blz. I-4185, punt 17, en 1 februari 2005, Commissie/Oostenrijk, C-203/03, Jurispr. blz. I-935, punt 43).

Volgens de verwijzende rechter is het in artikel 37, lid 4, van het werknemersstatuut voorziene verlof in 1900 aanvankelijk ingevoerd om de moeder de gelegenheid te bieden, haar baby borstvoeding te geven. Gaandeweg is dat verlof van dat doel losgekoppeld, daar in de regeling niet langer aan borstvoeding wordt gerefereerd. Voorts aanvaardt de rechtspraak reeds jaren dat het recht op dit verlof ook geldt wanneer flesvoeding wordt gegeven. De verwijzende rechter wijst erop dat dit verlof is ontkoppeld van het biologische feit bestaande in het geven van borstvoeding; het wordt thans beschouwd als louter voor de zorg voor het kind bedoelde tijd en als een maatregel om gezins- en beroepsleven na het moederschapsverlof met elkaar in overeenstemming te brengen.

Dat de toekenning van het zogeheten ‘borstvoedings’verlof, naarmate de nationale regeling en de uitlegging door de rechterlijke instanties daarvan zijn ontwikkeld, gaandeweg is losgekoppeld van het biologische feit bestaande in het geven van borstvoeding, betekent nog niet dat deze maatregel de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw na haar zwangerschap verzekert in de zin van de in punt 27 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak. Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, kan het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlof namelijk zonder onderscheid door de moeder of de vader worden genomen, met als enige voorwaarde dat ook de vader in loondienst werkzaam is.

Deze situatie onderscheidt zich van die in de voormelde zaak Hofmann, waarin de betrokken nationale regeling voorzag in de toekenning van moederschapsverlof in aansluiting op de termijn van bescherming en dat verlof voorbehield aan de moeder, met uitsluiting van ieder ander (zie reeds aangehaald arrest Hofmann, punt 26).

Het feit dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlof zonder onderscheid door de in loondienst werkzame vader of de in loondienst werkzame moeder kan worden opgenomen, impliceert dat zowel de vader als de moeder zich met de voeding van en de zorg voor het kind kan bezighouden. Dit verlof lijkt dus te worden toegekend aan de werknemers in hun hoedanigheid van ouders en kan bijgevolg niet worden geacht de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw na haar zwangerschap of van de bijzondere relatie tussen de moeder en haar kind te verzekeren.

Wat in de tweede plaats de bevordering van gelijke kansen voor mannen en vrouwen en de vermindering van feitelijke ongelijkheden betreft die de kansen van de vrouwen op het gebied van de arbeidsvoorwaarden nadelig beïnvloeden, heeft de Spaanse regering in haar opmerkingen betoogd dat het recht op het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlof aan moeders wordt voorbehouden om de feitelijke nadelen te compenseren waarmee vrouwen in vergelijking met mannen te maken krijgen op het vlak van het behoud van hun betrekking na de geboorte van een kind. Volgens deze regering is het voor moeders van kleine kinderen moeilijker om de arbeidsmarkt te betreden of op die markt te blijven.

Uit vaste rechtspraak volgt dat artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 een nauwkeurig bepaald en beperkt doel heeft, te weten het toestaan van maatregelen die, hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen. Zij staat nationale maatregelen toe op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel, hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen (zie arresten van 17 oktober 1995, Kalanke, C-450/93, Jurispr. blz. I-3051, punten 18 en 19; 11 november 1997, Marschall, C-409/95, Jurispr. blz. I-6363, punten 26 en 27, en 28 maart 2000, Badeck e.a., C-158/97, Jurispr. blz. I-1875, punt 19, alsmede arrest Lommers, reeds aangehaald, punt 32).

Voornoemd artikel 2, lid 4, beoogt een materiële en niet een formele gelijkheid tot stand te brengen, door feitelijke ongelijkheden in het maatschappelijk leven te verminderen en zodoende overeenkomstig artikel 157, lid 4, VWEU nadelen in de beroepsloopbaan van de betrokken personen te voorkomen of te compenseren (zie in die zin arrest Kalanke, reeds aangehaald, punt 19; arresten van 6 juli 2000, Abrahamsson en Anderson, C-407/98, Jurispr. blz. I-5539, punt 48, en 30 september 2004, Briheche, C-319/03, Jurispr. blz. I-8807, punt 25).

Zoals uiteengezet in punt 21 van onderhavig arrest, neemt het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlof de vorm aan van toestemming om de dagelijkse arbeidstijd te onderbreken of te verkorten. Vaststaat dat een dergelijke maatregel tot de bevoordeling van vrouwen kan leiden doordat in loondienst werkzame moeders de mogelijkheid wordt geboden om hun baan te behouden en tegelijk tijd aan hun kind te besteden. Dit effect wordt versterkt door het feit dat de vader, zo hij zelf werknemer in loondienst is, dat verlof kan opnemen in de plaats van de moeder, zodat de zorg en aandacht voor het kind geen nadelige gevolgen hebben voor haar baan.

Het door de Spaanse regering ingenomen standpunt, dat alleen de in loondienst werkzame moeder houdster is van het recht op het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlof, terwijl de vader die zich in dezelfde beroepssituatie bevindt, slechts gebruik kan maken van dat recht zonder houder ervan te zijn, leidt echter veeleer tot de bestendiging van een traditionele rolverdeling tussen mannen en vrouwen, aangezien daarbij mannen bij de uitoefening van het ouderschap een ondergeschikte rol aan die van vrouwen blijven spelen (zie in die zin reeds aangehaald arrest Lommers, punt 41).

Zoals benadrukt door de advocaat-generaal in punt 47 van haar conclusie, kan het feit dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlof aan in loondienst werkzame vaders wordt geweigerd op de enkele grond dat de moeder van het kind niet in loondienst werkzaam is, ertoe leiden dat een vrouw als de moeder van Roca Álvarez' kind, die zelfstandige is, zich ertoe verplicht ziet, haar beroepsactiviteit te beperken en de aan de geboorte van haar kind verbonden belasting in haar eentje te dragen, zonder dat zij op hulp van de vader kan rekenen.

Bijgevolg kan een maatregel als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde noch worden opgevat als een maatregel die leidt tot opheffing of vermindering van de feitelijke ongelijkheden die voor de vrouw in de realiteit van het maatschappelijk leven kunnen bestaan in de zin van artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207, noch als een maatregel die beoogt een materiële en niet een formele gelijkheid tot stand te brengen, door eventuele feitelijke ongelijkheden in het maatschappelijk leven te verminderen en zodoende overeenkomstig artikel 157, lid 4, VWEU nadelen in de beroepsloopbaan van de betrokken personen te voorkomen of te compenseren.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 2, leden 1, 3 en 4, en artikel 5 van richtlijn 76/207 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale maatregel als die in het hoofdgeding, op grond waarvan in loondienst werkzame moeders, tot hun kind negen maanden oud is, recht hebben op een — in verschillende vormen opneembaar — verlof, terwijl in loondienst werkzame vaders dat verlof slechts kunnen genieten wanneer ook de moeder van dat kind arbeid in loondienst verricht.

Met betrekking tot richtlijn 2002/73 vraagt de verwijzende rechter zich af of deze richtlijn, waarbij richtlijn 76/207 is gewijzigd, aldus moet worden uitgelegd dat zij zich tegen de maatregel in het hoofdgeding verzet.

Hoewel richtlijn 2002/73 op de dag van haar bekendmaking in werking is getreden, diende zij uiterlijk op 5 oktober 2005 te worden omgezet, dat wil zeggen op een tijdstip na de feiten in het hoofdgeding. Ratione temporis is zij op die feiten dus niet van toepassing. Mocht richtlijn 76/207, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73, ratione temporis tóch van toepassing zijn, dan verandert dat hoe dan ook niets aan de in punt 39 van onderhavig arrest gegeven uitlegging.

Met betrekking tot richtlijn 96/34 zij erop gewezen dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen zich in haar opmerkingen op het standpunt stelt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel met die richtlijn in strijd is.

Nu de verwijzingsbeslissing geen nadere gegevens over de inhoud van de nationale regeling inzake ouderschapsverlof bevat en geen uitdrukkelijk verzoek in die zin is geformuleerd, hoeft richtlijn 96/34 evenwel niet te worden uitgelegd.