Hof 's-Gravenhage, 03-03-2009, nr. 105.006.481/01, nr. 07/616

De vraag die partijen in de eerste plaats verdeeld houdt is of ingevolge het bepaalde in artikel 668a tussen hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. [de werknemer] beantwoordt die vraag bevestigend en Vege is de tegenovergestelde mening toegedaan. Het hof overweegt ter zake als volgt.

Gelet op hetgeen hierboven sub 2.2. is overwogen zijn Vege Motoren B.V. en Vege naar het oordeel van het hof ‘verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolgers te zijn’ als bedoeld in artikel 668a, tweede lid, en in artikel 667, vijfde lid. Dat de doorstart heeft plaatsgevonden met een ‘tussenstapje’ — het betreffende ondernemingsonderdeel is via Vege Holding B.V. bij Vege terecht gekomen — doet hieraan naar het oordeel van het hof, anders dan Vege heeft betoogd, in dit geval niet af. Immers, in het kader van de beoordeling of sprake is van ‘opolger ten aanzien van de verrichte arbeid’ in vorenbedoelde zin is niet bepalend of sprake is van een (rechtstreekse) overgang van onderneming in de zin van artikel 662 e.v. De met artikel 668a beoogde bescherming van werknemers zou anders al te gemakkelijk kunnen worden omzeild.

Artikel 668a is ook van toepassing ingeval van faillissement van één of meer van de schakels in de daar bedoelde keten. De Hoge Raad is daarover in het Boekenvoordeel arrest naar het oordeel van het hof duidelijk.

Blijkens de wetsgeschiedenis ziet artikel 668a, tweede lid, niet alleen op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, doch kan ook een overeenkomst voor onbepaalde tijd met een daar bedoelde andere werkgever onderdeel van de keten zijn. Om die reden zijn de woorden ‘voor bepaalde tijd’ in het wetsvoorstel voor dat artikellid destijds geschrapt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst tussen Vege Motoren B.V. en [de werknemer] door de curator rechtsgeldig is opgezegd. Derhalve kan niet gezegd worden dat artikel 667, vierde en vijfde lid, voorschrijft, dat opzegging van de daarna tussen Vege en [de werknemer] gesloten overeenkomst voor bepaalde tijd (zie hierboven sub 2.1. en 2.2.) dient plaats te vinden.

Dan komt vervolgens aan de orde of (de strekking van) het bepaalde in artikel 667, vierde en vijfde lid, er aan in de weg staat dat de door de curator rechtsgeldig opgezegde overeenkomst voor onbepaalde tijd onderdeel van de in artikel 668a bedoelde keten vormt. Vege heeft terecht aangevoerd dat die vraag is het Boekenvoordeel-arrest door de Hoge Raad niet (volledig) is beantwoord, nu in de daar aan de orde zijnde situatie uitsluitend sprake was van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Artikel 667 regelt onder meer in welke gevallen een overeenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege eindigt maar moet worden opgezegd.

Artikel 668a regelt wanneer een overeenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege wordt geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Voormelde artikelen regelen derhalve verschillende onderwerpen.

De door de Hoge Raad ontwikkelde zgn. Ragetlie-regel, die hij vervolgens in het Thialf-arrest (HR 26 juni 1992, NJ 1992,654) nader heeft uitgewerkt, is door de wetgever in gewijzigde vorm gecodificeerd. Dat is gebeurd in het kader van de Reparatiewet (26.257) en heeft zijn beslag gekregen in artikel 667, vierde en vijfde lid. Volgens de Hoge Raad was voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opzegging nodig in — kort gezegd — alle gevallen waarin deze volgde op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dus ook als deze laatste door opzegging na daartoe verkregen ontslagvergunning was geëindigd. In zoverre stelt de wetgever minder eisen — ‘anders dan na rechtsgeldige opzegging (…)’ — dan in de benadering van de Hoge Raad het geval was.

Blijkens blz. 3–8 van de Nota naar aanleiding van het verslag, 20 november 1998, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998–1999, 26 257, nr. 7, is codificatie van de Ragetlie-regel niet (mede) de achtergrond van artikel 668a.

In voormelde Nota (t.a.p.) is voorts uitdrukkelijk op vragen naar afbakening en rangorde tussen de artikelen 667 en 668a geantwoord dat de artikelen verschillende situaties beogen te regelen en dat er geen rangorde is.

In de wetsgeschiedenis is de hier aan de orde zijnde vraag als zodanig niet uitdrukkelijk aan de orde geweest.

Beantwoording van die vraag op de door [de werknemer] voorgestane wijze zou, bijvoorbeeld, tot gevolg hebben dat de in artikel 667, vierde en vijfde lid, gecodificeerde Ragetlie-regel feitelijk geen effect sorteert ten aanzien van werknemers die ten tijde van het — na rechtsgeldige opzegging of ontbinding door de rechter — aangegane dienstverband voor bepaalde tijd al tenminste 36 maanden in dienst waren. Immers, hun arbeidsovereenkomst is er één voor onbepaalde tijd geworden, met alle gevolgen voor de wijze van beëindiging daarvan van dien.

Beantwoording van die vraag op de door Vege voorgestane wijze zou, bijvoorbeeld, tot gevolg hebben dat op de met artikel 668a beoogde bescherming van werknemers — bij meer dan drie schakels of meer dan 36 maanden als in dat artikel voorzien — een niet alleen feitelijke uitzondering geldt, namelijk indien zich de in artikel 667, vierde en vijfde lid, bedoelde situatie voordoet.

Het hof laat het door de wetgever uitdrukkelijk geuite standpunt dat de beide wetartikelen (668a en 667) verschillende situaties regelen, dat de Ragetlie-regelen niet (mede) de reden voor artikel 668a vormde, alsmede dat er geen sprake is van rangorde tussen beide artikelen zwaar meewegen.

Voorts leidt het hof, evenals de Advocaat-Generaal L. Timmersman in zijn conclusie in de Boekenvoordeel-zaak, uit de keuze voor ‘geen rangorde’ af dat de wetgever er geen bezwaar tegen heeft dat beide bepalingen in een concrete situatie hun werking hebben.

In de wetgeschiedenis heeft het hof geen aanwijzing gevonden dat de wetgever de werking van artikel 668a — dat naar het oordeel van het hof behoort tot de kern van de flexibiliteit en zekerheid wetgeving — een beperking heeft willen aanbrengen, dus ook niet in verband met het — in de chronologie van de behandeling van de wetsontwerpen — daaraan naderhand toegevoegde artikel 667, vierde en vijfde lid.

Nu de door Vege voorgestane opvatting tot een niet alleen feitelijke doch ook een juridische uitzondering op het bepaalde in artikel 668a leidt, hetgeen een rangorde impliceert, terwijl de door [de werknemer] voorgestane opvatting ‘slechts’ feitelijk een ‘geen effect’ meebrengt, leidt het hof — al het bovenstaande in onderlinge samenhang in aanmerking genomen — tot het oordeel dat artikel 667 feitelijk geen effect sorteert in alle gevallen waarin toepassing van artikel 668a leidt tot conversie van rechtswege in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof ziet geen reden om hierbij onderscheid te maken tussen wel/geen faillissement en wel/geen toetsing van de beëindiging door een daartoe aangewezen instantie (rechter/CWI c.q. UWV WERKbedrijf) nu de wetgever een dergelijk onderscheid niet heeft gemaakt.

Het voorgaande brengt mee dat tussen partijen met het sluiten van de hierboven sub 2.2. als eerste bedoelde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als gevolg van het bepaalde in artikel 668a een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, die niet is geëindigd door de mededeling van Vege dat zij de als tweede bedoelde overeenkomst na 31 december 2006 niet verlengde.

Dan moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre [de werknemer] recht had op doorbetaling van salaris c.a. in de periode van 1 januari 2006 tot 6 december 2007. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [de werknemer] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat hetgeen de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft toegewezen de bovengrens is.

Gelet op de bereidverklaring als hierboven sub 2.3. vermeld, heeft [de werknemer] in beginsel recht op doorbetaling van zijn salaris over voormelde periode verkregen. Onderzocht moet worden of daarin vervolgens wijziging is gekomen.

Naar het oordeel van het hof heeft Vege — gelet op hetgeen hierboven sub 2.4. t/m 2.6. is overwogen — onvoldoende gesteld om te oordelen dat [de werknemer] niet (in ieder geval) tot 1 september 2006 recht had op zijn salaris c.a.

De vraag is vervolgens of het door [de werknemer] aanvaarden van een baan elders (zie sub 2.7.) per 1 september 2006 en/of de weigering om de door Vege eind januari 2007 aangeboden andere functie (zie hierboven sub 2.9) er toe leidt dat hetgeen de rechtbank heeft toegewezen wijziging behoeft.

Het hof stelt voorop dat hetgeen de rechtbank in het kader van de verzochte ontbinding heeft overwogen in haar beschikking van 6 december 2007 niet zonder meer in het kader van de onderhavige loonvordering geldt.

In de conclusie van dupliek van 17 oktober 2006 heeft Vege (punt 32.) als volgt aangevoerd: ‘(…) de verhouding tussen partijen inmiddels zodanig is, dat van een vruchtbare samenwerking geen sprake meer kan zijn. Daarvoor is er inmiddels te veel gebeurd (…)’. In deze procedure (in eerste aanleg en in hoger beroep) is gesteld noch gebleken wat Vege in het kader van het overleg over werkhervatting — na het vonnis van de rechtbank — concreet heeft gezegd en/of gedaan om die verhoudingen weer in goede banen te leiden. Het aanbieden van een andere functie en het gebruiken van woorden als ‘men wil alles in het werk stellen om hem ‘a pleasant return to our company’ te geven’ is daarvoor naar het oordeel van het hof niet toereikend, in dit geval mocht van Vege duidelijk meer mogen worden verlangd. Het hof moet het er daarom voor houden dat zodanige ‘herstelactiviteiten’ achterwege zijn gebleven. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat bij [de werknemer] de vrees bestond dat het Vege om niet (veel) meer te doen was dan het zich vrijwaren van een mogelijke dwangsomclaim, zoals het hof afleidt uit zijn stelling dat het voorstel van Vege niet serieus was en dat Vege uit was op een breuk.

De niet weersproken functiegegevens vermelden de eisen ten aanzien van onder meer opleiding en ervaring. Voor de oude functie: minimaal automechanica IVA (A) of HTS en minimaal 3 jaar relevante werkervaring. Voor de aangeboden functie: relevante technische HBO opleiding, aanvullende HBO+ opleidingen bedrijfskunde en kwaliteitsmanagement en minimaal 3 jaar ervaring in het managen van kwaliteitsplannen. De basis voor hetgeen Vege in het ontbindingsverzoek (punt 9. onderaan) vermeldt, te weten haar ‘overtuiging(…) dat de heer [de werknemer] over de capaciteiten beschikte, om zich in bedoelde functie waar te maken’ heeft zij echter op geen enkele wijze onderbouwd, hoewel dat wel op haar weg had gelegen. Ook dat kon dus voor [de werknemer] reden zijn voor zijn aarzeling om het aanbod te aanvaarden.

Niet weersproken is dat [de werknemer] in zijn oude functie de beschikking had over een bedrijfsauto die hij ook privé mocht gebruiken zonder een vergoeding daarvoor verschuldigd te zijn, alsmede dat ondanks een verzoek daartoe van [de werknemer] dit onderdeel van zijn arbeidsvoorwaarden niet werd gehandhaafd in de aangeboden functie, zonder enige compensatie. Ook dat is niet direct als een stimulans om het aanbod te aanvaarden te beschouwen.

Nu onweersproken is dat [de werknemer] zijn baan elders (zie hierboven sub 2.7.), en dus ook de mogelijkheid dat deze zou worden omgezet in een vast dienstverband, op het spel zou zetten als hij het aanbod van Vege zou accepteren, brengt het bovenstaande mee dat [de werknemer] het aanbod in redelijkheid kon weigeren en heeft die weigering niet tot gevolg dat hij niet langer geacht kon worden zich voor de bedongen werkzaamheden beschikbaar te houden. Noch het aanvaarden van de baan elders noch voormelde weigering hebben derhalve zijn aanspraak op het door Vege te betalen (aanvullende) salaris c.a. doen vervallen.

Ook is het recht op doorbetaling van het salaris c.a. niet op 1 september 2007 geëindigd. Immers, het niet-werken is onverminderd primair het gevolg van door Vege genomen beslissingen. Derhalve moet het meewerken aan omzetting van zijn nieuwe baan in een vast dienstverband — waarin [de werknemer] nog steeds onweersproken duidelijk minder verdient dan in zijn oude functie bij Vege — veeleer als beperking van zijn schade (ook op langere termijn), en daarmee van die van Vege, worden beschouwd. Die omzetting heeft daarom niet geleid tot een ‘omslagpunt’ ten aanzien van het voor rekening van Vege (blijven) komen van het niet-werken (artikel 628) en evenmin tot een alsnog instemmen met beëindiging van het dienstverband met Vege.

Naar het oordeel van het hof biedt artikel 680a geen basis voor (analoge) toepassing in het onderhavige geval, zulks mede gelet op hetgeen de Hoge Raad in het Boekenvoordeel-arrest daaromtrent heeft geoordeeld.

Hetgeen hierboven in dit arrest is overwogen brengt naar het oordeel van het hof voorts mee dat Vege onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat het bepaalde in artikel 6:248, tweede lid, BW, waarop Vege zich heeft beroepen, moet leiden tot een verdergaande beperking van de verplichting van Vege tot doorbetaling van het salaris c.a. dan in het vonnis is bepaald, te weten tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 6 december 2007.

Naar het oordeel van het hof is inmiddels voldoende komen vast te staan dat de oude functie van [de werknemer] vóór de betekening van het vonnis van de rechtbank (13 april 2007) als gevolg van reorganisatiemaatregelen is komen te vervallen en dat de functies van hem en de heer Mertins — gelet op de leidinggevende aspecten in [de werknemer]'s functiebeschrijving en het verschil in salarisniveau (dat niet is weersproken) dat daarmee spoort — niet wederzijds uitwisselbaar waren. De veroordeling tot wedertewerkstelling kan dan ook niet worden gehandhaafd. Bovendien mist [de werknemer], gegeven de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 6 december 2007, hierbij thans ieder belang.

Vege komt terecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij deze vordering onvoldoende heeft weersproken. Gelet op het verweer bij conclusei van antwoord had het op de weg van [de werknemer] gelegen om te onderbouwen dat meer werkzaamheden zijn verricht dan reeds in de proceskosten geacht worden te zijn verdisconteerd. Nu hij dit, ook in hoger beroep, heeft nagelaten, kan deze veroordeling dan ook niet worden gehandhaafd.

De wettelijke verhoging is door de rechtbank reeds gematigd tot 10%. Het hof ziet in de stellingen van Vege — mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen — geen reden om deze verdergaand te matigen.

Hetgeen in dit arrest is overwogen brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat Vege niet (langer) als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd.

Het bovenstaande leidt er toe dat het vonnis van de rechtbank alleen ten aanzien van de wedertewerkstelling en de buitengerechtelijke kosten niet in stand kan blijven. De grieven slagen dus alleen in zoverre. Deze uitkomst brengt naar het oordeel van het hof mee dat Vege als de in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd en zal worden veroordeeld in de kosten daarvan.