HR, 24-06-1994, nr. 15.437

Nr. 15.437

Zitting 24 juni 1994

(bij vervroeging)

Mr Bloembergen

Conclusie inzake

De Staat Der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat)

tegen

[verweerster] B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

Op of omstreeks 19 augustus 1963 is een aan de rechtsvoorgangster van [verweerster] BV ([verweerster]) toebehorende kraan (de “Kraan 2”) vervoerd op een eveneens aan die rechtsvoorgangster toebehorende ponton in de zogenaamde Put van Terneuzen (een onderdeel van de Westerschelde), een openbaar vaarwater dat in eigendom toebehoort aan en beheerd wordt door de Staat. De ponton werd gesleept door een sleepboot van een derde.

Tijdens dit vervoer is de kraan van de ponton gevallen en gezonken. De kraan is niet geborgen tot in 1987. In dat jaar heeft de Staat de kraan onder de Wrakkenwet gebracht en die in het kader daarvan doen bergen. Te dier zake heeft de Staat kosten gemaakt tot een bedrag van f 332.364, 72.In dit geding vordert de Staat dit bedrag van [verweerster] op. Uiteindelijk heeft de Staat een drietal gronden onder zijn vordering geschoven:

(i) Het zinken van de kraan is te wijten aan een fout van de rechtsvoorgangster van [verweerster];

(ii) [verweerster] handelt als eigenares van de Kraan in strijd met de zorgvuldigheid die haar betaamt jegens de Staat als eigenares van de Westerschelde door de kraan niet uit de Westerschelde te verwijderen;

(iii) [verweerster] is ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de Staat.

Ten aanzien van de eerste grondslag heeft de Rechtbank een bewijsopdracht gegeven, welke door het Hof is aangevuld. Deze grondslag is -afgezien van het algemene beroep op rechtsverwerking, waarover straks meer- in cassatie niet aan de orde.Ten aanzien van de tweede grondslag heeft het Hof een bewijsopdracht gegeven. Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep en onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep hebben op deze grondslag betrekking. Ik zal deze onderdelen eerst bespreken (onder 2 en 3).De grondslag ongerechtvaardigde verrijking is door het Hof (rov. 14) afgewezen op de grond dat de Wrakkenwet, verwijzend naar art. 1401 BW (oud), als lex specialis heeft te gelden.Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep, dat tegen deze afwijzing opkomt, bespreek ik hierna onder 4.In rov. 4 e.v. heeft het Hof een aantal voorafgaande verweren van [verweerster] verworpen. In cassatie gaat het vooral om het beroep op rechtsverwerking. De onderdelen 2 e.v. van het middel in het incidentele beroep hebben hierop betrekking. Ik bespreek deze onderdelen onder 5.Het Hof (rov. 9) heeft geoordeeld dat hier het voor 1 januari 1992 recht dient te worden toegepast. Dit oordeel is in cassatie -terecht- niet bestreden.

2. Wrakkenwet en onrechtmatige daad

2.1 Art. 10 Wrakkenwet luidt:

“De kosten, krachtens deze wet gemaakt, komen, voor zoveel zij niet door belanghebbenden zijn terugbetaald, of uit de opbrengst van het krachtens artikel 6 verkochte kunnen worden gekweten, ten laste van de beheerder, onverminderd diens bevoegdheid om de krachtens dit artikel te zijnen laste komende kosten te verhalen op degene, die volgens de wet daarvoor aansprakelijk is.”Het is evident dat de slotwoorden van dit artikel met name verwijzen naar de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

Daarbij is tot dusverre steeds gedacht aan een fout waardoor een vaartuig of een voorwerp is gestrand, gezonken, aan de grond is geraakt of vastgeraakt (art. 1 Wrakkenwet). Aldus ook de eerste grondslag in dit geding.

Reeds in de inleidende dagvaarding (onder 5) is de Staat met de in dit soort gedingen bij mijn weten nieuwe, hiervoor onder (ii) aangeduide grondslag gekomen. Dit past in het beleid van de Staat om zo veel mogelijk kosten langs privaatrechtelijke weg op burgers te verhalen. Kort geleden (AA 1994, blz. 217 e.v., i.h.b. blz. 223) kreeg ik gelegenheid te zeggen dat ik niet erg gecharmeerd ben van dit beleid. Maar het gaat nu niet om de vraag of dit beleid charmes heeft of niet, maar om de vraag of een verhaalsactie op de aangeduide grondslag rechtens aanvaardbaar is.De Rechtbank heeft deze grondslag niet opgepakt. Hiertegen is de Staat in zijn memorie van grieven opgekomen; zie met name onder 1.2 en 2.7. Zie ook de pleitnotities van mr A.B. Lever voor het Hof, blz. 15 e.v. Het Hof is in rov. 17 e.v. op deze grondslag ingegaan. Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep en onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep komen vanuit verschillende invalshoeken tegen deze beslissing op.

2.2 In de eerste plaats rijst hier de vraag of deze onderdelen niet moeten afstuiten op art. 399 Rv.: heeft het Hof wel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beslissing gegeven? Mr Kist gaat in zijn cassatiedagvaarding en in zijn schriftelijke toelichting namens de Staat (blz. 6) ervan uit dat dit inderdaad het geval is. In hun schriftelijke toelichting namens [verweerster] (onder 5) zeggen Prof. Barendrecht en mr Cohen Jehoram: “Het arrest van het Hof kan zo begrepen worden …”. Een begrijpelijk standpunt, omdat anders hun onderdeel 1 ook praematuur zou zijn.Ondanks deze consensus ben ik geneigd anders te denken over de gestelde vraag. Het Hof doet in rov. 18 niet anders dan motiveren waarom het op dit punt een bewijsopdracht geeft (die overigens naar ’s Hofs oordeel ook voor de eerste grondslag van belang is).

In rov. 19 zegt het Hof uitdrukkelijk dat de rechtbank onder meer het omtrent de tweede grondslag gestelde in afwachting van de bewijslevering ter zijde kan laten en voegt daaraan toe dat [verweerster] de tweede grondslag heeft bestreden. Dat is bezwaarlijk te rijmen met een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over die grondslag.

Maar wat hiervan zij, ik acht het wenselijk, niet alleen voor partijen, maar ook met het oog op de rechtsontwikkeling, dat de Hoge Raad een oordeel geeft over de tweede grondslag. Dat is ook niet bezwaarlijk, want partijen hebben daarover uitvoerig gedebatteerd. Dit oordeel zou in de vorm van een obiter dictum kunnen worden gegeven. Maar ook zou de Hoge Raad de lezing van partijen kunnen overnemen met een knipoogje naar Veegens-Korthals Altes-Groen (1989) nr 53 (“Men kan zich niet onttrekken aan de indruk dat het college een oordeel als definitief of voorlopig bestempelt naar gelang het hem al dan niet wenselijk voorkomt de opgeworpen rechtsvraag op dit ogenblik of in dit geding uit te maken.”).

2.3 Het wordt tijd om de tweede grondslag wat nader te bekijken. De staat zoekt hier aansluiting bij HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 (CJHB) inzake Trechsel/Laméris en HR 4 november 1988, NJ 1989, 854 (CJHB) inzake Schols cs/Heijnen. Ik citeer de algemene overweging uit dit laatste arrest:

“Terecht, immers in overeenstemming met HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478, is het Hof ervan uitgegaan dat de in het maatschappelijk verkeer jegens eens anders goederen in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat degene wiens zaak op eens anders perceel terecht komt (hetgeen inbreuk maakt op diens eigendom), ook al valt hem daarvan op zichzelf geen verwijt te maken, terstond nadat hij van de situatie op de hoogte is gekomen jegens die ander gehouden is die zaak van dat perceel te verwijderen en door dat na te laten jegens die ander onrechtmatig handelt.”

Zoals Trechsel gehouden was zijn omgewaaide boom van het perceel van Laméris te verwijderen en zoals Schols gehouden was het uit zijn hoger gelegen tuin afkomstige “materiaal” van het perceel van Heijnen te verwijderen, zo is -aldus de Staat- ook [verweerster] gehouden zijn kraan uit de aan de Staat in eigendom toebehorende Westerschelde te verwijderen, ook al zou haar ([verweerster]) geen verwijt ervan kunnen worden gemaakt dat de kraan in de Westerschelde is terecht gekomen.Het arrest van 7 mei 1982 leert verder dat wanneer aan deze plicht tot verwijdering niet voldaan en de eigenaar van het perceel vervolgens zelf tot verwijdering. overgaat en daartoe kosten maakt, hij vergoeding van deze kosten kan vorderen. Ik kom hierop straks terug.

Het behoeft weinig betoog dat deze nieuwe grondslag naast de klassieke grondslag voor de Staat (en andere beheerders van openbare wateren) aantrekkelijk kan zijn. Bij de klassieke grondslag moet de Staat in beginsel stellen en bewijzen dat er ergens een fout is gemaakt; bij deze nieuwe grondslag zou in beginsel voldoende zijn te stellen en te bewijzen dat de eigenaar heeft nagelaten het vaartuig of voorwerp te verwijderen, hetgeen doorgaans niet zo moeilijk zal zijn. Bovendien krijgt de Staat er een aansprakelijke persoon bij, indien een ander dan de eigenaar een fout heeft gemaakt.Dat is prettig, want het is best mogelijk dat een aansprakelijke persoon onvindbaar, insolvent of om een nadere reden als debiteur onaantrekkelijk is.

2.4 De centrale stelling van onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep, dat ik eerst zal behandelen, is dat een vordering op de hier bedoelde grondslag de Staat niet toekomt, “nu de regeling van de Wrakkenwet daarmee op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist”.Het onderdeel refereert hier aan de bekende doorkruisingsleer, die voor het eerst in het Windmill-arrest is geformuleerd. Hier is vooral van belang de uitwerking die aan die leer voor het kostenverhaal is gegeven in HR 11 december 1992, RvdW 1993, 6 (Rize K). Zie voor een overzicht van de hier rijzende problemen Schadevergoeding (Bloembergen) aant. 165 op art. 96. Ik citeer nu de centrale overweging uit het arrest van 1992:

“Deze vraag (de vraag of kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg mogelijk is; ARB) moet worden beantwoord aan de hand van soortgelijke maatstaven als die welke zijn aanvaard in HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill). Wanneer de publiekrechtelijke regeling niet in de beantwoording van de vraag voorziet, is beslissend of kostenverhaal via het privaatrecht die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op de inhoud en strekking van de regeling (die ook kan blijken uit haar geschiedenis), zulks mede in verband met de aard van de taak en de aard van de kosten. Van belang hierbij is dat, wanneer verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, zulks een belangrijke aanwijzing is dat verhaal van kosten langs privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten.”

Als wij aan de hand van deze formule de door het onderdeel verdedigde stelling bekijken, dan ziet het er voor het onderdeel niet goed uit. De slotwoorden van art. 10 Wrakkenwet, hiervoor in 2.1 geciteerd, maken nu juist kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg mogelijk; van een uitsluiting van dat verhaal is geen sprake. Bovendien zijn de bewoordingen algemeen: zij sluiten niet verhaal bij bepaalde onrechtmatige daden -zoals het niet verwijderen van een wrak- uit. Ook zie ik niet dat de aard van de overheidstaak – het bevaarbaar houden van vaarwateren- of de aard van de kosten

-opruimingskosten- op zich zelf aan verhaal in de weg zouden staan.

De schriftelijke toelichting van [verweerster] zoekt dan ook niet steun in deze elementen, maar in de geschiedenis. Zie over die geschiedenis vooral A. Korthals Altes, Prijs der zee, Zwolle 1973, blz. 220 e.v.

2.5 De Wrakkenwet van 1934 bouwt voort op de Wrakkenwet van 1885.

In die wet luidden de slotwoorden van art. 9 (het huidige art. 10) aldus:

“… onverminderd diens bevoegheid om, indien het zinken, stranden, aan den grond geraken of vastgeraken van een opgeruimd vaartuig of een ander voorwerp aan schuld of opzet is toe te schrijven, de krachtens dit artikel te zijnen laste (ten laste van de beheerder, ARB) komende kosten te verhalen op hem, door wiens schuld of opzet het vaartuig is gezonken, gestrand, aan den grond geraakt of vastgeraakt.”

In 1934 kwam er niet een fundamenteel nieuwe wet; het ging, ook bij art. 9 (art. 10 nieuw), om een technische herziening. In de memorie van toelichting (TK 1933-1934 289 nr 3) wordt gezegd dat de wijziging “verband houdt met het nieuwe aanvaringsrecht”. In HR 26 maart 1965, NJ 1965, 386 (HB) wordt dit aldus opgevat dat:

“dat Regering hiermede kennelijk alleen het oog had op de omstandigheid dat inmiddels de regels omtrent aansprakelijkheid ter zake van aanvaring waren gewijzigd en tevens waren uitgebreid met een regeling omtrent aansprakelijkheid voor schade, veroorzaakt door botsing of aanraking van schepen met andere roerende of onroerende voorwerpen”.

Zeker, aan deze geschiedenis kan het onderdeel een argument ontlenen: de tekst van de wet van 1884 ziet niet op een onrechtmatige daad die enkel bestaat in het niet verwijderen; in 1934 is alleen maar aanpassing aan het nieuwe aanvaringsrecht beoogd, maar niet een verruiming van aansprakelijkheid; ergo: er is ook nu geen verhaal mogelijk op grond van een onrechtmatige daad bestaande in niet verwijderen. Maar het argument is zwak.Sowieso maakt een argumentatie die bouwt op een 60 jaar, respectievelijk meer dan een eeuw oude geschiedenis al weinig indruk. Maar bovendien noopt de geschiedenis niet tot de conclusie die het onderdeel daaraan wil verbinden. Het komt mij voor dat uit de geschiedenis blijkt dat de wetgever alleen maar aan de klassieke grondslag heeft gedacht, maar niet aan de tweede grondslag. Aldus ook Korthals Altes a.w. blz. 226 (slot eerste volle alinea). Dat is ook wel begrijpelijk, omdat die grondslag pas veel later in de rechtspraak uit de verf is gekomen. We hebben dus te maken met een nieuw geval dat de wetgever niet voor ogen heeft gehad. Dat geval moeten we oplossen niet aan de hand van een meer dan een eeuw oude tekst, maar aan de hand van de thans heersende rechtsopvattingen.

2.6 Dat brengt ons bij de geciteerde formule van het arrest Rize K. Ik heb al gezegd dat hantering van die formule geen steun biedt aan de stelling van het onderdeel. Ik zou hieraan nog dit willen toevoegen. De wetgever heeft zowel in 1885 als in 1934 verhaal mogelijk willen maken als het zinken enz. gevolg is van fout varen. Verhaal in dit soort gevallen is ook algemeen aanvaard. Nu gaat het om een andere fout, het niet verwijderen door de eigenaar van een gezonken schip of voorwerp. Is er nu een reden waarom bij de ene fout wel en bij de andere fout niet verhaal van kosten mogelijk zou zijn? Ik moet zeggen dat ik die reden niet zie. Het zijn allebei fouten en die fouten moeten hier gelijkelijk worden behandeld en dezelfde gevolgen hebben. Gezien de thans in wetgevende kringen heersende opvattingen over kostenverhaal lijkt het me niet twijfelachtig dat de wetgever er ook zou over zou denken, als hij de materie ter hand zou nemen. Dat art. 5 Wrakkenwet de mogelijkheid biedt om opruimingskosten te verhalen op hetgeen bij de opruiming wordt geborgen, doet aan het vorenstaande niet af (mede in aanmerking genomen dat, zoals Korthals Altes a.w. blz. 221 mededeelt, deze opbrengsten gemiddeld rond 2-4% van de kosten bedragen).

2.7 De slotsom moet zijn dat onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep, als het aan de orde komt, faalt.

3 Niet verwijderen als onrechtmatige daad

Ik ben nu toe aan onderdeel 2 van het principale middel. Ik heb hiervoor in 2.2 betoogd dat dit onderdeel afstuit op art. 399 Rv., maar dat niettemin de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag moet worden besproken. Dat ga ik nu doen.

Hoofdstelling van het onderdeel is dat het Hof ten onrechte aan de bewijsopdracht van de Rechtbank heeft toegevoegd “dat de opruiming van de kraan in 1987 noodzakelijk was met het oog op de veiligheid van de scheepvaart ter plaatse”. Het onderdeel zoekt voor die stelling steun in de hiervoor in 2.3 geciteerde algemene regel van het arrest van 4 november 1988.Op het eerste gezicht lijkt het arrest inderdaad steun te bieden aan het onderdeel: de eigenaar van een zaak die op het perceel van een ander terecht komt, handelt, ook al valt hem van dat terecht komen geen verwijt te maken, onrechtmatig als hij nalaat die zaak te verwijderen. Over een noodzaak tot verwijdering met het oog op iemands veiligheid of met het oog op iets anders wordt niet gerept.

Bij nadere beschouwing denk ik dat die steun er niet is. Het valt direct al op dat de Hoge Raad spreekt over een zaak die terecht komt “op een perceel”. De Hoge Raad denkt klaarblijkelijk aan een perceel land en niet aan water. En water is juist voor daarop terecht komende zaken iets anders dan land! (Overigens niet alleen voor zaken: anders dan aan Petrus (Mattheéüs 14:29) is het aan gewone stervelingen niet gegeven over water te lopen.) Dat aspect is hier relevant. Als een zaak terecht komt op een perceel land, zal deze vrijwel altijd last bezorgen aan de eigenaar van dat perceel. Daarom kan men als algemene regel stellen dat de eigenaar van de zaak deze moet verwijderen (met als échappatoire misbruik van recht voor het geval er een wanverhouding is tussen de opruimingskosten

en de last die de eigenaar van het perceel ondervindt). Maar juist bij water en in het bijzonder bij diep water kan het voorkomen dat de zaak die erin terecht komt in de diepte verdwijnt en dat de eigenaar van het water er geen last van heeft. Dat kan zich niet alleen voordoen bij aan de overheid of particulieren toebehorende openbare wateren, maar ook bij water dat niet een publieke bestemming heeft. Denk aan een wiel achter een rivierdijk, die soms een grote diepte schijnt te hebben. Met het oog op dit aspect lijkt het mij wenselijk de in het arrest van 4 november 1988 gegeven regel voor water iets te nuanceren. Ik zou daarom willen aannemen dat de plicht tot verwijdering van een zaak uit water er alleen is als verwijdering gelet op alle omstandigheden redelijkerwijze van de eigenaar kan worden gevergd.Als ik ons probleem vanuit een iets andere invalshoek benader, kom ik tot een overeenkomstig resultaat. Veelal zal de eigenaar van het water, zoals Laméris met de omgewaaide boom, zelf de zaak opruimen en de opruimingskosten als schadevergoeding van de eigenaar van de zaak vorderen. Dat brengt ons bij het thema kosten als schadepost. In art. 96 lid 2 BW is te lezen dat bij de aldaar genoemde kosten alleen “redelijke kosten” voor vergoeding in aanmerking komen. Maar in de rechtspraak van vóór 1992 was dat voor deze en andere kosten ook al beslist. Zie voor gegevens mijn Schadevergoeding aant. 161 op art. 96. Twee arresten lijken me in het bijzonder illustratief. Allereerst HR 26 mei 1978, NJ 1978, 615 (GJS; Zuidpool), betreffende wrakopruiming buiten de territoriale wateren (waarop de Wrakkenwet niet van toepassing is). De Hoge Raad overweegt hier:

“De Staat (…) kan de kosten van het lichten van een schip dat aldus tot zinken is gebracht verhalen op de reders die voor de fouten welke tot de aanvaring hebben geleid aansprakelijk zijn, voor zover het behoud van de veiligheid en/of bruikbaarheid van de scheepvaartroute redelijkerwijze tot het maken van de kosten noopten, …”

Als tweede arrest noem ik HR 2 november 1962, NJ 1963, 61 (HB). Eiser tot cassatie betoogt dat ziekenhuiskosten tweede klasse -in plaats van derde klasse- slechts voor vergoeding in aanmerking komen, als er voor verpleging in de tweede klasse uit medisch oogpunt enige noodzaak heeft bestaan. De Hoge Raad verwerpt dit betoog: het gaat erom wat in de gegeven omstandigheden als redelijke uitgaven voor herstel kan worden beschouwd. En de Hoge Raad voegt er in ander verband aan toe dat “de redelijkheid en niet de noodzakelijkheid het in aanmerking komende criterium is.”

In het licht van een en ander komt het me niet onjuist voor dat het Hof de bewijsopdracht heeft aangevuld. Wel kan, vooral in het licht van laatstgenoemd arrest, de vraag rijzen of het gelukkig is dat het Hof over noodzakelijkheid spreekt. Ik zou echter de bewijsopdracht van het Hof willen verstaan in de geest van het Zuidpool-arrest: het gaat erom of de veiligheid van de scheepvaart ter plaatse redelijkerwijze tot het maken van de opruimingskosten noopte.

De hoofdklacht van onderdeel 2 is dus niet gegrond. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de slotklacht over de verdeling van de bewijslast. Ook hier gaat het onderdeel ten onrechte ervan uit dat de land-regel ook voor water geldt. Voorts komt het mij voor dat wie, zoals de Staat, vergoeding van kosten vordert in beginsel in geval van betwisting zal moeten bewijzen dat de kosten redelijk zijn. Misbruik van recht is hier, anders dan het slot van het onderdeel veronderstelt, niet aan de orde.

4. Wrakkenwet en ongerechtvaardigde verrijking

In zijn memorie van grieven (nr 2.8, blz. 17) heeft de Staat de grondslag ongerechtvaardigde verrijking onder zijn vordering geschoven; zie ook de pleitnotities van mr Lever in appel, blz. 19. Het Hof (rov. 14) heeft met deze grondslag korte metten gemaakt: de Wrakkenwet, verwijzend naar art. 1401 (oud) is een lex specialis. Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep komt hiertegen op.

Naar mijn mening heeft de Staat geen belang bij dit onderdeel, omdat de grondslag ongerechtvaardigde verrijking in een geval als het onderhavige ondeugdelijk is. Het is van tweeën een. Ofwel [verweerster] is op grond van de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid gehouden de kraan te verwijderen; laat zij dat na en gaat de Staat tot opruiming over, dan is [verweerster] uit onrechtmatige daad voor de opruimingskosten aansprakelijk; dan is er daarnaast geen enkele behoefte aan een grondslag ongerechtvaardigde verrijking. Ofwel [verweerster] is niet gehouden de kraan te verwijderen; dan valt niet in te zien waarom [verweerster] in geval de Staat opruimingskosten maakt, (ongerechtvaardigd) verrijkt zou zijn; haar worden dan door de opruiming geen kosten bespaard; die komen hoe dan ook niet voor haar rekening.

Als het onderdeel aan de orde zou komen, zou ik het gegrond achten. De hiervoor onder 2 ontvouwde argumentatie pleit er, mutatis mutandis, voor te aanvaarden dat kostenverhaal op basis van ongerechtvaardigde verrijking niet is uitgesloten. Ik wijs erop dat de tekst van art. 10 hiervoor voldoende ruimte laat. HR 14 december 1979, NJ 1982, 96, door de Staat in zijn schriftelijke toelichting genoemd, kan hier niet maatgevend zijn, omdat het toen ging om een volkomen andere vraag.

5. Rechtsverwerking

5.1 Reeds in eerste aanleg heeft [verweerster] een aantal verweren gevoerd die naar haar oordeel tot onmiddellijke afwijzing hadden moeten leiden. De rechtbank is aan deze verweren voorbijgegaan, maar het Hof (rov. 2-8) heeft deze verweren naar aanleiding van het incidenteel appel wel besproken. In cassatie gaat het vooral om ’s Hofs beslissing omtrent de rechtsverwerking, waartegen de onderdelen 2-6 van het middel in het incidentele beroep opkomen. Ik teken aan dat het Hof (rov 4) over “berusting of rechtsverwerking” spreekt, maar ik houd het erop dat het eigenlijk om rechtsverwerking gaat.

Het beroep op rechtsverwerking is door [verweerster] vooral onderbouwd in haar memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven onder 1a en 4a en in haar pleitnoties voor het Hof onder 2. Maar er is ook al iets over te vinden in de conclusie van antwoord onder 6 en de conclusie van dupliek onder 3.De Staat is hierop vooral ingegaan in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel blz. 5 e.v.

5.2 Het Hof bespreekt het beroep op rechtsverwerking in rov. 4. Het stelt voorop dat de vordering strekt tot verhaal c.q. vergoeding van kosten die in 1987 zijn gemaakt. Ik lees hierin dat naar ’s Hofs oordeel de verbintenis tot schadevergoeding eerst in 1987 is ontstaan. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden; veeleer neemt het middel dit oordeel tot uitgangspunt bij zijn bestrijding van het arrest. Mijns inziens is ’s Hofs oordeel juist. Een verbintenis als de onderhavige tot vergoeding van concrete opruimingskosten ontstaat eerst als die kosten zijn gemaakt. Zie hierover mijn Schadevergoeding, Inl. aant. 27 en 28.Het Hof verbindt aan zijn vooropstelling de consequentie dat voor het beroep op rechtsverwerking “in beginsel” -behoudens bijzondere omstandigheden, maar die zijn niet gesteld of gebleken- alleen gedragingen van de Staat vanaf 1987, toen de “relevante periode” is begonnen, relevant zijn. Vooral tegen deze benadering richt zich het middel.

Het Hof besluit met te zeggen dat er omtrent gedragingen van de Staat in de relevante periode “weinig of niets” is gesteld, zodat het verweer terzijde moet worden gesteld. Het beroep op rechtsverwerking is hiermee van de baan, maar dit behoeft nog niet te betekenen dat wanneer Uw Raad -in afwijking van mijn conclusie- ’s Hofs arrest in stand zou laten, bij de waardering van bewijslast en bewijs niet in aanmerking zou kunnen worden genomen dat de opruiming eerst na zeer lange tijd heeft plaats gevonden. Vergelijk HR 1 oktober 1993, RvdW 1993, 189 (lekkende kruik).

5.3 Wat valt er te denken van ’s Hofs -in onderdeel 2 bestreden- leer dat in beginsel alleen de periode na het ontstaan van de verbintenis relevant is?

Het punt is in onze doctrine omstreden met dien verstande dat daarin, als ik goed zie, een tussenstandpunt als dat van het Hof- “in beginsel” niet relevant- niet voorkomt. Zie Ph.A.N. Houwing, Rechtsverwerking, Praeadvies Broederschap Candidaat-Notarissen 1968, Geschriften van Houwing, Deventer 1972 blz. 460, P. Abas, Beperkende werking van de goede trouw, diss. Amsterdam 1972, blz. 325, M.M. Mendel Juri Sacrum-bundel, Deventer 1982, blz. 42 e.v., Mon. Nieuw BW A6b (Tjittes) nr 1, Asser-Hartkamp II (1993) nr 321 en W.L. Valk, Rechtsverwerking in drievoud, diss. Leiden 1993 blz. 110 e.v. Mijn indruk is dat de tegenstanders van verwerking van rechten die nog niet zijn ontstaan, vooral met een logisch probleem zitten: hoe kan je een recht verwerken dat er nog niet is? Maar die tegenstanders ontkennen, als ik goed zie, niet dat een recht dat normaal gesproken zou zijn ontstaan, niet ontstaat als zich bepaalde omstandigheden hebben voorgedaan. En die tegenstanders zullen vermoedelijk ook niet ontkennen dat een samenstel van omstandigheden, waarvan een gedeelte zich vóór en een gedeelte zich na het ontstaan het ontstaan van het recht heeft afgespeeld tot rechtsverwerking kunnen leiden. Zie voor zo een geval in de contractuele sfeer HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493 (PvS).

5.4 Persoonlijk zou ik menen dat er ook bij een recht dat nog niet is ontstaan, van rechtsverwerking kan worden gesproken, zeker in een situatie als de onderhavige, waar er wel een onrechtmatige daad is gepleegd, maar er nog geen aanspraak op schadevergoeding is ontstaan omdat er -doordat de Staat nog geen opruimingskosten heeft gemaakt- nog geen schade is geleden. In deze opvatting is onderdeel 2, eventueel in samenhang beschouwd met onderdeel 3, gegrond. De onderdelen 4 en 5 behoeven dan geen behandeling (over onderdeel 6 straks nog iets).

Zou deze opvatting onjuist zijn en zouden de onderdelen 2 en 3 niet gegrond zijn, dan zou onderdeel 4 aan de orde komen. Ik zou dat onderdeel dan gegrond achten. Als de omstandigheden van voor 1987 -door [verweerster] nog eens weergegeven in onderdeel 4- niet relevant zijn voor een beroep op rechtsverwerking, dan had het Hof moeten onderzoeken of die omstandigheden niet het ontstaan van een recht op vergoeding van de opruimingskosten blokkeerden. Ik voeg hieraan toe dat ik ’s Hofs beslissing over de rechtsverwerking juist hierom onbevredigend vind. [verweerster] komt, zeker in appel, met een behoorlijk onderbouwd verweer dat de Staat niet na zo lange tijd nog met zijn vordering kan komen. Op dat verweer gaat het Hof niet ten gronde in; het doet het af met enkele algemeenheden. Het komt mij voor dat [verweerster] aanspraak kan maken op een dieper gravende behandeling.

De stelling van het slot van onderdeel 4 dat hier mede de bijzondere positie van de Staat als overheid in aanmerking moet worden genomen, kan na verwijzing nog aan de orde komen.Hetzelfde geldt voor hetgeen in onderdeel 5 wordt gesteld (gewijzigde omstandigheden).

Aan de in onderdeel 6 genoemde feiten en omstandigheden (verloren gaan van bewijsmateriaal, waaronder het vernietigen van de polis) heeft het Hof (rov. 6) wel aandacht besteed. Maar het Hof doet dat bij de bespreking van het verweer dat de Staat te kwader trouw handelt en niet bij de bespreking van het verweer rechtsverwerking, hoewel [verweerster], die niet een scherp onderscheid tussen beide verweren maakte, ook in het kader van dat laatste verweer een beroep op die feiten en omstandigheden had gedaan (pleitnotities mr P. Blussé van Oud Alblas blz. 3). Het komt mij voor dat de verwijzingsrechter bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking ook deze feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen zal moeten betrekken.

Daarbij zal hij niet gebonden zijn aan de beschouwingen die het Hof daaromtrent in het kader van zijn bespreking van het beroep op kwade trouw heeft ten beste gegeven.

6 Conclusie

Nu naar mijn mening de Staat bij onderdeel 1 van zijn middel geen belang heeft en onderdeel 2 vastloopt op art. 399 Rv., strekt mijn conclusie tot niet ontvankelijkverklaring van de Staat in zijn cassatieberoep.

Daar ik het middel in het incidentele beroep ten dele gegrond acht, concludeer ik in dit beroep tot vernietiging van ’s Hofs arrest en verwijzing naar een aangrenzend hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,