ABRvS, 19-05-2010, nr. 200906364/1/H1

Bij besluit van 9 mei 2005 heeft het dagelijks bestuur aan [vergunninghouder] vrijstelling en lichte bouwvergunning verleend voor het veranderen van de eerste verdieping van het pand [locatie] te Amsterdam met behoud van de bestemming daarvan tot één woning en het oprichten van een dakterras aan de achterzijde op de uitbouw van de begane grond verdieping.

Bij besluit van 24 november 2008 heeft het dagelijks bestuur naar aanleiding van het door [appellant A] e.a. daartegen gemaakte bezwaar opnieuw de bouwvergunning van 9 mei 2005 gehandhaafd onder aanpassing van de motivering van het besluit.

Bij uitspraak van 10 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant A] e.a. daartegen ingestelde beroep, voor zover hier van belang, ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] e.a. bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 18 september 2009.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

Het dagelijks bestuur heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2010, waar [appellant A] e.a., vertegenwoordigd door [appellant A], en bijgestaan door mr. B. Külbs, advocaat te Amsterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. I.H. van den Berg, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen. Voorts is daar [vergunninghouder] gehoord.

Het bouwplan voorziet in het oprichten van een dakterras met hekwerk op een bestaande uitbouw alsmede in een glazen privacyscherm.

Bij uitspraak van 13 februari 2008, in zaak nr. 200702161/1, (www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling overwogen dat het dakterras geen afzonderlijk bouwwerk, geen gebouw zijnde, is, maar dat het dient te worden aangemerkt als onderdeel van de bestaande uitbouw. Voorts heeft zij overwogen dat het privacyscherm geen erf- of perceelafscheiding vormt.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Oud-West" rust op het perceel de bestemming "Woondoeleinden I" met de nadere aanduiding "4 bouwlagen met kap".

Ingevolge artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder d, gelden voor het bouwen van gebouwen de aanduidingen op de plankaart alsmede de bepaling dat het aantal bovengrondse bouwlagen maximaal het op de plankaart aangegeven aantal bedraagt, met dien verstande dat de maximale hoogte van de begane grond (eerste bouwlaag) 4 meter en de maximale hoogte van de overige bouwlagen 3 m bedraagt.

Ingevolge het bepaalde onder het vijfde lid, onder e, geldt dat de hoogte van de bouwwerken, geen gebouw zijnde, maximaal 3 meter mag bedragen, behoudens verlichtingsarmaturen.

Ingevolge artikel 1 wordt, voor zover hier van belang, onder bouwlaag verstaan: een doorlopend gedeelte van een gebouw, dat bestaat uit één of meer ruimten, waarbij de bovenkanten van de afgewerkte vloeren van twee aan elkaar grenzende ruimten niet meer dan 1,50 meter in hoogte verschillen. Onder gebouw wordt verstaan: elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt.

[appellant A] e.a. betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Zij voeren daartoe aan dat het bouwplan de maximaal toegestane bouwhoogte voor de begane grond van vier meter als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder d, overschrijdt. Subsidiair betogen zij dat de maximaal toegestane bouwhoogte van drie meter als bedoeld in het vijfde lid, onder e, van de planvoorschriften wordt overschreden.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het bouwplan niet in strijd is met artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder d, van de planvoorschriften. Anders dan [appellant A] e.a. veronderstellen, maakt de omstandigheid dat het dakterras constructief moet worden aangemerkt als onderdeel van de bestaande uitbouw niet dat het dakterras daarmee ook onderdeel uitmaakt van de eerste bouwlaag. Tot die bouwlaag moet ingevolge artikel 1 van de planvoorschriften alleen worden gerekend een doorlopend gedeelte van een gebouw dat wordt omsloten door wanden waardoor binnenruimten ontstaan. Door het aanbrengen van een dakterras ontstaan die niet. Het dakterras betreft in horizontale noch in verticale zin een doorlopend gedeelte van een gebouw. De maximale hoogtebepaling van artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder d, van de planvoorschriften is derhalve niet op het bouwplan van toepassing. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder d, kennelijk strekt te voorkomen dat gebouwen hoger worden dan 13 meter en ertoe strekt eenvormige bebouwing te scheppen. Het bepaalde in artikel 5, vijfde lid, onder e, van de planvoorschriften is niet van toepassing, nu het dakterras niet kan worden aangemerkt als een bouwwerk, geen gebouw zijnde. Het betoog faalt.

[appellant A] e.a. betogen dat de rechtbank heeft miskend dat zij ten onrechte niet zijn gehoord voordat het college na voormelde uitspraak van de Afdeling opnieuw op het bezwaar heeft beslist. Zij voeren daartoe aan dat het besluit op bezwaar van 24 november 2008 is gebaseerd op het bestemmingsplan "Oud-West" dat op 10 augustus 2006 in werking is getreden en zij in hun belangen zijn geschaad doordat zij niet zijn gehoord.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat in artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht geen algemene verplichting is opgenomen tot het opnieuw horen bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar, ter voldoening aan een rechterlijke uitspraak, waarbij het eerder zodanig besluit is vernietigd. Dit neemt niet weg dat het onder omstandigheden uit een oogpunt van zorgvuldigheid noodzakelijk kan zijn om belanghebbenden voor het nemen van een nieuw besluit op bezwaar opnieuw te horen. Een dergelijke situatie is niet aan de orde, nu ten tijde van het besluit op bezwaar van 24 november 2008 een ander bestemmingsplan van toepassing was, dat het dakterras toestaat, dan ten tijde van het primaire besluit en het eerdere besluit op bezwaar van 6 september 2005. Het betoog faalt.

[appellant A] e.a. betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur zich heeft mogen baseren op het positieve advies van de Commissie Welstand en Monumenten (hierna: de welstandscommissie) van 6 april 2004. Zij voeren daartoe aan dat dit advies dateert van vóór de inwerkingtreding van de welstandsnota "Welstandsnota 2005 en verder Oud-West gewaardeerd" (hierna: de welstandsnota) en dat de welstandscommissie met in achtneming van deze welstandsnota opnieuw een advies had moeten uitbrengen. Voorts betogen zij dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de regels die de welstandsnota bevat omtrent privacy niet kunnen worden toegepast.

In de objectcriteria uit de welstandsnota zijn voor dakopbouwen, dakterrassen en dakhekwerken uitgangspunten geformuleerd. Onder dakterrassen en dakopbouwen worden, voor zover hier van belang, alleen terrassen en opbouwen verstaan die zijn gelegen op het dak, dat is het hoogste horizontale vlak van het gebouw. Uitzondering hierop zijn dakterrassen met een groen karakter op aan- of uitbouwen aan de achtergevel. Terrassen op (lager gelegen) aan- en uitbouwen dienen bedekt te worden met mos, sedum of hoogwaardig groen en kunnen, als de privacy het toelaat, ook beloopbaar worden gemaakt. Bij privacy gaat het vooral om het uitzicht vanuit belendende bebouwing op het terras en mogelijke inkijk vanaf het te bouwen terras in belendende percelen.

Het bouwen van een dakterras met hekwerk is regulier bouwvergunningplichtig. Ingevolge artikel 48, eerste lid, van de Woningwet, was het dagelijks bestuur derhalve verplicht het bouwplan voor te leggen aan de welstandscommissie. Het dagelijks bestuur heeft zich bij het nemen van het primaire besluit van 9 mei 2005 gebaseerd op het positieve advies van de welstandscommissie van 6 april 2004. Zoals het dagelijks bestuur ter zitting desgevraagd heeft toegelicht was ten tijde van het besluit van 9 mei 2005 geen welstandsnota van kracht en heeft het daarna het bouwplan niet meer aan de welstandscommissie voorgelegd. Nu in de welstandsnota criteria zijn opgenomen voor dakterrassen zoals hier aan de orde, had het dagelijks bestuur dat wel moeten doen en het bouwplan voor het nemen van het nieuwe besluit op bezwaar van 24 november 2008 aan de welstandscommissie moeten voorleggen.

De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat de regels omtrent privacy bij de welstandsbeoordeling niet kunnen worden toegepast. De objectcriteria van de welstandsnota ten aanzien van dakopbouwen, dakterrassen en dakhekwerken zijn criteria waarmee wordt beoogd het uiterlijk aanzien daarvan te regelen. Derhalve dienen de in dit kader opgenomen criteria die zien op privacy, eveneens in dit licht te worden begrepen. Het betoog slaagt.

[appellant A] e.a. betogen dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vraag of het privacyscherm bouwvergunningvrij kon worden opgericht.

Uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank blijkt dat [appellant A] e.a. hebben betoogd bezwaar te hebben tegen het privacyscherm, voor zover dit geen geluidoverlast wegneemt. Nu het oprichten van het privacyscherm in beroep in geschil was, heeft de rechtbank ten onrechte geen oordeel gegeven over de vraag of het privacyscherm bouwvergunningvrij kon worden opgericht, nu het antwoord op deze vraag onlosmakelijk samenhangt met hetgeen in beroep is betoogd. Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal het beroep inzake het privacyscherm beoordelen, nu de rechtbank dat heeft nagelaten.

[appellant A] e.a. betogen in beroep dat het dagelijks bestuur ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat het oprichten van het privacyscherm van beperkte betekenis is en daarvoor geen bouwvergunning is vereist omdat het valt onder het toepassingsbereik van artikel 3, derde lid, aanhef en onder f, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb).

Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet is, voor zover hier van belang, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis. Het Bblb is een dergelijke algemene maatregel van bestuur.

Ingevolge artikel 3, derde lid, aanhef en onder f, van het Bblb wordt, voor zover hier van belang, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet voorts aangemerkt het bouwen van een afscheiding tussen balkons of dakterrassen.

Uit de overgelegde bouwtekeningen en foto's en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het privacyscherm geen afscheiding vormt tussen dakterrassen. Het dagelijks bestuur heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat voor het privacyscherm geen bouwvergunning vereist is. Het betoog slaagt.

Uit het vorenstaande volgt dat het besluit op bezwaar niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit op bezwaar van 24 november 2008 wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht vernietigen.

Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: