Hof 's-Gravenhage, 13-04-2010, nr. 105.007.565/01

Bij exploot van 19 december 2007 is Duka in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's‑Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 31 oktober 2007. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Duka vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens akte vermeerdering van eis in reconventie, met producties, heeft Achmeia de grieven bestreden en haar eis in reconventie vermeerderd. Aan Duka is nog akte verleend van een schriftelijke uitlating vermeerdering van eis en uitlaten producties.

Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd.

In de dagvaarding in hoger beroep heeft Duka haar eis gewijzigd en thans vordert zij dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie verklaart voor recht dat Achmea gehouden is aan Duka te vergoeden de middels de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst gedekte schade die Duka heeft geleden als gevolg van de brand op 16 februari 2004, waarvan de hoogte nog moet worden vastgesteld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2004. Voorts vordert zij alsnog afwijzing van de eis in reconventie, met veroordeling van Achmea in de kosten van beide instanties. Achmea heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging ‘an sich’ en ook het hof komt de eiswijziging niet voor als in strijd met de goede procesorde. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep dan ook uitgaan van deze gewijzigde eis in conventie.

Bij memorie van antwoord heeft Achmea bij wege van vermeerdering van eis in reconventie vergoeding van haar integrale proceskosten op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad gevorderd. Het betreft € 10.447,89, te vermeerderen met € 1.000,-- (nu geen pleidooi heeft plaatsgevonden) ex aequo et bono aan advocaatkosten die zij nog moet maken voor het einde van deze procedure. Duka heeft zich niet verzet tegen deze vermeerdering van eis en ook het hof komt deze niet voor als in strijd met de goede procesorde. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep dan ook uitgaan van deze gewijzigde eis in reconventie.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

Voor zover grief I inhoudt dat de rechtbank meer of andere feiten had moeten vaststellen dan zij heeft gedaan (de toelichting op de grief onder a tot en met f) faalt de grief omdat het de rechtbank vrij stond slechts die feiten vast te stellen die zij nodig oordeelde om tot haar beslissing te komen. Hetgeen de rechtbank onder 2.7 heeft vastgesteld zal het hof aldus lezen dat ‘brandmelding’ wordt vervangen door ‘alarmmelding’. Hetgeen gesteld is onder 2.8 wordt inhoudelijk niet door Duka betwist. De relevantie van de gegevens wie de brand heeft gemeld aan de alarmcentrale van de brandweer en hoe laat de brandweer ter plaatse aanwezig was ontgaat het hof. Nu enige toelichting van Duka op dit punt ontbreekt, zal het hof hieraan voorbij gaan. Van de onder 2.11 tot en met 2.14 geciteerde bevindingen van Interseco, TNO en ERP blijkt uit de overgelegde stukken dat deze als zodanig zijn opgenomen in die stukken. Het hof gaat — wat de vaststelling van de feiten betreft — voorbij aan de bezwaren van Duka op dit punt. Nu de feiten overigens onbetwist zijn, zal het hof daarvan ook in hoger beroep uitgaan.

Het gaat in dit geschil, kort gezegd, om het volgende.

Duka dreef sinds 7 juli 2003 een horecaonderneming, Grand Café Duka (hierna: het café), in het perceel aan de [straat] te [plaats] (hierna: het pand). In de nacht van 15 op 16 februari 2004 heeft er brand gewoed in het café (hierna: de brand), waarbij onder meer bedrijfsinventaris is beschadigd. Ten tijde van de brand was [bestuurder Duka]enig bestuurder en aandeelhouder van Duka.

Ten behoeve van het café is op 20 december 2002 bij Achmea een brandverzekering en een bedrijfsschadeverzekering afgesloten. Hierbij werd de inventaris verzekerd voor een bedrag van € 300.000,-- en de brandbedrijfsschade voor een bedrag van € 450.000,--. Op 16 december 2003 (twee maanden voor de brand) is het verzekerde bedrag voor de inventaris verhoogd naar € 660.000,--. Ten tijde van de brand had Duka schulden in ieder geval tot een bedrag van € 500.000,--, zoals door de rechtbank vastgesteld onder 2.3 en 2.4. [bestuurder Duka]is op 13 februari 2004 naar Spanje vertrokken. De sleutels van het café heeft hij afgegeven aan zijn in het café werkende neef [neef bestuurder Duka]. Blijkens het inbraakdetectiesysteem is in de nachtelijke uren van 16 februari 2004 het pand geopend en gesloten, zoals door de rechtbank vastgesteld onder 2.7. Na de brand zijn geen sporen van braak of verbreking aangetroffen in het pand met uitzondering van een ruit die de brandweer voor het blussen heeft gebroken.

Blijkens de telefoonregistratie van zijn mobiele telefoon heeft [bestuurder Duka]op 14, 15 en 16 februari 2004 veelvuldig contact gehad met [neef bestuurder Duka], zoals door de rechtbank vastgesteld onder 2.10. De contacten op 16 februari vonden plaats om 6.47, 7.03 en 7.42 uur.

In opdracht van Achmea hebben onderzoeken plaatsgevonden die hebben geleid tot de door de rechtbank onder 2.11 tot en met 2.14 weergegeven conclusies.

Achmea heeft uitkering ter zake van schade ten gevolge van brand in het café geweigerd. Zij stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van merkelijke schuld van Duka omdat de brand in opdracht van [bestuurder Duka]is gesticht.

Met de rechtbank begrijpt het hof dat Duka in eerste aanleg in conventie — kort gezegd — heeft gevorderd een verklaring voor recht dat Achmea gehouden is aan Duka de schade te vergoeden die Duka heeft geleden ten gevolge van de brand in het café in de nacht van 15 februari 2004 op 16 februari 2004 , op te maken bij staat, met nevenvorderingen.

Achmea heeft — kort gezegd — in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Duka aan haar alle schade dient te vergoeden ten gevolge van haar wanprestatie, althans onrechtmatige daad jegens Achmea, en Duka te veroordelen tot betaling van (na vermeerdering van eis) € 72.767,06 (met rente) wegens gemaakte kosten voor deskundigenonderzoek en de werkelijke proceskosten.

De rechtbank heeft de vordering in conventie af- en de vordering in reconventie toegewezen.

De grieven II en III komen er (kort gezegd) samen op neer dat Duka het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis dat Duka de brandstichting onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat daarom als vaststaand wordt aangenomen dat [neef bestuurder Duka] in opdracht van [bestuurder Duka]de brand heeft gesticht, bestrijdt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis, en hiertegen is ook geen grief gericht, wordt het onderhavige geschil beheerst door oud verzekeringsrecht. Van toepassing zijn dan ook de bepalingen van het Wetboek van Koophandel, zoals deze luidden tot de invoering van het niewe verzekeringsrecht van titel 7.17 van het BW. Op grond van art. 294 WvK is bij verzekering tegen gevaren van brand de verzekeraar ontslagen van de verplichting tot de voldoening van de schade, indien hij bewijst dat de brand door merkelijke schuld of nalatigheid van de verzekerde zelf veroorzaakt is. Op grond van art. 276 WvK kan verlies of schade door eigen schuld van de verzekerde niet ten laste van de verzekeraar komen. Voor een geslaagd beroep op deze bepalingen dient de verzekeraar te bewijzen dat sprake is van een ernstige mate van schuld van de verzekerde in de zin van genoemde artikelen, alsmede dat er causaal verband bestaat tussen het als merkelijke schuld te kwalificeren gedrag van de verzekerde en de brand.

In dit geding heeft Achmea onder verwijzing naar deskundigenrapporten, die zij bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie heeft overgelegd, bewijs aangedragen dat sprake is geweest van brandstichting in het café. In de toelichting op grief II voert Duka aan dat geen waarde gehecht kan worden aan de rapporten van de deskundigen Interseco, TNO en ERP. Duka laat echter na dit voor de rapporten van TNO en ERP nader te onderbouwen. Het hof begrijpt het bezwaar van Duka tegen het rapport van Interseco aldus dat Interseco zich na de brand zonder toestemming toegang heeft verschaft tot het pand. Dit bezwaar moet worden verworpen. Uit de door Duka bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde productie A, waarachter zich het rapport van Interseco van 27 april 2004 bevindt, blijkt het volgende. Op 16 februari 2004 heeft Van der Waal van Interseco vanaf circa 12.00 uur een technisch onderzoek ingesteld. Bij de ingang van het café trof hij [broer bestuurder Duka], de broer van [bestuurder Duka]. Dat daarbij onregelmatigheden aan de orde zijn geweest is gesteld noch gebleken. Uit de door hemzelf ondertekende verklaring van [bestuurder Duka](die ook onderdeel is van productie A) blijkt dat hij toestemming geeft om de veiliggestelde brandmonsters te onderzoeken en om schriftelijke bescheiden en de digitale videorecorder veilig te stellen ten behoeve van het onderzoek. Ook blijkt hieruit dat hij schriftelijke toestemming geeft tot het instellen van brandonderzoek. Gesteld noch gebleken is dat [bestuurder Duka]op enig moment gedurende het onderzoek alsnog bezwaar heeft gemaakt. De stelling dat niet te controleren is of sprake is geweest van al dan niet bewuste manipulatie, is te vaag. Indien Duka van oordeel is dat het onderzoek van Interseco niet juist is verricht, dient zij dat voldoende te concretiseren. Het hof gaat hier verder aan voorbij.

In de verdere toelichting op grief II betwist Duka de conclusie uit het rapport van Interseco dat de brand is gesticht met behulp van gelpotjes. Zij verklaart de aanwezigheid van de geopende gelpotjes in de kruipruimte door de blusactiviteiten van de brandweer. Zij verklaart echter niet waar de deksels zijn gebleven (gesteld noch gebleken is dat deze zijn aangetroffen, terwijl volgens de toelichting die deksels ‘door de opdonder van de waterstraal van de brandweer’ van de potjes zouden zijn afgeschoten en zich dus nog in de kruipruimte zouden moeten bevinden). Duka geeft ook geen verklaring voor de constatering van Oleotest in haar rapport van 10 maart 2004 (onderdeel van productie A) dat 10 van de 13 door haar onderzochte blikjes wat de inhoud betreft waren uitgebrand en nog slechts enkele verbrandingsresten bevatten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom uitgebrande blikjes worden bewaard voor verder gebruik. Dat de blikjes op zichzelf niet in staat zouden zijn in brandende toestand een brand te veroorzaken in de houten vloer die zich minstens 1.25 m hoger bevindt, kan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat zij dat ook niet zouden kunnen indien zij tussen brandbaar ander materiaal staan opgesteld, zoals door Achmea gemotiveerd is aangevoerd. Blijkens het onderzoek van Interseco heeft de brand in de kruipruimte gewoed. Dat uit foto's blijkt dat hij wellicht niet in de hele kruipruimte heeft gewoed, zodat zich daar nog een kartonnen doos met flessen olijfolie en een onverbrande plastic emmer konden bevinden, doet daar niet aan af.

Duka werpt tegen dat er geen verklaring is voor het tijdsverloop van 4 uur tot de ontdekking van de brand. Zij gaat hier echter voorbij aan de bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie als productie 4 in het geding gebrachte brief van 18 september 2006 van Interseco, waarin een verklaring voor dat tijdsverloop wordt gegeven. Duka gaat ervan uit dat de brand is ontstaan door kortsluiting in de elektronische bekabeling, maar gaat er daarbij aan voorbij dat TNO in haar brief van 22 maart 2004 (ook onderdeel van productie A) concludeert dat onderzoek aan het interieur van de verdeelkast heeft aangetoond dat de brandschade aan en in de kast is veroorzaakt door een buiten en onder de kast aanwezige externe brandhaard. Voorts ziet zij daarbij voorbij aan de conclusie van ERP in haar rapport van 5 maart 2004 (onderdeel van productie A) (onder andere) dat een electrische installatie werd aangetroffen die onder de gegeven omstandigheden juist op het punt van (brand)veiligheid en bedrijfszekerheid optimaal heeft gefunctioneerd. ERP voegt daaraan toe dat zich daardoor in de brandhaard geen kortsluitingen hebben voorgedaan en dat met een grote mate van zekerheid kan worden gesteld dat de onderhavige brand niet is ontstaan door een gebrek of tekortkoming in de elektrische installatie. Gelet op deze gegevens heeft Duka haar stellingen ter zake onvoldoende geconcretiseerd en daarmee het voor brandstichting aangedragen bewijs niet (voldoende) ontzenuwd.

De eerste alinea van de toelichting op grief III begrijpt het hof aldus dat in hoger beroep kennelijk niet langer wordt bestreden dat [neef bestuurder Duka] de brand heeft gesticht, maar dat de grief zich met name richt op de conclusie dat dat in opdracht van [bestuurder Duka]is gebeurd. Vast staat dat er zondag 15 februari 2004 toen het café was gesloten 13 keer telefonisch contact is geweest tussen [bestuurder Duka] en [neef bestuurder Duka]. [neef bestuurder Duka] heeft op 15 februari 2004 het pand geopend om 10.45 en gesloten om 10.47 uur en op 16 februari 2004 het pand geopend om 0.47 uur en gesloten om 2.34 uur. Op 15 februari 2004 om 10.17 en 10.45 uur ontvangt [bestuurder Duka] tweemaal een telefoongesprek IN van [neef bestuurder Duka]die samen 2.03 minuten hebben geduurd. Voorts heeft [bestuurder Duka]die dag nog om 23.14 UIT gebeld met [neef bestuurder Duka], welk telefoongesprek 3.56 minuten heeft geduurd. Gelet op het gemotiveerde en met bewijsstukken onderbouwde verweer van Achmea in eerste aanleg had het op de weg van Duka gelegen om een nadere verklaring te geven voor de aanwezigheid van [neef bestuurder Duka] en zijn activiteiten in het café op de genoemde tijdstippen en ook om nader aan te geven wat de inhoud is geweest van genoemde gesprekken, indien dit niets met eventuele brandstichting te maken heeft gehad. Nu het cruciale details betreft volstaat de algemene verklaring in de toelichting op grief III niet. Bovendien had het op de weg van Duka gelegen een verklaring van [neef bestuurder Duka] in het geding te brengen indien hij en [bestuurder Duka]in het geheel niets met de brandstichting te maken zouden hebben gehad en de brand was ontstaan door een andere oorzaak, zoals bijvoorbeeld kortsluiting. Duka heeft voorts onvoldoende toegelicht waarom [neef bestuurder Duka] de brand zou hebben gesticht, als hij dit niet zou hebben gedaan in overleg met of in opdracht van [bestuurder Duka]. Ook in hoger beroep komt Duka niet met een alternatieve verklaring voor het handelen van [neef bestuurder Duka]. In eerste aanleg heeft zij nog gesteld dat sprake zou zijn van wraak, maar zij heeft niet nader aangegeven waar die wraak dan uit voort zou moeten komen, terwijl Achmea reeds bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie hier de aandacht op vestigt. In de toelichting op grief III wordt door Duka betwist dat de schulden zodanig waren dat de bedrijfsvoering niet langer gegarandeerd was (hetgeen door Achmea wordt gezien als motief voor de brandstichting). Deze betwisting is echter onvoldoende tegenover hetgeen door Achmea reeds bij conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie naar voren is gebracht. Bij diezelfde conclusie heeft Achmea erop gewezen dat de boekhouder [A] en [bestuurder Duka]heeft geadviseerd ‘de zaak in de fik te steken’. Dit laatste heeft Duka niet betwist. Hiertegenover had van Duka verwacht mogen worden dat zij nader zou hebben aangegeven op welke wijze zij de ontstane schulden zou saneren en in ieder geval hoe zij zich voorstelde de opgelopen huurschuld in te lopen. Nu zij dit heeft nagelaten zal het hof uitgaan van de door Achmea aangevoerde schuldenpositie van Duka, die inderdaad een omvang heeft om een motief voor brandstichting te kunnen vormen. Een en ander laat geen andere slotsom toe dan dat Duka ook in hoger beroep de brandstichting niet voldoende gemotiveerd heeft betwist.

Het bewijsaanbod van Duka dient als te vaag — nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen — dan wel niet terzake dienende — nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven — te worden gepasseerd.

Grief IV bestrijdt de veroordeling in de werkelijke kosten zoals door de rechtbank in reconventie toegewezen. Voor zover dit de kosten van de experts betreft wordt deze grief tevergeefs voorgesteld. Achmea heeft deze kosten moeten maken om haar aansprakelijkheid vast te stellen (art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b, BW) tegenover de claim van Duka. Na het onderzoek is gebleken dat Achmea niet gehouden is de schade te vergoeden. De omvang van deze kosten en de redelijkheid van de omvang van deze kosten is in hoger beroep niet bestreden. Daarmee is een vergoeding voor deze kosten (€ 1.377,90 + € 7.840,79 + € 26.052,17 = € 35.270,86) toewijsbaar. Dit ligt anders voor de gevorderde werkelijke kosten van de procedure. Deze vordering is alleen toewijsbaar indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan kan sprake zijn indien het instellen van de vordering, gelet op de — voor eiser — evidente kansloosheid ervan, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de wederpartij achterwege behoorde te blijven. Daarvan zou sprake zijn indien Duka feiten of omstandigheden aan haar vordering ten grondslag had gelegd waarvan zij de onjuiste kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, NJ 2007/353). In het voorliggende geval kan niet worden gezegd dat het ontoelaatbaar was dat Duka haar feitelijke standpunt — later onjuist gebleken, althans als onjuist beoordeeld — verdedigde, omdat [bestuurder Duka]in beginsel niet met haar vereenzelvigd kan worden en daden van [bestuurder Duka] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in dit geval wel zou kunnen zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken. Dit leidt ertoe dat grief IV gedeeltelijk slaagt.

Nu grief IV gedeeltelijk slaagt dient het bestreden vonnis vernietigd te worden voor zover daarin aan kostenvergoeding meer aan Achmea is toegekend dan € 35.270,86. Hiermee is tevens gegeven dat de vermeerdering van eis van Achmea in hoger beroep wordt afgewezen. Voor zover de rechtbank in eerste aanleg geen vergoeding voor het salaris van de procureur heeft toegekend omdat de vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten is toegewezen, dient het vonnis eveneens te worden vernietigd. Het hof zal deze kosten alsnog begroten. Voor het overige kan het vonnis worden bekrachtigd, maar in verband met de leesbaarheid zal het geheel worden vernietigd en wordt het dictum geherformuleerd. Er bestaat aanleiding Duka te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, aangezien zij overwegend in het ongelijk is gesteld. Het bewijsaanbod van Duka dient als te vaag — nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen — dan wel niet terzake dienende — nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven — te worden gepasseerd. Bovendien heeft Duka verzuimd aan te geven wat [bestuurder Duka]meer of anders zou kunnen verklaren dan hij heeft verklaard in het kader van het voorlopig getuigenverhoor dat is gehouden op verzoek van Achmea.

Het hof:

wijst de vordering af;

veroordeelt Duka in de proceskosten, tot de datum van het vonnis aan de zijde Achmea begroot op een bedrag van € 254,40 aan verschotten (€ 248,-- aan griffierecht en € 6,40 aan getuigentaxe) en op € 904,-- aan salaris voor de procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Duka om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Achmea te betalen een bedrag van € 35.270,86, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Duka in de proceskosten, tot de datum van het vonnis begroot op nihil aan verschotten en € 904,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis met betrekking tot de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af;

in hoger beroep

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, E.J. van Sandick en H.A. Groen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2010 in aanwezigheid van de griffier.