HR, 31-01-2012, nr. S 10/04028

Het middel klaagt over de motivering van de strafoplegging, meer in het bijzonder over de strafmotivering die betrekking heeft op de door het Hof onder 5 tot en met 20 subsidiair bewezenverklaarde opzethelingen.

Aan verdachte was in de dagvaarding onder 5 tot en met 20 steeds primair een gekwalificeerde diefstal ten laste gelegd en subsidiair opzetheling. In eerste aanleg achtte de Rechtbank ten aanzien van feit 5 de subsidiair tenlaste gelegde opzetheling bewezen. Ten aanzien van de feiten 6 tot en met 20 was de Rechtbank van oordeel dat de primair ten laste gelegde inbraken bewezen konden worden verklaard. De Rechtbank veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenveertig maanden met aftrek van voorarrest.

In hoger beroep vorderde de advocaat-generaal dat het Hof verdachte ‘ter zake van het hem onder 1 primair, 2, 3 primair, 4, 5 subsidiair en 6 tot en met 20 primair ten laste gelegde’ zou veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenveertig maanden met aftrek van voorarrest.2. Het Hof kwam (alleen) ten aanzien van de feiten 6 tot en 20 tot een ander oordeel dan de Rechtbank en de advocaat-generaal. Het Hof achtte niet de primair ten laste gelegde gekwalificeerde diefstallen bewezen, maar wél de subsidiair ten laste gelegde opzethelingen. Ten aanzien van de overige aan verdachte ten laste gelegde feiten (lees: de feiten 1 tot en met 5) kwamen de Rechtbank en het Hof tot dezelfde bewezenverklaringen en kwalificaties. Even als eerder de Rechtbank veroordeelde het Hof de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenveertig maanden met aftrek van voorarrest. De motivering van de door het Hof aan verdachte opgelegde gevangenisstraf luidt als volgt:

Het middel bevat twee nauw samenhangende klachten. De eerste klacht richt zich tegen de overweging van het Hof dat het de subsidiair bewezenverklaarde opzethelingen ‘niet minder strafwaardig’ acht dan de door de Rechtbank bewezenverklaarde gekwalificeerde diefstallen. Die overweging zou in het licht van de wettelijke strafbedreigingen onbegrijpelijk zijn. De tweede klacht sluit daarbij aan. De strafoplegging zou verbazing wekken aangezien het Hof dezelfde straf oplegde als de Rechtbank had opgelegd en de advocaat-generaal had gevorderd, hoewel de feiten waarvoor het Hof veroordeelde minder ernstig waren.

In de schriftuur wordt in een voetnoot ‘ten overvloede’ vermeld dat de maximumstraf voor een woninginbraak gepleegd gedurende de nacht negen jaar bedraagt, terwijl het strafmaximum voor opzetheling vier jaar is. Op die vergelijking valt wel iets af te dingen. Bepalend zijn namelijk de kwalificaties die door de Rechtbank aan de feiten zijn gegeven. Die kwalificaties luidden ten aanzien van de feiten 6 t/m 20 kort gezegd: diefstal door (braak en) inklimming. Die kwalificaties waren in overeenstemming met de bewezenverklaringen. Daarin was weliswaar opgenomen dat het om diefstallen uit een woning ging, maar niet dat die diefstallen waren gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd.3. Het strafmaximum voor elke woninginbraak afzonderlijk was daarom zes jaar gevangenisstraf. Het verschil is dus minder groot dan in de toelichting op het middel wordt gesuggereerd.

Aandacht in dit verband verdient ook dat het om een groot aantal inbraken dan wel opzethelingen gaat en dat daarnaast ook andere strafbare feiten zijn bewezen verklaard. De strafmaxima voor de feiten 1 t/m 5 (ten aanzien waarvan de kwalificaties van Rechtbank en Hof niet verschilden) zijn achtereenvolgens zes jaar, twee jaar, vijf jaar, negen maanden en vier jaar. Gelet op art. 57 Sr bedroeg het totale strafmaximum dus negen jaar (zes plus een derde), ongeacht het verschil in kwalificatie van de feiten 6 t/m 20.

Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter bij de oplegging van een straf vrij is in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Dat betekent ook dat het Hof niet gebonden was aan de waardering die door de Rechtbank aan de feiten was gegeven. Niet elk verschil in strafoplegging wekt daarom verbazing die door nadere motivering dient te worden weggenomen.

Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen onder de punten 4.5 en 4.6 naar voren is gebracht, wekt het mijns inziens op zich geen verbazing dat het Hof, ondanks de lichtere kwalificatie die de feiten 6 t/m 20 ten deel viel, tot dezelfde strafoplegging is gekomen als de Rechtbank. Straf opleggen is nu eenmaal geen krenten wegen. De veelvuldige recidive waarop het Hof wijst, zal zwaar hebben meegeteld.

Dit alles neemt niet weg dat het Hof zijn strafoplegging mede heeft doen steunen op zijn oordeel dat ‘de onderhavige helingen niet minder strafwaardig [zijn] dan de door de rechtbank bewezen geachte gekwalificeerde diefstallen’. De vraag is of dat oordeel begrijpelijk is. Die vraag heeft principiële kanten. De vrijheid die de feitenrechter bij het opleggen van een straf heeft, wordt uiteraard begrensd door de toepasselijke strafmaxima. De straf mag daar niet bovenuit komen. Maar de vraag is of dat de enige functie van de strafmaxima is. Is de rechter daaraan ook niet in die zin gebonden dat de strafmaxima voor hem richtinggevend zijn bij zijn oordeel over de strafwaardigheid van de feiten? Ik meen dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Ik wijs er daarbij op dat de Hoge Raad bij de vraag of de strafoplegging verbazing wekt, acht pleegt te slaan op het toepasselijke strafmaximum.4.

Daar komt bij dat de rechter bij de strafoplegging is gebonden aan de onschuldpresumptie. Het probleem waarvoor het Hof zich zag geplaatst, kan klassiek genoemd worden. Het komt regelmatig voor dat iemand bij wie gestolen spullen worden aangetroffen, ervan wordt verdacht die spullen te hebben gestolen, maar dat het bewijs daarvoor ontbreekt. De bewijsnood maakt dan dat wordt uitgeweken naar de heling. De onschuldpresumptie zou in een dergelijk geval geweld worden aangedaan als de rechter er bij de strafoplegging vanuit gaat dat de verdachte eigenlijk de dief is en daarom oordeelt dat de bewezen verklaarde heling niet minder strafwaardig is dan de inbraak waarvan de verdachte is vrijgesproken.

Gelet op het voorgaande klemt de vraag hoe de gewraakte overweging van het Hof moet worden begrepen. Opgemerkt kan worden dat het Hof niet stelt dat opzetheling in het algemeen niet minder strafwaardig is dan gekwalificeerde diefstal. Zijn oordeel heeft betrekking op de ‘onderhavige’ helingen en de ‘door de rechtbank bewezen geachte’ gekwalificeerde diefstallen. Dat oordeel hoeft dus niet te zijn ingegeven door een met de wettelijke strafbedreigingen op gespannen voet staand oordeel over de strafwaardigheid van opzetheling en gekwalificeerde diefstal in het algemeen. Maar als even wordt aangenomen dat van een dergelijk algemeen oordeel geen sprake is, rijst onmiddellijk de vraag op grond waarvan het Hof dan wel meent dat de onderhavige helingen tenminste even strafwaardig zijn als de gekwalificeerde diefstallen die de Rechtbank bewezen verklaarde. Is dat zonder nadere motivering begrijpelijk?

Ik heb mij afgevraagd of de verklaring gevonden zou moeten worden in het feit dat het om een groot aantal opzethelingen gaat, zodat het, hoewel dat niet is ten laste gelegd en bewezen verklaard, aannemelijk is dat in feite sprake was van gewoonteheling, waarop art. 417 Sr zes jaar gevangenisstraf stelt. Die verklaring is echter, nog afgezien van het speculatieve karakter ervan, niet erg bevredigend. Want als verder wordt gekeken dan de bewezenverklaring lang is, zou dat ook bij de gekwalificeerde diefstallen moeten gebeuren. Uit door de Rechtbank als bewijsmiddel gebezigde aangiftes kan in een aantal gevallen worden afgeleid dat het wel degelijk ging om inbraken die werden gepleegd gedurende de tijd die voor de nachtrust is bestemd, terwijl dat in andere gevallen aannemelijk of in elk geval niet onaannemelijk is. Bij de vergelijking zou dan daarom veeleer van negen jaar moeten worden uitgegaan, zodat de onderlinge verhouding gelijk blijft (4 : 6 = 6 : 9 = 2 : 3).

Ik heb mij ook afgevraagd of het verhandelde ter terechtzitting al dan niet in samenhang bezien met de bewijsoverwegingen van het Hof licht werpen op de vraag hoe het Hof de gewraakte overweging heeft bedoeld. Verdachte heeft de primair aan hem ten laste gelegde gekwalificeerde diefstallen ontkend. De bij hem thuis aangetroffen gestolen zaken zou hij in bewaring hebben gekregen van ‘personen’ wiens naam hij niet wilde noemen. Waar de spullen vandaan kwamen, heeft verdachte niet aan die ‘personen’ gevraagd.5. Toen verdachte hierover ter zitting in hoger beroep door het Hof werd bevraagd, antwoordde verdachte als volgt:6.

In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof de volgende (nadere) bewijsoverweging opgenomen ten aanzien van de bewezenverklaarde opzethelingen:

De aangehaalde passage uit het proces-verbaal van de zitting maakt het er niet echt beter op. Daarin zou gelezen kunnen worden dat het Hof wel degelijk van oordeel is dat opzetheling en gekwalificeerde diefstal elkaar in het algemeen qua strafwaardigheid niet of nauwelijks ontlopen. Dat de verdachte uitdrukkelijk wordt voorgehouden dat ontkennen niet helpt, maakt bovendien dat de vraagtekens die vanwege de onschuldpresumptie bij de gewraakte overweging van het Hof kunnen worden geplaatst, er niet kleiner op worden. Of dat ook geldt voor de aangehaalde bewijsoverweging is de vraag. Weliswaar blijkt daaruit dat het Hof het ‘verhaal’ van de verdachte niet geloofwaardig acht, maar dat geldt alleen voor de niet voor het bewijs gebezigde gedeelten van verdachtes verklaringen.

De aangehaalde bewijsoverweging — gelezen in samenhang met de passage uit het proces-verbaal van de zitting — wijst mogelijk zelfs de weg naar een andere interpretatie van 's Hofs oordeel dat de onderhavige helingen niet minder strafwaardig zijn dan de door de Rechtbank bewezen verklaarde gekwalificeerde diefstallen. Uit die overweging zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte de vaste afnemer was van een groep hem bekende inbrekers van wie hij ook op de terechtzitting de naam niet wenste te noemen en die hij aldus van strafvervolging bleef vrijwaren, dit alles ondanks het feit dat hij wist dat het ging om inbraken bij hem in de buurt. Als het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte onder die omstandigheden als heler op één lijn moest worden gesteld met de steler, is dat denk ik niet onbegrijpelijk.

Het wordt tijd voor het trekken van een conclusie. Ik heb daarover relatief lang geaarzeld. In het licht van hetgeen onder 4.8 bij wijze van tussentijdse conclusie is gesteld, valt een welwillende lezing van de gewraakte overweging — in de zojuist onder 4.15 aangegeven zin — te verdedigen. Ik heb uiteindelijk niet voor die oplossing gekozen. De principiële kanten van de zaak maken het mijns inziens minder wenselijk om een op de keper beschouwd onheldere overweging op deze wijze te ‘redden’. De onder 4.15 geopperde mogelijkheid heeft een hoog speculatief gehalte. Juister lijkt mij daarom om te stellen dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Gelet op de verschillen in strafbedreiging en gezien het bijzondere gewicht dat toekomt aan de onschuldpresumptie is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het Hof de onderhavige helingen niet minder strafwaardig heeft geoordeeld dan de gekwalificeerde diefstallen waarvoor de Rechtbank veroordeelde.

Het middel slaagt dus. Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking meer. Voor het geval de Hoge Raad over het eerste middel anders oordeelt, bespreek ik het middel desalniettemin.

Het middel klaagt dat de inzendtermijn is overschreden.

Namens verdachte is op 10 september 2010 beroep in cassatie ingesteld, waarna de stukken op 21 april 2011 ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Nu verdachte ten tijde van de betekening (2 mei 2011) van de aanzegging in verband met de onderhavige strafzaak preventief was gedetineerd, betekent dit dat de inzendtermijn met bijna anderhalve maand is overschreden. De klacht is dus terecht voorgesteld.

Tot cassatie zou dit niet hoeven leiden, nu de Hoge Raad de overschrijding van de inzendtermijn kan compenseren door deze zaak binnen zestien maanden af te doen (lees: uitspraak te doen vóór 10 januari 2012). Voor het aanhouden van de (normale) termijn van zestien maanden voor een bijzonder voortvarende afdoening pleit in dit geval dat verdachte sinds 3 mei 2011 als ‘ontvlucht’ staat geregistreerd en hij zich in verband met deze zaak feitelijk niet meer in voorlopige hechtenis bevindt.7.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG