Rb. Rotterdam, 14-11-2011, nr. 1216785

De comparitie van partijen heeft plaatsgehad op 26 april 2011. Namens de NEM is de heer [A] verschenen. [gedaagde] is in persoon verschenen, bijgestaan door Hollaar. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.

De datum voor de uitspraak van dit vonnis in (nader) bepaald op heden.

De vordering in conventie en in reconventie

in conventie

NEM heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 780,00, vermeerderd met de wettelijke rente over € 568,04 vanaf 8 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening, een en ander een bedrag van € 5.000,00 niet te boven gaand, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

De vordering is opgebouwd uit € 568,04 aan hoofdsom, € 150,00 aan buitengerechtelijke kosten en € 61,96 aan verschenen rente berekend tot en met 8 februari 2011.

Aan haar vordering legt NEM ten grondslag dat [gedaagde] ondanks diverse aanmaningen in gebreke is gebleven met volledige (tijdige) voldoening van de – ingevolge tussen partijen bestaande overeenkomst ter zake van levering van gas en elektriciteit, althans op grond van ongerechtvaardigde verrijking – aan haar verschuldigde bedragen.

in reconventie

[gedaagde] heeft in reconventie gevorderd NEM te veroordelen tot betaling aan haar van alle door haar gemaakte kosten tot en met 22 augustus 2011 begroot op € 1.1166,32 en na 22 augustus 2011 nader te begroten, alsmede een bedrag aan immateriële schadevergoeding in goede justitie door de kantonrechter vast te stellen, met veroordeling van NEM in de kosten van de procedure.

in conventie en in reconventie

Partijen voeren over en weer de nodige stellingen aan, deels aan de hand van bijlagen. De kantonrechter zal hun argumenten hierna weergeven en beoordelen, indien en voor zover deze relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.

De beoordeling

in conventie

Overeenkomst

Vast staat dat NEM [gedaagde] op 28 maart 2008 telefonisch heeft benaderd. [gedaagde] voert weliswaar aan dat zij tijdens dit telefoongesprek heeft aangegeven dat zij al bijna 40 jaar een zeer tevreden klant is bij Eneco, hetgeen door NEM niet is betwist, en niet akkoord is gegaan met welke vorm van overeenkomst dan ook met NEM, maar uit de voicelog - zoals door NEM in het geding gebracht - blijkt dat [gedaagde] wel akkoord is gegaan met de overeenkomst.

Nu sprake is van een zogenaamde ‘koop op afstand’ is afdeling 9a van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. Artikel 7:46c BW stelt onder het eerste lid en onder sub f dat ‘tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijk en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogpunt ondubbelzinnig moet blijken:

Uit de voicelog van het gesprek op 28 maart 2008 blijkt dat aan [gedaagde] het volgende is medegedeeld: ‘Mooi, dan ontvangt u binnen enkele dagen een bevestiging van de gemaakte afspraken en de productvoorwaarden in huis. Na ontvangst van dit welkomstpakket heeft u zeven werkdagen de tijd om de overeenkomst schriftelijk te annuleren.’ Daarmee heeft NEM voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 7:46c eerste lid en onder f BW. Onder het tweede lid aanhef van datzelfde artikel is echter – kort gezegd – bepaald dat tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de volgende gegevens worden verstrekt, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten. Onder het tweede lid aanhef en onder sub a wordt die eis van toepassing verklaard op alle gegevens bedoeld in de onderdelen a-f van lid 1. Dat betekent dat NEM de mogelijkheid van ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:46d BW ook nog op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk moet doen aan [gedaagde], aangezien zij hierop nog slechts mondeling is gewezen tijdens het telefoongesprek van 28 maart 2008. NEM stelt dat zij aan die voorwaarde heeft voldaan door op de achterzijde van de brief van 1 april 2008 haar productvoorwaarden op te nemen, waarin onder het tweede artikel het volgende is opgenomen: ‘Voor deze overeenkomst geldt een zogeheten afkoelingsperiode. Deze afkoelingsperiode bedraagt zeven werkdagen vanaf het moment van dagtekening van de bevestiging aanmelding. Binnen deze termijn kunt u de overeenkomst, zonder opgave van redenen, ontbinding door middel van een schriftelijke mededeling aan de Nederlandse Energie Maatschappij B.V. (…).’

Bij dezelfde brief zijn tevens een tarievenblad en de algemene voorwaarden (9 pagina’s) meegestuurd.

De kantonrechter merkt op dat in de brief ter bevestiging van de aanmelding van [gedaagde] met geen woord wordt gerept over de afkoelingsperiode, hoewel dat naar het oordeel van de kantonrechter toch de aangewezen plaats is voor een dergelijke mededeling, gelet op de verplichting die op NEM rust op grond van artikel 7:46c aanhef en onder a BW. NEM verwijst in de brief weliswaar naar haar productvoorwaarden op de achterzijde van de brief, maar de kantonrechter overweegt dat nu NEM zo’n groot pakket aan papier heeft meegestuurd met de betreffende brief, het niet van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij kennis zou nemen van alle meegestuurde documenten. De kantonrechter oordeelt dan ook dat NEM met de verwijzing in de brief ter bevestiging van de aanmelding naar haar productvoorwaarden, waarin de afkoelingsperiode onder artikel 2 is opgenomen, niet heeft voldaan aan haar verplichting zoals hiervoor weergegeven. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat de mededeling zoals gedaan tijdens het telefoongesprek op 28 maart 2008 ten aanzien van de afkoelingsperiode bovendien niet strookt met artikel 2 van de productvoorwaarden. In de productvoorwaarden staat dat de afkoelingsperiode 7 werkdagen bedraagt ‘vanaf het moment van dagtekening van de bevestiging aanmelding’ en tijdens het telefoongesprek is aan [gedaagde] medegedeeld dat zij ‘na ontvangst van het welkomstpakket’ 7 werkdagen de tijd heeft om de overeenkomst schriftelijk te annuleren. Van duidelijkheid is hier dus geen sprake.

Al het bovenstaande heeft tot gevolg dat de termijn waarbinnen [gedaagde] het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van reden te ontbinden – op grond van artikel 7:46d, eerste lid BW - drie maanden betreft.

De kantonrechter laat in het midden de beantwoording van de vraag of de product- en algemene voorwaarden tijdens de bedenktijd waarin annulering mogelijk is op grond van artikel 7:46d BW überhaupt van toepassing zijn geworden en wat het gevolg is voor de toepasselijkheid van die voorwaarden in het geval van annulering.

NEM heeft erkend dat zij – in ieder geval – op 14 april 2008 de brief van 1 april 2008 inhoudende de bevestiging aanmelding retour heeft ontvangen van [gedaagde] met daarop de handgeschreven mededeling: ‘Geachte mevrouw/heer, Wens geen gebruik te maken van de door u aangeboden diensten. Mvgr.’ Gelet op hetgeen onder 3.4 is overwogen is dit ruim binnen de afkoelingsperiode, die in het onderhavige geval immers drie maanden bedraagt. De kantonrechter oordeelt dan ook dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. De primaire grondslag leidt derhalve niet tot toewijzing van de vordering in conventie.

Ongerechtvaardigde verrijking

NEM legt subsidiair aan haar vordering ten grondslag dat zij gedurende de periode van

2 mei 2008 tot 20 augustus 2008 feitelijk gas en elektra aan [gedaagde] heeft geleverd en dat [gedaagde] daarom op grond van artikel 6:203 jo. 6:210 lid 2 BW verplicht is de waarde van de verrichte leveringen aan NEM te vergoeden, nu [gedaagde] door de leveringen is verrijkt en de leveringen niet ongedaan gemaakt kunnen worden. NEM voegt daar nog aan toe dat [gedaagde] door het niet betalen van haar facturen noodzakelijke kosten heeft bespaard die zij zonder levering door NEM wel had moeten maken, zodat van een ‘opgedrongen’ verrijking geen sprake is.

[gedaagde] heeft niet betwist dat er gedurende voornoemde periode door NEM gas en elektriciteit aan haar is geleverd. Ten aanzien van de vraag of [gedaagde] daarvoor enige vergoeding aan NEM is verschuldigd overweegt de kantonrechter ten eerste dat de brief ter bevestiging van de aanmelding gedateerd is op 1 april 2008, zodat die brief niet eerder dan op woensdag 2 april 2008 door [gedaagde] ontvangen kan zijn. Gelet op de mededeling ten aanzien van de afkoelingsperiode tijdens het telefoongesprek van 28 maart 2008 mocht [gedaagde] er bovendien op vertrouwen dat zij vanaf 2 april in ieder geval nog zeven werkdagen had om de overeenkomst schriftelijk te annuleren. Dat betekent dat de afkoelingstermijn niet eerder zou aflopen dan op 10 april 2008 en niet zoals door NEM gesteld op 9 april 2008. NEM is op 10 april 2008 begonnen met het switchproces. Dat is dus minimaal een dag te vroeg. NEM heeft naar aanleiding van de - in ieder geval - op 14 april 2008 ontvangen schriftelijke annulering van [gedaagde] opgemerkt dat dit switchproces niet binnen enkele dagen kan worden geannuleerd. Uit productie 11 blijkt echter dat NEM al op 11 april 2008 op de hoogte was van de wens van [gedaagde] om te annuleren. In de afschriftcommunicatie [gedaagde]_2000101004 staat bij datum 11-04-2008 het volgende:

‘Vraag BOV/Switch

De klant wilde weten of de annulering al binnen was en wil geen gebruik maken van onze diensten. De klant verteld dat de formulier nog niet was ontvangen.’

Dat betekent dat NEM er op 11 april 2008 in ieder geval van op de hoogte was dat [gedaagde] geen gebruik wenste te maken van haar diensten. Nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen de afkoelingsperiode ook pas op 11 april 2008 was verstreken komt het voor rekening en risico van NEM dat zij het switchproces reeds op 10 april 2008 heeft aangevangen. Weliswaar was op 11 april 2008 nog geen schriftelijke annulering binnen, maar nu het standpunt van [gedaagde] op die datum wel duidelijk was, komt het de kantonrechter niet redelijk voor om de ongedaanmakingsverbintenis om te zetten in een verbintenis tot waardevergoeding. Bovendien heeft NEM nagelaten inzichtelijk te maken welke verarming c.q. schade zij heeft geleden. In de dagvaarding heeft NEM immers gesteld dat het gefactureerde – en aan hoofdsom gevorderde – bedrag van € 568,04 is gebaseerd op de normale waarde die ten tijde van de ontvangst door [gedaagde], althans de medebewoners van het leveringsadres, normaal in het economisch leven aan gas en elektriciteit wordt toegekend. NEM stelt dat de waarde van de door haar geleverde prestatie gelijk is aan hetgeen zij voor de geleverde energie in rekening heeft gebracht, nu zij marktconforme tarieven hanteert. De kantonrechter overweegt dat deze tarieven een component winst en een component kosten kennen. Nu er tussen partijen geen overeenkomst heeft bestaan, is de winst die NEM op de levering van gas en elektriciteit maakt niet te beschouwen als verarming c.q. schade. De werkelijke kosten c.q. het werkelijke verlies van NEM is derhalve niet gespecificeerd. Op basis van de stellingen van NEM kan dan ook niet worden aangenomen dat [gedaagde] voor een bedrag van € 568,04 ongerechtvaardigd is verrijkt in verband met de levering van gas en elektriciteit door NEM gedurende de periode 2 mei 2008 tot 20 augustus 2008 op het leveringsadres. Ook de subsidiaire grondslag kan derhalve niet tot toewijzing van de vordering in conventie leiden.

Gelet op al het bovenstaande wordt de vordering in conventie afgewezen.

NEM wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.

in reconventie

[gedaagde] stelt dat zij in reconventie slechts een compensatie vordert van de werkelijke kosten die zij ten onrechte heeft moeten maken om verweer te voeren tegen de vordering in conventie van NEM. NEM betwist dat zij in reconventie enig bedrag aan [gedaagde] verschuldigd is, nu zij geen fouten heeft gemaakt en eventueel door [gedaagde] gemaakte kosten bovendien worden gedekt door een eventuele veroordeling van NEM in de proceskosten, zodat voor een aparte vergoeding geen plaats is.

De vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten betreft (vrijwel) uitsluitend kosten voor de door [gedaagde] gemaakte kosten voor de aan hem door een derde verleende rechtsbijstand in deze procedure. In dat kader hanteert de kantonrechter in beginsel een op de wet gebaseerde forfaitaire regeling. Slechts in zeer bijzondere gevallen bestaat grond de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden. Van een dergelijk uitzonderlijk geval, dat aanleiding geeft tot afwijking van het forfaitaire vergoedingsstelsel, is in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken. [gedaagde] is weliswaar onnodig in de positie gebracht dat zij verweer moest voeren, hetgeen te betreuren valt, maar dat brengt geen bijzondere omstandigheid zoals hiervoor bedoeld met zich mee. Niet kan worden gesteld dat NEM tegen beter weten in een bij voorbaat kansloze procedure is gestart. Dit deel van de vordering in reconventie wordt dan ook afgewezen.

Met betrekking tot de immateriële schade is de kantonrechter van oordeel dat deze dient te worden afgewezen nu [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt enige schade te hebben geleden als bedoeld in artikel 6:106 BW. Dit deel van de vordering zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Gelet op alle omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten van de procedure in reconventie te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.