Rb. Den Haag, 27-02-2017, nr. 5602231 RP VERZ 16-50850

Werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift (met 13 producties), bij de griffie ingekomen op 25 oktober 2016, verzocht (primair) het door werkgever aan werknemer gegeven ontslag te vernietigen, (subsidiair) voor recht te verklaren dat het ontslag niet rechtmatig, althans onregelmatig is en een billijke vergoeding toe te kennen, met een voorlopige voorziening om te bepalen dat werknemer zijn werkzaamheden kan hervatten. Dit verzoekschrift is geadministreerd onder het zaaknummer: 5480306 RP VERZ 16-50746. Werkgever heeft een verweerschrift, tevens voorwaardelijk verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, (met 14 producties) d.d. 13 december 2016 ingediend. Het voorwaardelijk verzoekschrift heeft als zaaknummer 5602231 RP VERZ 16-50850.

Op 5 januari 2017 is bij de griffie het verweerschrift van werknemer tegen het zelfstandig (tegen-)verzoek binnengekomen.

Op 6 januari 2017 en op 16 januari 2017 zijn tussenbeschikkingen gegeven, waarbij de behandeling van het inleidende verzoekschrift (met zaaknummer 5480306 RP VERZ 16-50746) is verwezen naar het team Handel van deze rechtbank. Daardoor is de behandeling van het inleidende verzoekschrift afgesplitst van het voorwaardelijk (tegen-)verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Op 13 februari 2017 heeft de mondelinge behandeling van het voorwaardelijk verzoek van werkgever plaatsgevonden. Namens werkgever zijn verschenen de heren [E] en [H] , bijgestaan door de gemachtigde en werknemer is in persoon verschenen, samen met zijn gemachtigde. De gemachtigde van werknemer heeft pleitnotities overgelegd en de gemachtigde van werknemer pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

Uitspraak op het voorwaardelijk (tegen-)verzoek is bepaald op 27 februari 2017.

Werknemer is geboren op 26 maart 1975 en hij is op [2010] in dienst getreden bij werkgever in de (titulaire) functie van [functie] . Vanaf [2012] is hij voor onbepaalde tijd in dienst. Zijn laatstgenoten bruto maandsalaris bedraagt€ [xx] , exclusief 8% vakantiegeld, 13e maand, pensioen en winstdeling, en zijn laatste arbeidsomvang was 40 uur per week.

Op [2016] is werknemer in een algemene vergadering van aandeelhouders van werkgever ontslag aangezegd. Dat ontslag is later die dag per email bevestigd.

In verband met zijn ontslag als statutair bestuurder heeft werknemer de transitievergoeding ontvangen.

Enig aandeelhouder van werkgever is de Stichting InvestInFuture (hierna: ‘de Stichting’)

Het zelfstandig (tegen-)verzoek en het verkorte verweer daartegen staat reeds vermeld in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van de beschikking van 6 januari 2017, maar worden omwille van de leesbaarheid van deze beschikking hieronder herhaald.

Bij wijze van zelfstandig tegenverzoek, voor zover zou komen vast te staan dat werknemer niet als statutair bestuurder kan worden aangemerkt, verzoekt werkgever de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden ex artikel 7:671b lid 1 sub a jo. [7:]669 lid 1 en primair lid 3 sub e, subsidiair lid 3 sub g, meer subsidiair lid 3 sub h BW.

Aan het voorwaardelijk tegenverzoek legt werkgever ten grondslag -kort samengevat- werknemer verwijtbaar heeft gehandeld door op een onjuiste wijze de investeringen van werkgever te beleggen, waardoor onvoldoende rendement wordt gegenereerd, dat de arbeidsverhouding is verstoord onder meer doordat het pand waarin werkgever is gevestigd (mede-)eigendom blijkt te zijn van werknemer en deze zonder een op juiste wijze genomen besluit daartoe de huur heeft verhoogd, en dat uit alle gedragingen en handelingen van werknemer voortvloeit dat de arbeidsovereenkomst niet meer in stand kan blijven.

Werknemer verweert zich tegen het (tegen-)verzoek door te betwisten dat de feiten en omstandigheden, op grond waarvan werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt zowel individueel als in onderling verband gezien onvoldoende zijn om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen dragen.

Voor zover relevant zal het verweer van werkgever hierna besproken worden.

Bij de beoordeling van het zelfstandig (tegen-)verzoek (hierna nog uitsluitend te noemen: het verzoek) stelt de kantonrechter voorop dat het verzoek uitgaat van de hypothese dat tussen werkgever en werknemer (nog) een arbeidsovereenkomst bestaat op grond waarvan werknemer bij werkgever in dienst is als titulair directeur van werkgever. Bij de beslissing kunnen derhalve uitsluitend overwegingen van arbeidsrechtelijke aard een rol spelen en de kantonrechter zal op basis van die overwegingen op het verzoek beslissen.

De kantonrechter merkt vooraf ook nog op dat de Hoge Raad in zijn beslissing van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998) heeft beslist dat een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behandeld kan worden tenzij vooruit wordt gelopen op een nog te nemen beslissing in hoger beroep dat een gegeven ontslag alsnog wordt vernietigd, terwijl de kantonrechter een verzoek daartoe in eerste aanleg heeft afgewezen. Daarvan is in het onderhavige verzoek geen sprake.

Aan het verzoek legt de werkgever drie redenen ten grondslag: verwijtbaar handelen van werknemer, een verstoorde arbeidsverhouding en (andere) omstandigheden, die zodanig zijn dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Van de laatste twee redenen kan de kantonrechter meteen al beslissen dat hetgeen werkgever ter onderbouwing van deze gronden onvoldoende is om een ontbinding te kunnen dragen. Van een verstoorde verhouding, die reeds bestaan moet hebben voorafgaand aan het ontslag op 22 september 2016, is onvoldoende gebleken. En wat betreft de overige omstandigheden, die aan een voortduring van de arbeidsovereenkomst in de weg zouden staan, verwijst werkgever in zijn verzoekschrift (punt 57) uitsluitend naar omstandigheden die zijn overige twee redenen ondersteunen; andere omstandigheden draagt de werkgever niet aan. De wetgever heeft van deze ontslaggrond gesteld dat deze niet dient te worden gebruikt voor een overigens onvoldoende onderbouwd ontslag. Als er geen sprake is van verwijtbaar handelen c.q. een verstoorde arbeidsverhouding kan deze ontslaggrond niet tot toewijzing leiden, indien niet afzonderlijk andere gronden naar voren worden gebracht. Dat is niet gebeurd.

Derhalve rest nog slechts verwijtbaar handelen als ontslaggrond en deze zal de kantonrechter thans beoordelen.

Kort samengevat, zoals werkgever dat ook in zijn pleitnotities onder punt 9 heeft gedaan, baseert werkgever zich op de stelling dat werknemer verwijtbaar heeft gehandeld, doordat deze:

Als verweer tegen de verwijten van de werkgever ontkent hij de verwijten onder a., b., c., e. en f., stelt hij van het verwijt onder d. dat dat slechts een discussiestuk was voor nadere besluitvorming en stelt hij ten aanzien van het verwijt onder g. dat hij bij het accepteren van de hogere huur voor het kantoorpand slechts heeft gehandeld in opdracht van het bestuur van de Stichting.

Wat er zij van de vraag of werknemer heeft geprobeerd het bestuurslidmaatschap van een bestuurslid van de Stichting te beëindigen en/of de bestuurdersvergoeding stop te zetten -beide partijen geven daarover een verschillende lezing-, niet is gebleken dat werknemer daar destijds, begin 2016, op is aangesproken. In zoverre is derhalve niet gebleken dat werkgever destijds werknemer op dat punt een verwijt heeft gemaakt.

Dat werknemer niet goed zou hebben meegewerkt aan het onderzoek van MTH blijkt in ieder geval niet uit het rapport naar aanleiding van dat onderzoek (Productie 9 bij voorwaardelijke verzoekschrift). Op pagina 7 van het rapport staat daarover het volgende: Voorafgaand aan onze inhoudelijke werkzaamheden is informatie opgevraagd bij het bestuur van de Stichting en de directie van de Holding. Deze informatie is ons verstrekt door de heer [naam werknemer]. (…) In algemene zin merken wij op dat de verstrekte informatie voor een substantieel deel voldeed aan de vraagstelling. Voor een deel is specifiek aangegeven dat de gevraagde informatie niet voorhanden is. (…) Hoewel wij niet alle informatie [tot] onze beschikking hebben, hebben wij toch een voldoende beeld [te hebben] verkregen voor de beantwoording van de vragen. Voor zover er al sprake zou zijn dat werknemer niet goed meewerkte aan het onderzoek, was dat geen beletsel voor MTH om het rapport af te ronden. En ook hier geldt dat niet is gebleken dat werknemer er destijds op is aangesproken dat hij niet goed meewerkte.

Onbetwist is dat werknemer een ‘corporate governance’ stuk heeft opgesteld, waarvan in het midden kan blijven of daarvan het uitgangspunt was om meer macht aan de directeur toe te delen. Het stuk is immers de concept-fase nooit gepasseerd en het opstellen van discussiestukken voor het bestuur van ofwel werkgever ofwel de Stichting behoort tot de taken van een directeur, of deze nu statutair bestuurder is of titulair directeur. Op dit punt kan werknemer geen verwijt gemaakt worden.

Werkgever verwijt werknemer slecht portefeuillebeheer en voert daarvoor aan dat de waarde van de investeringen is geslonken van € 15 miljoen naar thans minder dan € 4 miljoen. Werknemer verweert zich op dit punt dat hij weliswaar voorstellen deed, maar dat het bestuur van werkgever of van de Stichting besliste. Uitgaande van de hypothese dat werknemer titulair bestuurder was en het beheer van investeringen het business model van werkgever vormt, was het, afgezien van de vraag hoeveel beslissingsruimte werknemer geboden werd bij het beheer van de portefeuille, een kerntaak van het bestuur om zich met het beheer van de portefeuille te bemoeien. Als de waarde van de portefeuille is geslonken van € 15 miljoen naar € 4 miljoen, dan heeft het bestuur hier ook steken laten vallen en kan niet alleen werknemer een verwijt worden gemaakt. Overigens is ook op dit punt niet gebleken dat werknemer eerder op het beheer van de portefeuille is aangesproken.

Na de pogingen van werknemer om het bestuurslidmaatschap van een bestuurslid van de Stichting te beëindigen (zie rechtsoverweging 5.8 hiervoor) zouden derden contact hebben gehad met de andere bestuursleden van de Stichting om hen in dat kader onder druk te zetten. Werknemer zou daarvan op de hoogte zijn geweest, maar hij ontkent betrokkenheid. In ieder geval bestaat er rondom deze bedreigingen zo veel onduidelijkheden dat er zonder nadere bewijsvoering geen conclusies kunnen worden getrokken. Gelet op het navolgende is verdere bewijsvoering op dit punt echter niet opportuun.

Wat betreft de huur van het kantoorpand van werkgever is uit het onderzoek van MTH (rapport, pagina’s 36 tot en met 38) naar voren gekomen dat werknemer samen met zijn broer eigenaar is van dat kantoorpand. Het kantoorpand wordt gehuurd door de Stichting Take OFF voor € 68.000,- per jaar. Er bestaat een huurovereenkomst tussen de beide broers en Stichting Take OFF. Aanvankelijk huurde werkgever een deel van het kantoorpand voor een huurprijs van € 20.000,- op jaarbasis. Vanaf 2014 huurt werkgever het gehele pand van Stichting Take OFF en bedraagt de jaarlijkse huurprijs € 68.000,-. Van een huurovereenkomst tussen werkgever en Stichting Take OFF is niet gebleken.

Werknemer stelt ten aanzien van de uitbreiding van de huur van een gedeelte van het kantoorpand naar het gehele pand, dat dat een besluit zou zijn van het bestuur en dat hij slechts uitvoering heeft gegeven aan dat besluit. Dat mag zo zijn, maar dan miskent werknemer dat pas in het rapport van MTH aan het licht kwam dat hij samen met zijn broer eigenaar van het betreffende pand is. Zeker in een leidinggevende positie (en of werknemer nu statutair bestuurder of titulair directeur was, hij had een leidende positie bij werkgever) is het van belang dat de leidinggevende transparant is over alle zaken, waarover mogelijk een belangenconflict kan ontstaan. Een situatie waarbij werkgever zowel aan verhuurderskant (als mede-eigenaar) als huurderkant (als leidinggevende) betrokken is bij een transactie, in dit geval een huurverhouding, past het om daarover van begin af aan transparant te zijn. Werknemer had werkgever ook nog kunnen inlichten op het moment dat hij, zoals hij zelf zegt, opdracht kreeg van het bestuur om de huur uit te breiden tot het gehele kantoorpand. Dat heeft werknemer nagelaten, nu pas in het rapport van MTH van deze verhouding is gebleken. Daarvan kan werknemer een verwijt gemaakt worden en levert derhalve verwijtbaar handelen op.

Van de zijde van werknemer is nog opgemerkt dat er sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen en niet ongekwalificeerd verwijtbaar handelen. De kantonrechter volgt werknemer niet in die stelling. De wetstekst van artikel 7:669 lid 3 onder g. BW en de toelichting op dat artikel geven geen aanknopingspunten dat van (gekwalificeerd) ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn, anders dan bijvoorbeeld in artikel 7:673 lid l onder b of lid 7 onder c. BW.

Naar het oordeel van de kantonrechter levert het handelen van werknemer, het niet uit eigen beweging transparant zijn over een mogelijk conflicterende rechtsverhouding in een leidinggevende positie bij werkgever, verwijtbaar handelen op die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. De kantonrechter zal ook in die zin beslissen. Met inachtneming van artikel 7:672 lid 2 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 8 BW zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbinden met ingang van 1 april 2017.

Anders dan werkgever stelt, ziet de kantonrechter geen aanleiding aan werkgever bovenop de transitievergoeding, die werknemer inmiddels reeds ontvangen heeft, een billijke vergoeding toe te kennen. Van enig ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van de werkgever is niet gebleken.

De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te verdelen in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer voorwaardelijk, voor het geval komt vast te staan dat werknemer geen statutair bestuurder van werkgever is, met ingang van 1 april 2017;

- verdeelt de proceskosten van partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en op 27 februari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.