Rb. Zwolle-Lelystad, 24-09-2008, nr. 110229 / HA ZA 05-801

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 110229 / HA ZA 05-801

Vonnis van 24 september 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. M.G.I.W. Teunis te Zwolle,

tegen

[gedaagde], handelende onder de naam “[bedrijf gedaagde]”,

voor zijn overlijden wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. A.M. Koopman te Alkmaar.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 24 september 2008

- het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2007

- de twee aktes van de zijde van [eiseres] van 9 november 2007.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [eiseres] heeft medio 2004 heiwerkzaamheden verricht ten behoeve van een bouwproject aan de [adres] te Amsterdam. Zij heeft in verband hiermee een opdrachtbevestiging d.d. 25 juni 2004 verzonden aan “[bedrijf gedaagde] t.a.v. de heer [A]”, waarbij als contactpersoon voor [eiseres] [B] staat vermeld.

De factuur betreffende de werkzaamheden d.d. 8 juli 2004 ter hoogte van EUR 11.625,00 is eveneens gestuurd aan “[bedrijf gedaagde]”, met het adres [adres] te [woonplaats]. Deze factuur is onbetaald gebleven.

2.2. In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Flevoland staat dat Administratiekantoor [bedrijf gedaagde] een eenmanszaak betreft die sinds 1 januari 2003 wordt gedreven door [gedaagde]. Het adres is [adres] te [woonplaats].

In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Flevoland staat dat Exploitatie Maatschappij [bedrijf gedaagde] B.V. i.o. per 6 oktober 2004 is gevestigd met als bedrijfsomschrijving het exploiteren van een horecagelegenheid.

De bevoegde functionarissen zijn [gedaagde] en [C] en de onderneming is opgeheven met ingang van 15 april 2005.

2.3. [eiseres] heeft op 10 mei 2005 conservatoir beslag doen leggen op de woning van [gedaagde] aan de [adres] te [woonplaats].

3. De vordering

3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 13.113,00 vermeerderd met rente en proceskosten in verband met het uitblijven van betaling door [gedaagde] van opgemelde factuur.

4. De beoordeling

4.1. In deze zaak is aan de orde de vraag of [gedaagde] opdracht heeft gegeven tot de heiwerkzaamheden. Namens [gedaagde] is gesteld dat niet hij, maar [C] op persoonlijke titel de opdracht heeft gegeven. Subsidiair luidt het verweer van [gedaagde] dat, voor zover zou zijn gehandeld namens Exploitatie Maatschappij [bedrijf gedaagde] B.V. i.o., op grond van artikel 2:203 lid 2 BW alleen [C], die de order heeft geplaatst, kan worden aangesproken.

De rechtbank stelt voorop dat gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv het aan [eiseres] is om haar stelling dat zij heeft gecontracteerd met [gedaagde] te bewijzen.

4.2. Met betrekking tot dit geschilpunt heeft na het uitbrengen van de dagvaarding een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Partijen hebben tot aan de comparitie geen relevante stukken uit de procedure betreffende het voorlopige getuigenverhoor overgelegd.

[eiseres] ging er, zo is ter comparitie gebleken, vanuit dat genoemde stukken automatisch onderdeel uitmaken van deze dagvaardingsprocedure, zulks echter ten onrechte. Immers, de regel dat de processtukken inzake een voorlopig getuigenverhoor onderdeel uitmaken van het procesdossier betreffende een op datzelfde feitencomplex ziende dagvaardingsprocedure vindt geen steun in het recht. Dit is niet anders wanneer het verzoekschrift tot voorlopige voorzieningen is ingediend nadat de dagvaardingsprocedure aanhangig is gemaakt. Partijen bepalen namelijk de omvang van de procedure en hetgeen zij in verband daarmee wensen in te brengen.

De stukken uit de procedure betreffende het voorlopige getuigenverhoor zijn – uiteindelijk – ter comparitie door [eiseres] overgelegd, zodat de rechtbank deze thans in haar beoordeling kan betrekken.

4.3. Getuige [B], calculator-werkvoorbereider bij [eiseres], heeft bij genoemd verhoor onder meer verklaard:

“Op zeker moment ben ik gebeld door meneer [A]. Hij vroeg mij of ik een offerte kon maken voor een spoedklus die hij had. (…) Ik heb de offerte opgesteld en naar [A] toegestuurd. (…) De gegevens die ik daarvoor nodig had, had ik telefonisch van [A] doorgekregen. [A] had mij verteld dat hij voor [bedrijf gedaagde] werkte, maar ik weet niet precies wat zijn functie was. [A] heeft mij niets verteld over zijn opdrachtgever. Ik wist ook niet wie meneer [gedaagde] en meneer [C] waren. (…)

Meneer [A] sprak over het bedrijf [bedrijf gedaagde], maar ik weet niet of hij daar ook “BV” achter zei. Ik zou dat echter niet genoemd hebben in de opdrachtbevestiging als hij dat niet had gezegd. Dan zou ik alleen over [bedrijf gedaagde] gesproken hebben.”

De eerste alinea van de hierboven weergegeven verklaring van [B] wordt ondersteund door de verklaring van partijgetuige [eiser].

Getuige [A] heeft onder meer verklaard:

Ik heb [gedaagde] leren kennen via [C]. (…) [C] was een kennis van mij en hij dacht werk voor mij te kunnen regelen. De eerste klus die ik zou doen was het heiwerkproject aan de Nieuwe Nieuwstraat te Amsterdam. Met [gedaagde] heb ik besproken dat ik bij [bedrijf gedaagde] in dienst zou komen. Ik heb ook met hem besproken wat mijn salaris zou zijn. Uiteindelijk heb ik maar 4 of 5 weken voor [bedrijf gedaagde] gewerkt. Er werd namelijk van alles beloofd door [gedaagde], maar niets werd nagekomen. Ik heb dus ook geen vast dienstverband gekregen. Of ik bij Exploitatiemaatschappij [bedrijf gedaagde] of Administratiekantoor [bedrijf gedaagde] in dienst zou komen weet ik niet. Ik kende het verschil niet. Uiteindelijk heb ik wel mijn salaris ontvangen. Dit heb ik contant betaald gekregen door [gedaagde] toen ik dat bij hem thuis in [woonplaats] was komen halen.

Ik ben niet degene geweest die contact heeft gelegd over het heiwerk met [eiseres] (…) Ik heb een heistaat getekend voor [bedrijf gedaagde].

Hoewel [A] niet bevestigt dat hij [eiseres] heeft gebeld om de heiwerkzaamheden te laten uitvoeren, acht de rechtbank het gelet op de verklaringen van [B] en [eiseres], alsmede de opdrachtbevestiging en factuur als genoemd in rov. 2.1 heel aannemelijk dat [A] de opdracht tot heiwerkzaamheden heeft gegeven. De opdrachtbevestiging is immers gericht aan [bedrijf gedaagde] ‘ten aanzien van [A]’ en ook de factuur vermeldt [A] als contactpersoon.

Verder geldt dat de opdrachtbevestiging en de factuur zijn gericht aan [bedrijf gedaagde]. Niet in geschil is dat er in juni 2004 geen BV bestond met de naam [bedrijf gedaagde], maar uitsluitend de eenmanszaak van [gedaagde], Administratiekantoor [bedrijf gedaagde]. Het ligt daarom voor de hand dat met [bedrijf gedaagde] het bestaande administratiekantoor van [gedaagde] is bedoeld en deze de opdracht tot de uitvoering van de werkzaamheden heeft gegeven. Voorts kan dit afgeleid worden uit de verklaring van [A] dat [gedaagde] hem heeft aangenomen en hem zijn salaris betaalde.

Bovendien heeft [eiseres] verklaard dat het faxnummer dat [A] gebruikte, gelijk is aan het faxnummer van Administratiekantoor [bedrijf gedaagde] en het nummer op het visitekaartje van [gedaagde]. Ook kan vastgesteld worden dat de factuur van [eiseres] is gestuurd naar het postadres van Administratiekantoor [bedrijf gedaagde].

Daarnaast is een factuur voor de opdrachtgever van de bouwwerkzaamheden, de heer [D], afkomstig van Administratiekantoor [bedrijf gedaagde]. Deze vermeldt dat betaald dient te worden op Postbank rekening 206519 of Fortis bankrekening 860606554 t.n.v. F.J. van Dijk, terwijl [D], zo blijkt ook uit diens getuigenverklaring, het bedrag van de eerste termijn ook op de privérekening van [gedaagde] heeft betaald.

Weliswaar heeft getuige [D] ook verklaard terzake de heiwerkzaamheden alleen contact te hebben gehad met de heer Arno [C]. [D] heeft in dat verband een opdrachtbevestiging overgelegd die is getekend door hem en [C]. [D] heeft ook verklaard dat hij niet weet wie [gedaagde] is. Dit zegt echter niet onomstotelijk iets over wie opdracht aan [eiseres] heeft gegeven.

Overigens staat die opdrachtbevestiging op briefpapier van “Loon- en bedrijfsadministratie [bedrijf gedaagde] Administratiekantoor”, waarop onderaan het gironummer van [gedaagde] staat vermeld, zodat dat weer aanknopingspunten zijn om de stelling van [eiseres] te volgen.

Ten slotte hebben zowel getuige [E], indertijd debiteurenbeheerster bij [eiseres], als getuige [eiseres] verklaard dat zij en het incassobureau ieder meermalen contact hebben gehad met [gedaagde] over de factuur en dat deze steeds heeft toegezegd dat betaling (door [bedrijf gedaagde] of [gedaagde]) zou volgen. Pas geruime tijd later heeft [gedaagde] opgeworpen dat de overeenkomst met [C] zou zijn gesloten. De betalingstoezeggingen van [gedaagde] zijn aanwijzingen dat ook hij meende dat hij diende te betalen, en dus contractspartij was.

Al met al is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] voorshands, behoudens tegenbewijs, heeft bewezen dat [gedaagde], althans zijn eenmanszaak opdracht heeft gegeven tot de uitvoering van de heiwerkzaamheden.

De omstandigheden dat [C] een betalingsvoorstel d.d. 14 januari 2005 heeft ondertekend en hij in een verklaring van 17 juni 2005 heeft geschreven dat [gedaagde] geen enkele bemoeienis heeft gehad met de uitvoering van het betreffende werk en geen bestellingen of opdrachten heeft verstrekt inzake het werk zijn in het licht van al het voorgaande voorshands onvoldoende om anders te oordelen.

4.4. [gedaagde] heeft bij antwoord aangegeven de onjuistheid van de stellingen van [eiseres] (onder meer) te kunnen bewijzen door het horen van [C] en de erven [gedaagde]. Hoewel het uit proceseconomisch oogpunt sterk de voorkeur had verdiend dat namens [gedaagde] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor gebruik was gemaakt van het recht op tegenverhoor brengt dat nog niet mee dat [gedaagde] in dit stadium van de procedure niet meer tot het tegenbewijs kan worden toegelaten. Gelet op het belang van waarheidsvinding zal de rechtbank daartoe dan ook de gelegenheid geven.

4.5. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

4.6. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. laat [gedaagde] toe tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling dat [gedaagde], althans zijn eenmanszaak opdracht heeft gegeven tot de heiwerkzaamheden die [eiseres] medio 2004 heeft verricht ten behoeve van het bouwproject aan de [adres] te Amsterdam,

5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 oktober 2008 voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.3. bepaalt dat [gedaagde], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4. bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen en vrijdagen in de maanden november 2008 tot en met januari 2009 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5,

5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2008.