Hof 's-Hertogenbosch, 16-10-2012, nr. HD 200.080.957

Na het arrest in het incident ex art. 235 Rv van 16 augustus 2011 heeft Jeka, onder overlegging van dertien producties, bij memorie van antwoord in principaal appel de grieven bestreden. Voorts heeft Jeka in voorwaardelijk incidenteel appel één grief voorgedragen en geconcludeerd, kort gezegd, tot veroordeling van [appellante] tot vergoeding van de volledige door Jeka geleden schade (en niet 50%) .

[appellante] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel, onder overlegging van acht producties (de producties 44 t/m 51) geantwoord.

Partijen hebben daarna hun standpunten bij pleidooi nader door hun advocaten doen toelichten. Beide advocaten hebben dat gedaan aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Door Jeka zijn bij het pleidooi nog vier producties in het geding gebracht.

Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak gevraagd op de ten behoeve van de pleidooien reeds overgelegde gedingstukken.

Voor de tekst van de grieven in het principaal appel en de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel wordt verwezen naar de beide memories.

In overweging 3.1 (3.1.1 t/m 3.1.12) heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten:

Jeka heeft vervolgens [appellante] in rechte betrokken en op grond van een door haar gestelde beroepsfout van [appellante] gevorderd: (i) gedeeltelijke ontbinding van de opdracht en terugbetaling door [appellante] van een bedrag van € 14.974,64 en (ii) vergoeding van schade, op te maken bij staat, van de door haar tengevolge van het niet handelen door [appellante] zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht geleden schade. Jeka stelt dat, indien [appellante] zou hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht, de procedure van NatWest tegen Jeka door Jeka had kunnen en moeten worden gewonnen.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep:

Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten. In grief 2 voert [appellante] het nieuwe verweer dat Jeka niet tijdig heeft geklaagd over de gestelde tekortkoming, zoals krachtens art. 6:89 BW vereist. In grief 3 in het principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, [appellante], niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam advocaat. In grief 4 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat zonder het aan haar, [appellante], verweten handelen, de kans van slagen van de procedure tussen NatWest en Jeka voor Jeka op 50% moet worden geschat. In grief 5 komt [appellante] als sequeel van de grieven 3 en 4 op tegen de beslissing van de rechtbank op de vorderingen van Jeka. Grief 6 behelst het nieuwe verweer dat Jeka eigen schuld heeft aan het intreden van de gestelde schade.

In de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel, door Jeka ingesteld voor het geval dat de grieven 1 t/m 4 in het principaal appel door het hof worden verworpen, stelt Jeka dat haar vordering tot schadevergoeding niet voor 50% maar voor 100% moet worden toegewezen.

Tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op verjaring van [appellante] is geen grief gericht, zodat dit door [appellante] in eerste aanleg gevoerde verweer geen bespreking meer behoeft.

Met de opsomming in r.o. 7.1.1 is het hof aan de door [appellante] in grief 1 geuite bezwaren tegen de weergave van de feiten door de rechtbank tegemoetgekomen. Daarmee behoeft ook deze grief verder geen bespreking.

grief 2

Het hof verwerpt het door [appellante] in grief 2 gevoerde nieuwe verweer dat Jeka niet tijdig over de door haar gestelde tekortkoming van [appellante] heeft geklaagd zoals ingevolge het bepaalde in art. 6:89 BW op straffe van verval van ieder beroep op die gestelde tekortkoming. [appellante] heeft het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.4 van het vonnis, dat [appellante] uit de brief van 11 november 2004 heeft moeten en kunnen begrijpen waarvoor zij aansprakelijk werd gehouden, in hoger beroep niet bestreden. Daarmee moet in die brief mede een voldoende concrete klacht gelegen worden geacht over de door Jeka gestelde tekortkoming van [appellante]. Jeka stelt dat zij daarmee ook tijdig heeft geklaagd aangezien zij eerst na het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2004 en een op 28 augustus 2004 verschenen artikel van prof. Schoordijk naar aanleiding van voormeld arrest met de gestelde tekortkoming bekend is geworden. Nu [appellante] die stelling niet heeft betwist, moet in het licht van die door Jeka gestelde feiten, de op 11 november 2004 geuite klacht als tijdig worden aangemerkt.

grief 3

Het hof stelt voorop dat aan zowel de vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van dienstverlening als aan die tot schadevergoeding in feite het verwijt van Jeka ten grondslag ligt dat [appellante] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. Het hof zal de twee vorderingen hierna dan ook alleen waar nodig afzonderlijk bespreken.

In de kern genomen komt het verwijt van Jeka aan [appellante] erop neer dat [appellante] onvoldoende heeft onderkend dat voor de uitkomst van de procedure tussen NatWest en Jeka van doorslaggevend belang zou zijn dat Jeka terzake de ontvangst van de betaling van het bedrag van GPB 75.000,= (f 250.515,33) te goeder trouw was en dat [appellante] er onvoldoende zorg voor heeft gedragen om voor die goede trouw (tijdig) voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren. In de visie van Jeka is het daaraan te wijten dat het hof in zijn arrest van 16 mei 2002 (r.o. 4.4.2) heeft geoordeeld dat Jeka onvoldoende had gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij bij de ontvangst van voornoemd bedrag te goeder trouw was en dat Jeka niet tot nader bewijs werd toegelaten.

De rechtbank heeft haar oordeel dat [appellante] niet als redelijk en bekwaam advocaat was opgetreden gegrond op de volgende omstandigheden:

Het hof zal voormelde omstandigheden hierna bespreken in relatie tot de gronden waarop het verweer van Jeka tegen de vordering van NatWest heeft gefaald (zie r.o. 7.1.1 onder m). Alvorens daarop in te gaan overweegt het hof dat het voorbijgaat aan het verwijt van Jeka dat [appellante] in de NatWest procedure onvoldoende blijk zou hebben gegeven van bekendheid met de toepasselijke rechtspraak en dat zij volstrekt zinloos het vorderingsrecht van NatWest zou hebben betwist. Mede gelet op de door Natwest aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden en in aanmerking genomen de aanvankelijk door NatWest voor haar vordering gestelde grondslag (ongerechtvaardigde verrijking subsidiair een aan Jeka verweten onrechtmatige daad), valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom Jeka met de betwisting enerzijds van het vorderingsrecht van NatWest en het verweer anderzijds dat Jeka de betaling te goeder trouw als haar toekomend heeft beschouwd en mogen beschouwen een verweer heeft gevoerd dat niet zou voldoen aan hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. Het hof zal voormelde omstandigheden hierna dan ook alleen bespreken in verband met de kern van het verwijt van Jeka aan [appellante]: het onvoldoende hebben aangedragen van feiten en omstandigheden ter ondersteuning van het verweer van Jeka dat zij de goeder trouw het bedrag als aan haar verschuldigd heeft beschouwd en mogen beschouwen. Daarbij zal het hof in aanmerking nemen dat [appellante] - uiteraard - geen andere feiten en omstandigheden zou hebben kunnen aanvoeren dan haar door Jeka ter kennis waren gebracht of desgevraagd ter kennis hadden kunnen worden gebracht.

Van doorslaggevende betekenis is blijkens r.o. 4.4.1 van het arrest van het hof van 16 mei 2002 onder meer geweest dat Jeka niet heeft doen blijken van enige door haar jegens [Associates] en/of haar contractspartners uit het driepartijencontract ondernomen actie. Volgens het hof zou een dergelijke actie te verwachten zijn geweest indien Jeka, zoals door haar gesteld, daadwerkelijk had aangenomen dat deze overboeking voor haar bestemd was. Naar [appellante] terecht stelt heeft Jeka ook in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidszaak in eerste aanleg niet gesteld dàt zij haar contractspartners heeft aangesproken voor het uitblijven van de toegezegde betaling of [Associates] op het uitblijven van een bevoegde betalingsopdracht. Bij gebreke daarvan kan [appellante] niet worden verweten dat zij over een dergelijke actie niets heeft gesteld en kunnen stellen. De door de rechtbank onder g) bij haar oordeel betrokken omstandigheid is in dit verband irrelevant. De aansprakelijkstellingen van Jeka in die faxen zou in tegendeel juist haaks staan op hetgeen volgens het hof in voormeld arrest te verwachten zou zijn geweest, namelijk een aanspreken door Jeka van haar contractspartners op het uitblijven van een door hen toegezegde betaling. Ook van enige reactie van Jeka op de thans gestelde aanspraken van Aviation [Aviation] Ltd. en [Aviation Africa] in voormelde zin (c.q. de verwijzing van [Aviation Africa] naar de andere contractspartijen) heeft Jeka niet doen blijken. In hoger beroep heeft Jeka bij memorie van antwoord (onder 73) - overigens in reactie op een stelling van [appellante] die niet hierop betrekking had maar juist op de aansprakelijkstellingen van Aviation [Aviation] Ltd. en [Aviation Africa] genoemd in omstandigheid g) - en passant vermeld dat zij op advies van [appellante] bij brief van 29 september 1999 (prod. 13 mem.v.antw.) Aviation [Aviation] Ltd aansprakelijk heeft gesteld voor de proceskosten van de door NatWest aangespannen procedure, het aan de piloten betaalde bedrag van f 25.800,= en Jeka’s provisie van f 12.525,=. Jeka stelt deze brief aan [appellante] te hebben toegezonden bij de fax van 6 oktober 1999 (prod. 12 mem.v.antw.) waarbij zij het driepartijencontract aan [appellante] heeft doen toekomen. Over enig vervolg op die brief stelt Jeka echter niets en evenmin geeft zij aan dat en waarom het bij alleen die brief is gebleven, zodat moet worden aangenomen dat ook [appellante] in het hoger beroep van de NatWestzaak - waarin de memorie van grieven op 3 april 2001, derhalve ruimschoots na de brief van 29 september 1999, werd genomen - omtrent een aanspreken door Jeka van de contractspartners niet op meer had kunnen wijzen dan alleen op voormelde brief. Naar het oordeel van het hof zou de enkele verwijzing naar die brief zonder verdere toelichting van enig vervolg daarop niet tot een ander oordeel over het handelen van Jeka jegens haar contractspartners en/of [Associates] hebben geleid dan in r.o. 4.4.2 van het arrest van 16 mei 2002 is meegewogen bij het oordeel dat voor goede trouw (gerechtvaardigd vertrouwen) van Jeka bij de ontvangst van de overboeking te weinig was gesteld.

In r.o. 4.4.1 van het arrest van 16 mei 2002 hechtte het hof voorts betekenis aan het feit dat van enige soortgelijke eerdere overboeking op de rekening van Jeka bij de Rabobank [vestigingsplaats] niet was gebleken en dat tot de onderhavige overboeking op die rekening nagenoeg geen transacties hadden plaatsgevonden. Jeka erkent dat een dergelijke overboeking op voormelde rekening niet eerder plaatsvond, zodat [appellante] evenmin kan worden verweten dat zij op dit punt meer of iets anders had kunnen stellen. Het was op grond van deze omstandigheden dat het hof nader bewijs over het Hawilaad-systeem niet terzake dienende achtte. Enig verwijt van die gang van zaken kan [appellante] niet worden gemaakt. Ook in dit geding heeft Jeka geen feiten en omstandigheden gesteld die [appellante] had kunnen aanvoeren ter ondersteuning van enig gerechtvaardigd vertrouwen van Jeka in de verschuldigdheid van een ten name van ‘[Associates] Associates’ gedane overboeking. De stelling van [appellante], dat [Associates] blijkens een e-mail van haar directeur van 8 februari 2011 (prod. 26 mem.v.grieven) nooit als Hawilaadhuis heeft gefunctioneerd en nooit op enigerlei wijze bij het Hawilaad-betalingssysteem betrokken is geweest, is door Jeka niet weersproken. Een betrokkenheid van [Associates] bij het Hawilaad-systeem op grond waarvan Jeka had mogen aannemen dat het bedrag van de overboeking een voor haar bestemde betaling binnen dat systeem behelsde had door [appellante] dan ook niet kunnen worden gesteld. Een eerdere of uitvoeriger uitleg door [appellante] van het Haliwaad-systeem zou aan voormelde feiten en omstandigheden niet hebben afgedaan. [appellante] had niet kunnen stellen of concretiseren dat [Associates] als Hawilaadhuis had gefunctioneerd. Daar komt bij dat Jeka ook thans niet heeft gesteld dat zij heeft geverifieerd of het op het rekeningafschrift vermelde rekeningnummer een rekeningnummer van [Associates] was.

Gezien het hiervoor onder 6.4.5 en 6.4.6 overwogene heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte de omstandigheden a), b) en g) als tekortkomingen van [appellante] aangemerkt. Die omstandigheden waren voor het oordeel van het hof in het arrest van 16 mei 2002 niet relevant. Aan [appellante] kan niet worden verweten dat zij door dat handelen in haar handelen als advocaat van Jeka tekort is geschoten en niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan.

Een ander punt waaraan het hof in r.o. 4.4.1 van het arrest van 16 mei 2002 gewicht heeft gehecht is het feit dat de bij de overboeking vermelde betalingskenmerken niet verwezen naar het tripartiete contract en/of de door Jeka genoemde contractpartners. Pas bij het pleidooi in eerste aanleg in deze aansprakelijkheidszaak heeft Jeka gesteld dat [appellante] een verband had moeten leggen tussen de referentie op het bankafschrift ( [referentienummer] +T5 ) en het in de fax van Aviation [Aviation] Ltd. van 26 juli 1999 genoemde projectnummer: item 22/33 . Op dit punt heeft [appellante] terecht betoogd dat zij het thans door Jeka gestelde verband niet heeft kunnen stellen omdat Jeka haar dat verband niet heeft kunnen uiteenzetten. Uit het door [appellante] overgelegde schrijven van Jeka aan haar van 1 december 1999 (prod. 31 mem.v. grieven) blijkt voorts dat [appellante] Jeka wel heeft gevraagd om een toelichting op en/of verklaring van het op het rekeningafschrift vermelde betalingskenmerk en het daarop vermelde referentienummer. In voormeld schrijven antwoordt [Y.] namens Jeka: “Het betalingskenmerk noch de referentie zegt mij iets, slechts is bekend van het Somalië-project dat de codering “T5” aangeeft dat er 5% commissie in het bedrag is opgenomen”. Waar Jeka zelf indertijd het betalingskenmerk en de referentie desgevraagd niet nader heeft kunnen toelichten, kan het niet geven van een dergelijke toelichting in de procedure van NatWest [appellante] niet worden aangerekend als een tekortkoming en/of beroepsfout. Het enkele feit dat de huidige advocaat van Jeka uiteindelijk - gezien de eerste vermelding van die verklaring in de pleitaantekeningen van het pleidooi op 20 juli 2010 - vele jaren later van Jeka wel een verklaring heeft weten te krijgen voor de referentie, leidt niet tot een ander oordeel. [appellante] bestrijdt in de toelichting op grief 3 terecht het oordeel van de rechtbank dat omstandigheid d) haar als een tekortkoming en/of beroepsfout kan worden tegengeworpen.

De omstandigheden c), e) en f) zouden aan de door het hof in zijn arrest van 16 mei 2002 van doorslaggevende betekenis geachte omstandigheden niet hebben afgedaan en zijn daarom voor de gestelde tekortkoming en beroepsfout van [appellante] evenmin relevant. Dit nog afgezien van het feit dat [appellante] omstandigheid c) gemotiveerd heeft betwist en Jeka die stelling daarna niet verder heeft onderbouwd. Voor wat betreft omstandigheid e) heeft [appellante] terecht gewezen op het specifieke karakter van die in hoger beroep geboden gelegenheid tot het houden van een comparitie van partijen, welke, anders dan [appellante] door overlegging van productie 28 over de cna suggereert, een comparitie behelsde na fourneren, uitsluitend voor het geval beide partijen de intentie hadden om de procedure door een schikking te beëindigen. Van het een noch het ander was in dit geval sprake, zodat [appellante] terecht heeft geconcludeerd dat in de procedure tussen haar en NatWest een dergelijke comparitie haar niet zinvol leek. In haar brief van 19 september 2001 (prod. 10 concl.v.dupliek) heeft [appellante] dit, onder bijvoeging van de uitnodiging van het hof, uiteengezet. Niet valt in te zin op welk punt [appellante] te dezen als advocaat niet zorgvuldig jegens Jeka zou hebben gehandeld. Uit de door [appellante] bij memorie van grieven overgelegde reactie van Jeka van 20 september 2001 (prod. 29) blijkt juist dat de heer [Y.] de mening van [appellante] onderschreef. Ten aanzien van omstandigheid f) overweegt het hof verder dat Jeka onder 33 van de conclusie van repliek ten onrechte suggereert dat zij [appellante] bij haar brief van 21 maart 2001 (prod. 3 concl.v.antw.) zou hebben gevraagd om pleidooi te houden. In de desbetreffende brief, die een reactie van Jeka behelst op de door [appellante] aan Jeka voorgelegde concept-memorie van grieven in de NatWestzaak, is een dergelijk verzoek niet te lezen. In die brief wordt alleen het advies vermeld van een relatie van de heer [Y.], welke relatie dit adviseert “omdat het makkelijker luistert dan leest” . [appellante] heeft terecht gesteld dat bij een memorie van antwoord gestelde nieuwe feiten door de rechter niet als onbetwist vaststaand kunnen worden aangenomen. Tegenover die stelling en de stelling van [appellante] dat door Jeka bij pleidooi geen (relevant) nieuws had kunnen worden aangevoerd, heeft Jeka niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld waarom [appellante] in dit geval een tekortkoming en beroepsfout zou moeten worden verweten in het feit dat in hoger beroep geen pleidooi is gehouden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 3 in het principaal appel slaagt. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat door Jeka geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [appellante] niet heeft gehandeld als van een redelijk handelen en redelijk bekwaam advocaat had mogen verwacht. De feiten en omstandigheden op grond waarvan Jeka van mening was dat zij mocht aannemen dat het bedrag van de overboeking het bedrag was dat op grond van de driepartijenovereenkomst en de fax van Aviation [Aviation] Ltd. van 26 juli 1999 aan haar zou worden overgeboekt zijn door [appellante] in de NatWest procedure duidelijk naar voren gebracht. Het zijn die feiten en omstandigheden die, ook in samenhang met een uiteenzetting door [appellante] van het Hawilaad betalingssysteem, ontoereikend zijn bevonden voor het oordeel dat Jeka er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [Associates] haar het bedrag van de ten name van ‘[Associates]’ gedane overboeking verschuldigd was. Met de wijze waarop [appellante] het standpunt van Jeka heeft gepresenteerd had dit niet van doen. Zoals hiervoor is overwogen, is niet gebleken van andere feiten en omstandigheden die [appellante] voor Jeka had kunnen stellen en blijkens het arrest van het hof van 16 mei 2002 een ander licht op de gestelde goede trouw hadden kunnen werpen.

Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Jeka de vraag opgeworpen waarom [appellante], indien zij volgens haar standpunt in deze procedure twijfels had over de gang van zaken bij de overboeking, de procedures voor Jeka heeft gevoerd en Jeka die procedures niet heeft ontraden. Voor zover Jeka hiermee een nieuwe grond voor een aan [appellante] te verwijten beroepsfout wil aanvoeren, heeft [appellante] daar terecht bezwaar tegen gemaakt nu een dergelijke nieuwe grondslag voor de vordering niet voor het eerst bij het pleidooi in hoger beroep kan worden aangevoerd. Van een in het verlengde van het in het geding zijnde verwijt is in dit geval geen sprake nu dit nieuwe verwijt juist haaks staat op het initiële verwijt van Jeka aan [appellante] dat zij, indien zij de belangen van Jeka naar behoren zou hebben behartigd, de procedure in de NatWest zaak voor Jeka had kunnen en moeten winnen.

de grieven 4, 5 en 6 en het voorwaardelijk incidenteel appel

Het voorgaande betekent dat ook de grieven 4 en 5 in het principaal appel doel treffen en dat het in grief 6 gevoerde nieuwe verweer geen bespreking behoeft. Aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is niet voldaan zodat ook het incidenteel appel geen bespreking behoeft.

conclusie

Het slagen van de grieven 3, 4 en 5 in het principaal appel leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Jeka alsnog zal worden afgewezen. Jeka zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep (met inbegrip van die van het incident tot zekerheidstelling) worden verwezen. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van het door haar ingevolge het vonnis in eerste aanleg op 3 december 2001 betaalde bedrag van € 2.341,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling zal worden toegewezen.

Nu door Jeka geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan het bewijsaanbod van Jeka als niet ter zake dienende voorbij gegaan.

Aangezien aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet is voldaan, kan in dat appel een beslissing over de proceskosten achterwege blijven.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Jeka Holding B.V. af;

veroordeelt Jeka Holding B.V. om aan [appellante] terug te betalen een bedrag van € 2.341,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 december 2010;

veroordeelt Jeka Holding B.V. in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in die van het principaal hoger beroep, welke kosten, met inbegrip van die van het incident tot zekerheidstelling, aan de zijde van [appellante] tot op heden voor de eerste aanleg worden begroot op € 330,= aan verschotten en op € 1.808,= aan salaris advocaat en voor het principaal appel (met inbegrip van het incident) op € 739,81 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2012.